Álit innanríkisráðuneytisins í máli nr. IRR13110143
Álit innanríkisráðuneytisins
í máli nr. IRR 13110143
I. Málsmeðferð
Með bréfi dagsettu 7. nóvember 2013 kom forsvarsmaður fyrirtækisins FAB Travel ehf. á framfæri við ráðuneytið athugasemdum við málsmeðferð sveitarstjórnar Hörgársveitar í tengslum við útboð á akstri skólabarna við Þelamerkurskóla skólaárið 2013-2014. Nánar tiltekið sneru athugasemdirnar að þeirri ákvörðun sveitarstjórnarinnar að semja að hluta til við aðra aðila en lægstbjóðendur að loknu útboðinu.
Ráðuneytið kynnti Hörgársveit erindið með bréfi dagsettu 13. nóvember og óskaði eftir afstöðu sveitarfélagsins til málsins áður en lagt yrði mat á það hvort það gæfi tilefni til formlegrar umfjöllunar ráðuneytisins um stjórnsýslu sveitarfélagsins. Var sérstaklega óskað eftir upplýsingum um það hvort sveitarfélagið hefði sett sér innkaupareglur í samræmi við ákvæði 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og jafnframt hvaða rök hafi verið lögð til grundvallar við val sveitarstjórnar Hörgársveitar á þeim aðilum sem samið skyldi við í kjölfar útboðsins.
Athugasemdir Hörgársveitar bárust ráðuneytinu með bréfi Ólafs Rúnars Ólafssonar hrl., dagsettu 13. desember 2013. Með bréfi dagsettu 17. sama mánaðar ítrekaði ráðuneytið fyrirspurn sína að því er varðaði þau sjónarmið sem lágu að baki vali sveitarstjórnar á viðsemjendum og bárust viðbótarathugasemdir sveitarfélagsins með bréfi lögmannsins dagsettu 16. janúar 2014.
II. Málavextir
Á fundi sínum 20. mars 2013 samþykkti sveitarstjórn Hörgársveitar að boðinn skyldi út akstur skólabarna við Þelamerkurskóla fyrir skólaárið 2013-2014. Útboðið var auglýst og rann tilboðsfrestur út 11. apríl sama ár.
Samkvæmt útboðsgögnum var um að ræða akstur á fimm akstursleiðum. Tiltekið var að bjóða skyldi í hverja akstursleið fyrir sig og að gerður yrði sjálfstæður verksamningur fyrir hverja akstursleið. Þá áskildi sveitarfélagið sér rétt til að taka hvaða tilboði sem væri eða hafna þeim öllum.
Í útboðsgögnum voru jafnframt tilgreindar þær kröfur sem gerðar voru til bjóðenda, bifreiða þeirra og bifreiðastjóra. Kom þar meðal annars fram að bjóðendur skyldu hafa almennt rekstrarleyfi til fólksflutninga og vera tryggðir á fullnægjandi hátt, bifreiðar þeirra skyldu uppfylla almennar kröfur til hópbíla sem og þær kröfur um öryggi og búnað sem fram kæmu í reglum mennta- og menningarmálaráðuneytisins um skólaakstur í grunnskóla, og bifreiðastjórar skyldu hafa öll tilskilin réttindi, uppfylla kröfur framangreindra reglna mennta- og menningarmálaráðuneytisins og vera reyndir ökumenn, stundvísir og liprir í umgengni við nemendur. Í útboðsgögnum var hins vegar ekki tilgreint sérstaklga hvernig tilboð yrðu metin.
Tilboð bárust frá fleiri en einum aðila í allar akstursleiðirnar fimm og bauð fyrirtækið FAB Travel ehf. lægsta kílómetraverð í allar leiðirnar, en tveir aðrir aðilar buðu jafnlágt verð og fyrirtækið í leið 1, þar með talið Skíðarútan ehf.
Niðurstaða útboðsins var lögð fyrir sveitarstjórn Hörgársveitar á fundi hennar 17. apríl 2013 og tók hún þá samhljóða eftirfarandi ákvörðun um val á tilboðum, sbr. 6. lið fundargerðar:
Sveitarstjórn samþykkti að gengið verði til samninga við Skíðarútuna ehf. um skólaakstur á leið 1, við FAB Travel ehf. um skólaakstur á leið 2, við Sigurð B. Gíslason um skólaakstur á leið 3, við Klæng Stefánsson um skólaakstur á leið 4 og við Hópferðabíla Akureyrar ehf. á leið 5.
Ekki var því gengið til samninga við lægstbjóðanda í þrjár af akstursleiðunum fimm, án þess að sú niðurstaða væri með nokkrum hætti rökstudd.
III. Aðkoma innanríkisráðuneytisins
Samkvæmt ákvæðum XI. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 fer innanríkisráðherra með almennt eftirlit með því að sveitarfélög gegni skyldum sínum samkvæmt sveitarstjórnarlögum og öðrum löglegum fyrirmælum. Þetta stjórnsýslueftirlit ráðuneytisins tekur þó ekki til þeirrar stjórnsýslu sveitarfélaga sem öðrum stjórnvöldum hefur með beinum hætti verið falið eftirlit með, sbr. 2. mgr. 109. gr. laganna. Ráðuneytið getur ákveðið að eigin frumkvæði að taka til formlegrar umfjöllunar stjórnsýslu sveitarfélags sem lýtur eftirliti þess samkvæmt framangreindu, og getur ráðuneytið meðal annars gefið út álit um lögmæti athafna eða athafnaleysis sveitarfélags af því tilefni, sbr. 2. tölul. 2. mgr. 112. gr.
Lög nr. 84/2007 um opinber innkaup taka til innkaupa opinberra aðila, þar með talið sveitarfélaga, sbr. 3. gr., en fjármála- og efnahagsráðuneytið fer með framkvæmd laganna. Samkvæmt XIV. kafla laga um opinber innkaup verða meint brot gegn lögunum og reglum settum samkvæmt þeim borin undir sérstaka kærunefnd útboðsmála, sbr. 91. gr. Meint brot sveitarfélaga á ákvæðum laganna verða hins vegar ekki borin undir kærunefnd útboðsmála nema þau falli undir 3. þátt laganna, það er varði fjárhæðir sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum fyrir opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. nú 5. mgr. 91. gr. Fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES eiga þá það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar, eins og segir í greinargerð með lögunum. Þá hefur kærunefndin almennt litið svo á að það falli utan lögsögu hennar að fjalla um brot á ýmsum reglum stjórnsýsluréttar, t.d. brot á hæfisreglum II. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Af framangreindu leiðir að eftirlit með framkvæmd útboða og annarra opinberra innkaupa sveitarfélaga fellur almennt utan stjórnsýslueftirlits innanríkisráðuneytisins. Ráðuneytið getur þó ákveðið að taka til skoðunar hvort gætt hafi verið að almennum reglum stjórnsýsluréttarins við ákvarðanatöku í tengslum við innkaup sveitarfélaga, þar með talið varðandi val þeirra á viðsemjendum, enda skarist slík skoðun ekki á við lögsögu kærunefndar útboðsmála. Fyrir liggur að útboð það sem hér er til umfjöllunar um náði ekki viðmiðunarfjárhæðum 3. þáttar laga um opinber innkaup og að það muni ekki koma til kasta kærunefndar útboðsmála.
Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið og að virtum gögnum málsins er það mat ráðuneytisins að tilefni sé til útgáfu formlegs álits á því hvort ákvörðun sveitarstjórnar Hörgársveitar, um viðsemjendum í kjölfar framangreinds útboðs á akstri skólabarna við Þelamerkurskóla, hafi samræmst grunnreglum stjórnsýsluréttarins.
IV. Sjónarmið Hörgársveitar
Sveitarfélagið Hörgársveit varð til á árinu 2010 við sameiningu sveitarfélaganna Arnarneshrepps og Hörgárbyggðar. Innkaupareglur höfðu verið samþykktar fyrir Hörgárbyggð á árinu 2007 og er litið svo á af hálfu Hörgársveitar að þær reglur gildi fyrir hið sameinaða sveitarfélag.
Að mati Hörgársveitar kölluðu hvorki framangreindar innkaupareglur né ákvæði laga um opinber innkaup á það að skólaakstur barna við Þelamerkurskóla yrði boðinn út með þeim hætti sem gert var. Útboðið hafi í raun falið í sér fimm útboð, eitt fyrir hverja akstursleið, sem hvert um sig hafi verið undir mörkum útboðsskyldu samkvæmt reglunum. Því hafi hvorki ákvæði innkaupareglnanna né ákvæði laga um opinber innkaup tekið til útboðsins og um það hafi því gilt ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Þá hafi framkvæmdin fallið utan gildissviðs stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en af hálfu sveitarfélagsins er þó tekið fram að stjórnsýsla sveitarfélaga verði engu að síður að byggja á lögmætum og málefnalegum grunni í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar.
Af hálfu sveitarfélagsins er lögð áhersla á það að í útboðsskilmálum áskildi það sér rétt til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum. Slíkt skilyrði eigi sér stoð í ákvæðum laga um framkvæmd útboða, sérstaklega í ljósi þess að sveitarfélaginu hafi ekki borið skylda til að bjóða aksturinn út. Bjóðendur hafi ekki gert athugasemdir við þessa skilmála og verði því að líta svo á að þeir hafi gengist undir það að hlíta þeim.
Í athugasemdum Hörgársveitar kemur fram að aðeins fulltrúar í sveitarstjórn og sveitarstjóri hafi komið að vali á því hvaða tilboðum skyldi tekið. Í ljósi framangrinds áskilnaðar í útboðsgögnum hafi sveitarstjórnarfulltrúar talið sig geta valið hvaða tilboð sem var, enda hafi ekki annað legið fyrir en að allir bjóðendur hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru til þeirra í útboðsgögnum. Ólögmæt eða ómálefnaleg sjónarmið hafi ekki legið að baki valinu þar sem bjóðendunum hafi ekki verið mismunað, þeir hafi allir fengið sömu útboðsgögn og upplýsingar og staðið að öllu leyti jafnfætis hvor öðrum við framkvæmd útboðsins.
Eins og fram kom hér að framan taldi ráðuneytið þörf á að óska eftir nánari skýringum Hörgarsveitar á því hvaða rök hefðu verið lögð til grundvallar við val sveitarstjórnar á þeim aðilum sem samið skyldi við að loknu útboðinu. Í viðbótarathugasemdum Hörgársveitar kemur fram að sveitarstjórnin hafi ekki byggt val sitt á fyrirliggjandi skriflegum rökstuðningi, einkunnablöðum eða öðrum hlutlægum mælikvörðum á því hvaða tilboð væru hagkvæmust. Ljóst sé þó að við valið hafi önnur sjónarmið ráðið för en lægsta verðið. Þá er ítrekað að fulltrúar í sveitarstjórn hafi talið sig geta tekið hvaða tilboði sem var, hver á sínum forsendum. Málefnaleg sjónarmið, sem liggja skuli að baki ákvörðunum stjórnvalda, geti verið matskennd í hverju tilviki fyrir sig. Þó fallast megi á að heppilegast sé að ákvarðanir í stjórnsýslunni byggi á hlutlægum sjónarmiðum sé það ekki alltaf hægt, enda sé það hlutverk kjörinna fulltrúa í sveitarstjórnum að taka ákvarðanir þar sem niðurstaðan kunni að ráðast af öðrum þáttum en hlutlægum og óumdeilanlegum sjónarmiðum. Óhjákvæmilegt sé að afstaða sveitarstjórnarfulltrúa til matskenndra atriða sé ólík, til að mynda varðandi það hvernig hagstæðast sé að haga svo persónulegri þjónustu við skólabörn sem skólaakstur í litlu sveitarfélagi sé. Sveitarstjórnarfulltrúar séu eingöngu bundnir af lögum og eigin sannfæringu um afstöðu til einstakra mála og undan því geti þeir ekki vikist.
V. Álit ráðuneytisins
Sveitarfélögum ber að gæta að grunnreglum stjórnsýsluréttarins í störfum sínum, hvort sem er við töku stjórnvaldsákvarðana eða aðra stjórnsýslulega meðferð mála. Er þetta réttilega orðað svo af hálfu Hörgársveitar að stjórnsýsla sveitarfélaga verði að „...byggja á lögmætum og málefnalegum grunni við meðferð mála í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar“. Á þetta ekki síst við um stjórnsýslu sveitarstjórnarinnar sjálfrar, en hún er fjölskipað stjórnvald sem fer með yfirstjórn sveitarfélagsins. Þeim kjörnu fulltrúum sem mynda sveitarstjórnina ber því að gæta að þessum grundvallarreglum í störfum sínum, enda eru þeir ekki eingöngu bundnir af sannfæringu sinni í afstöðu til einstakra mála, heldur einnig lögum, samanber ákvæði 25. gr. sveitarstjórnarlaga.
Það sem ráðuneytið hefur hér tekið til skoðunar er hvort sveitarstjórn Hörgársveitar hafi gætt nægjanlega vel að þessum grunnreglum stjórnsýsluréttarins er hún tók þá ákvörðun að semja að hluta til við aðra en lægstbjóðendur að loknu útboði á akstri skólabarna við Þelamerkurskóla. Reynir þar fyrst og fremst á það hvort gætt hafi verið jafnræðis milli þátttakenda í útboðinu og jafnframt hvort málefnalegar ástæður hafi legið að baki ákvörðun sveitarstjórnar um val á viðsemjendum. Í því sambandi skiptir hvorki máli að sveitarstjórnin hafi áskilið sér fyrirvaralausan rétt til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum, né að bjóðendur gerðu ekki athugasemdir við fyrirvarann, þar sem grunnreglur stjórnsýsluréttarins setja frjálsu mati sveitarstjórnarinnar ávallt skorður.
Þar sem sveitarstjórn Hörgársveitar kaus að bjóða út umræddan skólaakstur koma hér meðal annars til skoðunar þær meginreglur um framkvæmd útboða sem felast í ákvæðum innkaupareglna Hörgárbyggðar frá árinu 2007, en eins og komið hefur fram lítur Hörgársveit svo á að reglurnar gildi fyrir hið sameinaða sveitarfélag. Það skal þó tekið fram að ráðuneytið tekur hvorki afstöðu til þess hvort reglur þessar hafi verið settar með fullnægjandi hætti í skilningi 2. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup, né til þess hvort sveitarfélaginu hafi samkvæmt reglunum verið skylt að bjóða út umræddan skólaakstur.
Í útboðsgögnum var því lýst að um væri að ræða akstur skólabarna á fimm tilgreindum akstursleiðum fyrir skólaárið 2013-2014 og var jafnframt kveðið á um að bjóða skyldi kílómetraverð í hverja akstursleið fyrir sig. Þá voru einnig tilgreind þau skilyrði sem gerð voru til bjóðenda, bifreiða þeirra og bifreiðastjóra, eins og áður hefur verið rakið. Hvergi var hins vegar tiltekið í útboðsgögnum hvernig tilboð yrðu metin eða hvaða forsendur yrðu lagðar til grundvallar vali á samningsaðilum, en samkvæmt 12. gr. útboðsreglnanna skal það tilgreint með skýrum hætti.
Fjallað er um mat og val á tilboðum og samningsaðilum í 1. mgr. 15. gr. innkaupareglnanna, þar sem segir:
Ætíð skal taka því tilboði sem hagkvæmast er miðað við kröfur í útboðslýsingu, lög og reglur. Ef hagstæðasta tilboð er ekki jafnframt lægsta tilboð skal það rökstudd sérstaklega.
Þegar niðurstöður útboðsins voru lagðar fyrir sveitarstjórn Hörgársveitar á fundi hennar þann 17. apríl 2013 lá ekki annað fyrir en að allir tilboðsgjafar uppfylltu öll þau skilyrði sem til þeirra voru gerð í útboðsgögnum. Hins vegar lá hvorki fyrir fundinum rökstudd tillaga um val á samningsaðilum né einkunnablöð eða önnur gögn er vörðuðu mat á hagkvæmni framkominna tilboða. Engin rök voru heldur færð til bókar fyrir þeirri ákvörðun sveitarstjórnarinnar að gengið skyldi til samninga við aðra en lægstbjóðendur vegna þriggja akstursleiða af fimm.
Að mati ráðuneytisins hefur Hörgársveit ekki sýnt fram á að val sveitarstjórnarinnar á viðsemjendum í kjölfar framangreinds útboðs hafi verið verið byggt á málefnalegum grunni, enda hafa engin málefnaleg sjónarmið verið færð fram af hálfu sveitarfélagsins, hvorki við ákvörðun sveitarstjórnar né við eftirgrennslan ráðuneytisins. Hefur því þvert á móti verið haldið fram af hálfu sveitarfélagsins að hver og einn sveitarstjórnarfulltrúi hafi talið sér heimilt að velja hvert tilboðanna sem var á grundvelli óskilgreindra eigin forsendna hvers og eins.
Þó ráðuneytið útiloki ekki að horfa hefði mátt með málefnalegum hætti til annarra atriða en lægsta verðs við mat á hagstæðustu tilboðum, hefði þurft að tilgreina þau atriði með skýrum hætti í útboðsgögnum, enda er það meginreglan að lægsta boð sé jafnframt það hagstæðasta. Að öðrum kosti var jafnræði bjóðenda ekki tryggt. Er það mat ráðuneytisins að þar sem ekkert var tekið fram um annað hafi þeir sem þátt tóku í útboðinu með réttu mátt vænta þess að lægsta tilboði yrði tekið í hverja akstursleið, að uppfylltu skilyrðum útboðsskilmálanna.
Með vísan til framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að ákvörðun sveitarstjórnar Hörgársveitar þann 17. apríl 2013, um val á samningsaðilum í kjölfar útboðs á akstri skólabarna við Þelamerkurskóla skólaárið 2013-2014, hafi farið gegn grunnreglum stjórnsýsluréttarins og verið byggð á ólögmætum grunni.
Eins og mál þetta er vaxið, og þá sérstaklega í ljósi þess að langt er liðið á það skólaár sem umræddir samningar tóku til, telur ráðuneytið ekki tilefni frekari aðgerða í málinu. Því er hins vegar beint til sveitarstjórnar Hörgársveitar að hún gæti þess framvegis að stjórnsýsla sveitarfélagsins sé ávallt byggð á málefnalegum og lögmætum grunni.
Innanríkisráðuneytinu,
18. mars 2014
f.h. ráðherra
Hermann Sæmundsson Ólafur Kr. Hjörleifsson