Álit samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins í máli nr. SRN19030073

Álit samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins

í máli nr. SRN19030073

I. Málsmeðferð

Þann 21. mars 2019 barst samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytinu stjórnsýslukæra X (hér eftir vísað til sem kvartanda), þar sem kærð var framkvæmd útboðs Skútustaðahrepps á skólaakstri sveitarfélagsins fyrir nemendur í Reykjahlíðarskóla í Mývatnssveit, sem fram fór 23. maí 2018. Var erindinu upphaflega beint til kærunefndar útboðsmála en nefndin vísaði málinu frá á grundvelli þess að virði innkaupanna náði ekki viðmiðunarfjárhæðum, skv. lögum um opinber innkaup, nr. 120/2001.

Með bréfi ráðuneytisins, dags. 26. júní 2018, var kvartanda tilkynnt að eftirlit með framkvæmd útboða og annarra opinberra innkaupa falli almennt utan stjórnsýslueftirlits samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins, sbr. XI. kafla sveitarstjórnarlaga, nr. 138/2011. Ráðuneytið gæti þó ákveðið að taka til skoðunar hvort gætt hafi verið að almennum reglum stjórnsýsluréttar við ákvörðunartöku í tengslum við innkaup sveitarfélagsins, enda skarist slík skoðun ekki á við lögsögu kærunefndar útboðsmála. Þar sem fyrir lá að málinu hafði verið vísað frá af kærunefnd útboðsmála, taldi ráðuneytið rétt að taka til athugunar hvort að tilefni væri til að taka málið til umfjöllunar á grundvelli 112. gr. sveitarstjórnarlaga, sem kveður á um að ráðuneytið geti ákveðið að eigin frumkvæði að taka til formlegrar umfjöllunar stjórnsýslu sveitarfélags sem lýtur eftirliti þess.

Ráðuneytið sendi Skútustaðahreppi erindi þar sem framangreint var kynnt og óskað eftir frekari upplýsingum og skýringum sveitarfélagsins vegna málsins. Barst umsögn Skútustaðahrepps þann 13. ágúst 2019. Eftir yfirferð á gögnum málsins og á grundvelli leiðbeiningar- og eftirlitshlutverks þess, taldi ráðuneytið ástæðu til að fjalla formlega um málið með vísan til 1. og 2. tl. 2. mgr. 112. gr. sveitarstjórnarlaga. Sveitarfélaginu var aftur gefið færi á að koma að frekari sjónarmiðum , sem bárust ráðuneytinu þann 9. janúar sl. Að mati ráðuneytisins eru atvik þessa máls að fullu upplýst og ekki er talin ástæða til að leita eftir frekari skýringum kvartanda eða sveitarfélagsins varðandi lagaatriði eða atvik málsins.

II. Málsatvik

Í apríl 2018 auglýsti Skútustaðahreppur útboð á skólaakstri fyrir Reykjahlíðarskóla þar sem óskað var eftir tilboðum í tvær skólaakstursleiðir innan sveitarfélagsins. Opnað var fyrir tilboðin í maí sama ár og bárust tilboð frá þremur aðilum í akstursleiðirnar, frá kvartanda auk tilboðs A og tilboðs B. 

Niðurstaða útboðsins var lögð fyrir sveitarstjórn Skútustaðahrepps á fundi hennar 23. maí 2018 og tók hún þá samhljóða eftirfarandi ákvörðun um val á tilboðum, sbr. 3. tl. fundargerðar sveitarstjórnar:

Sveitarstjórn samþykkir samhljóða að taka tilboði lægstbjóðanda í báðar leiðir, þ.e. tilboði A. í leið 2 og tilboði B í leið 1, með þeim fyrirvara að lægstbjóðendur uppfylli kröfur reglugerðar Skútustaðahrepps um skólaakstur í dreifbýli sem og reglur um skólaakstur í grunnskóla, nr. 656/2009, með síðari breytingu. Þar segir m.a. að bifreið, sem notuð er í skólaakstri, skal uppfylla skilyrði til fólksflutninga samkvæmt lögum þar um, reglugerðum og settum reglum um öryggi farþega, gerð, búnað og notkun öryggis- og verndarbúnaðar og merkingu bifreiða sem í gildi eru á hverjum tíma. Þar segir einnig að bifreiðastjóri skólabifreiða skal hafa aukin ökuréttindi og hafa sótt skyndihjálparnámskeið og önnur þau námskeið sem sérstaklega eru ætluð bifreiðastjórum fólksflutningabíla.

Í gögnum málsins má rekja að tilboðum bar að skila á tilboðseyðublöðum sem voru tvær síður. Á þeirri fyrri átti að rita nafn bjóðanda, kennitölu, heimilisfang, sveitarfélag og síma. Einnig átti þar að vera lýsing bifreiða sem bjóðandi hefur yfir að ráða og hygðist nota við aksturinn. Á seinni síðunni átti svo að tilgreina verð tilboðsins, kílómetragjald á hvora akstursleið ásamt heildarverði á hvora leið fyrir sig.

Óumdeilt er að með tilboði A fylgdi aðeins seinna eyðublaðið sem hafði að geyma tilboðsverð félagsins og undirritun forsvarsmanna þess, en ekki fyrra eyðublaðinu þar sem lýsa átti þeirri bifreið sem bjóðandi hugðist nota við skólaaksturinn. Telur kvartandi að með þessu hafi ekki verið gætt jafnræðis meðal bjóðenda þar sem sumir þeirra þurftu að gefa upp ítarlegar upplýsingar um bifreiðarkost sinn. Með því hafi sveitarstjórn gert vægari kröfur til lægstbjóðanda en annarra bjóðenda.

III. Sjónarmið Skútustaðahrepps

Í umsögnum Skútustaðahrepps kemur fram að lagaleg álitaefni málsins varði einkum frávik við skil tilboðseyðublaða og þýðingu þess varðandi gildi tilboða. Um slík tilvik geti lagareglur á sviði útboðsréttar helst gilt, þ.e. lög um útboð og lög um opinber innkaup. Ekki sé um það að ræða að álitaefnin varði meginreglur stjórnsýsluréttar, stjórnsýslulög eða sveitarstjórnarlög sérstaklega.

Þá kemur fram að afstaða Skútustaðahrepps var að nægjanlegar upplýsingar hafi komið fram með tilboði A. svo tilboðið teldist gilt. Þrátt fyrir að tilboðsblað 1 hafi ekki fylgt með tilboði A þá kom fram tilgreining á bjóðanda á tilboðsblaði 2, svo unnt var að taka afstöðu til tilboðsins. Þá hafi tilboðsblað 1 falið í sér að kynna ætti hvaða bifreið bjóðandi ætti og hygðist nota. Tilboðsblaðið hafi þannig ekki þjónað tilgangi í tilvikum þar sem stóð til að kaupa sérstaka bifreið vegna akstursins.

Tekið er fram í umsögninni að útboðsgögn og/eða tilboðseyðublað tilgreina ekki að það hafi verið skilyrði þátttöku að tilboðsgjafar ættu bifreið til notkunar. Slík tilgreining hefði þurft að vera afdráttarlaus. Í útboðsgögnum var hins vegar vísað til reglna um skólaakstur og ljóst að aðilar sem hygðust taka að sér verkið með bifreiðum í þeirra eigu, þyrftu að uppfylla kröfur sem gerðar voru til þeirra. Þannig hafi upplýsingar um bifreiðaeign ekki verið sérstakt hæfisskilyrði til þátttöku í útboði eða tilgreint sem forsenda við val á tilboðum, heldur einungis til almennrar upplýsingar. Meðalhófssjónarmið og kröfur um fyrirfram tilgreiningu á forsendum, stæðu því í vegi að hafna tilboðum eða gera upp á milli tilboða eftir því hvort/hvaða bifreið væri í eigu bjóðenda við opnun tilboða.

Þá sagði í umsögn sveitarfélagsins að málið snerti sértækar jafnræðisreglur útboðsréttar og eðli máls samkvæmt vegast þær á við annað markmið útboðsréttar, sem er að tryggja þeim sem framkvæmir útboð heimild til að standa að innkaupum með sem hagkvæmustum hætti. Það falli því vel að starfskyldum og hlutverki sveitarstjórnar, samkvæmt sveitarstjórnarlögum, að gæta að hagkvæmi við innkaup og taka lægsta tilboði.

IV. Eftirlitshlutverk ráðuneytisins

Samkvæmt ákvæðum XI. kafla sveitarstjórnarlaga, nr. 138/2011, hefur samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið almennt eftirlit með því að sveitarfélög gegni skyldum sínum samkvæmt sveitarstjórnarlögum og öðrum löglegum fyrirmælum. Þetta stjórnsýslueftirlit ráðuneytisins tekur þó ekki til þeirrar stjórnsýslu sveitarfélaga sem öðrum stjórnvöldum hefur með beinum hætti verið falið eftirlit með, sbr. 2. mgr. 109. gr. laganna. Ráðuneytið getur ákveðið að eigin frumkvæði að taka til formlegrar umfjöllunar stjórnsýslu sveitarfélags sem lýtur eftirliti þess samkvæmt framangreindu og getur ráðuneytið meðal annars gefið út álit um lögmæti athafna eða athafnaleysis sveitarfélags af því tilefni, sbr. 2. tl. 2. mgr. 112. gr.

Lög um opinber innkaup, nr. 84/2007, taka til innkaupa opinberra aðila, þar með talið sveitarfélaga, sbr. 3. gr., en fjármála- og efnahagsráðuneytið fer með framkvæmd laganna. Samkvæmt 91. gr laga um opinber innkaup verða meint brot gegn lögunum og reglum settum samkvæmt þeim borin undir sérstaka kærunefnd útboðsmála. Meint brot sveitarfélaga á ákvæðum laganna verða hins vegar ekki borin undir kærunefnd útboðsmála nema um sé að ræða fjárhæðir sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum fyrir opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. nú 5. mgr. 91. gr., og falli þannig undir 3. kafla laganna. Fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES eiga þá það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar, eins og segir í greinargerð með lögunum. Þá hefur kærunefndin almennt litið svo á að það falli utan lögsögu hennar að fjalla um brot á ýmsum reglum stjórnsýsluréttar, t.d. brot á hæfisreglum II. kafla stjórnsýslulaga, nr. 37/1993.

Af framangreindu leiðir að eftirlit með framkvæmd útboða og annarra opinberra innkaupa sveitarfélaga fellur almennt utan stjórnsýslueftirlits samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins. Ráðuneytið getur þó ákveðið að taka til skoðunar hvort gætt hafi verið að almennum reglum stjórnsýsluréttar við ákvarðanatöku í tengslum við innkaup sveitarfélaga, þar með talið varðandi val þeirra á viðsemjendum, enda skarist slík skoðun ekki á við lögsögu kærunefndar útboðsmála, sbr. álit ráðuneytisins frá 18. mars 2014 í máli nr. IRR1311014. Fyrir liggur að útboð það sem hér er til umfjöllunar náði ekki þeim viðmiðunarfjárhæðum sem getið er um í 3. kafla laga um opinber innkaup og mun af þeim sökum ekki koma til kasta kærunefndar útboðsmála. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið og að virtum gögnum málsins er það mat ráðuneytisins að tilefni sé til að taka til formlegrar umfjöllunar hvort að ákvörðun sveitarstjórnar Skútustaðahrepps um val á viðsemjendum í kjölfar útboðs á akstri skólabarna við Reykjahlíðarskóla, hafi samræmst meginreglum stjórnsýsluréttar og öðrum lögmætum fyrirmælum.

V. Afmörkun viðfangsefnisins

Í umsögnum sveitarfélagsins kemur fram að lagaleg álitaefni málsins varði einkum frávik við skil tilboðseyðublaða og þýðingu þess varðandi gildi tilboða, en varði ekki meginreglur stjórnsýsluréttar, stjórnsýslulög eða sveitarstjórnarlög sérstaklega.

Telur ráðuneytið því rétt, á grundvelli eftirlits- og leiðbeiningarhlutverks síns, að taka eftirfarandi álitaefni til umfjöllunar:

1. Að hvaða leyti koma almennar reglur stjórnsýsluréttar til skoðunar í innkaupum sveitarfélaga.

2. Hvort að sveitarfélagið hafi gætt nægilega að því að fara eftir reglum um innkaup Skútastaðahrepps, sem auglýstar voru í B-deild Stjórnartíðinda þann 2. mars 2018 með auglýsingu nr. 244/2018.

3. Hvort að sveitarfélagið hafi nægilega gætt að jafnræðisreglu og réttmætisreglu stjórnsýsluréttar.

Rétt er að taka fram að í gögnum málsins má einnig rekja að kvartandi telji að málsmeðferð kærunefndar útboðsmála hafi ekki verið í samræmi við stjórnsýslulög. Fellur framangreint atriði utan eftirlitshlutverks ráðuneytisins, sbr. 2. mgr. 109. gr. sveitarstjórnarlaga og kemur því ekki til umfjöllunar í áliti þessu. Þá telur kvartandi einnig að sveitarfélagið hafi ekki fylgt ákvæðum laga um opinber innkaup, þ.m.t. 81. gr. laganna sem fjallar um óeðlilega lág tilboð, 88. gr. laganna sem fjallar um keðjuábyrgð en þar sem útboðið sem hér er til umfjöllunar fellur ekki undir gildissvið laganna koma framangreind atriði ekki til skoðunar í umfjöllun ráðuneytisins með beinum hætti.

VI. Álit ráðuneytisins
i. Að hvaða leyti koma almennar reglur stjórnsýsluréttar til skoðunar
Í umsögn sveitarfélagsins kemur fram að sveitarfélagið telji að lög um framkvæmd útboða, nr. 65/1993, og innkaupareglur sveitarfélagsins hafi gilt um framkvæmd útboðsins en að álitaefni málsins hafi ekki varðað almennar reglur stjórnsýsluréttar. Telur ráðuneytið því rétt að reifa hvaða reglur koma til skoðunar þegar innkaup sveitarfélaga falla ekki undir viðmiðunarmörk laga um opinber innkaup, eins og á við í þessu tilviki.

Fyrst ber að nefna að sveitarfélögum ber ávallt að gæta að grunnreglum stjórnsýsluréttar í störfum sínum, hvort sem er við töku stjórnvaldsákvarðana eða við aðra stjórnsýslulega meðferð mála. Á þetta ekki síst við um stjórnsýslu sveitarstjórnarinnar sjálfrar, en hún er fjölskipað stjórnvald sem fer með yfirstjórn sveitarfélagsins. Þeim kjörnu fulltrúum sem mynda sveitarstjórnina ber að gæta að þessum grundvallarreglum í störfum sínum, enda eru þeir ekki eingöngu bundnir af sannfæringu sinni í afstöðu til einstakra mála, heldur einnig lögum, sbr. ákvæði 25. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 138/2011. Að mati ráðuneytisins kunna álitaefni málsins því að varða almennar reglur stjórnsýsluréttar, einkum réttmætisregluna og jafnræðisregluna.

Í því tilviki sem hér um ræðir hefur sveitarfélagið sett sér sérstakar reglur um innkaup sem auglýstar voru í B-deild Stjórnartíðinda, nr. 244/2018. Ráðuneytið telur þó rétt að benda á að í 1. gr. reglnanna kemur fram að þær séu settar með stoð í lögum um opinber innkaup, nr. 120/2016, en lögin gera ekki ráð fyrir að sveitarfélög setji sér sérstakar innkaupareglur, eins og átti við í eldri lögum um opinber innkaup, nr. 84/2007, sbr. 2. mgr. 19. gr. nefndra laga. Verður því ekki séð að umræddar reglur sveitarfélagsins geti haft stoð í lögum um opinber innkaup, nr. 120/2016.

Að því sögðu telur ráðuneytið að það sé í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti að sveitarfélög setji sér sérstakar innkaupareglur sem geta mögulega veitt betri innsýn í þau atriði sem ekki koma fram í lögum um opinber innkaup eða taki til mála þar sem viðmiðunarfjárhæðum er ekki náð. Í slíkum tilvikum teljast innkaupareglur vera innri verklagsreglur fyrir sveitarfélagið sem tryggja að gætt sé að grundvallarreglum stjórnsýsluréttar. Ber sveitarfélögum almennt að fara eftir slíkum reglum við framkvæmd útboða og við önnur innkaup, að svo miklu leyti sem reglurnar eru í samræmi við önnur lög og meginreglur stjórnsýsluréttar. Telur ráðuneytið því að sveitarfélaginu hafi borið að fylgja framangreindum innkaupareglum, þrátt að þær eigi sér ekki stoð í lögum um opinber innkaup, nr. 120/2016.

Geta umræddar innkaupareglur og samspil þeirra við meginreglur stjórnsýsluréttar síðan komið til skoðunar með tvennum hætti. Annars vegar kunna frávik frá verklagsreglum að fela í sér að brot á meginreglum stjórnsýsluréttar, til að mynda jafnræðisreglu eða réttmætisreglu. Hins vegar kunna reglurnar sjálfar að vera þannig úr garði gerðar að þær tryggja ekki að jafnræðis sé gætt við meðferð mála eða að niðurstaða máls byggi á málefnalegum ástæðum.

ii. Innkaupareglur sveitarfélagsins
Í ljósi þess sjónarmiðs að frávik frá innkaupareglum sveitarfélagsins kunni að fela í sér að ekki hafi verið gætt að meginreglum stjórnsýsluréttar, er þörf á að kanna hvaða ákvæði innkaupareglna Skútustaðahrepps koma til skoðunar vegna útboðsins sem hér er til umfjöllunar.

(a) Gildissvið innkaupareglnanna
Í 1. og 2. gr. reglnanna kemur fram að þær taki til allra innkaupa Skútustaðahrepps og þá segir í síðasta ml. 2. gr. að við innkaup sveitarfélagsins skuli fylgja lögum um opinber innkaup, sem og öðrum lögum og reglugerðum sem kunna að verða sett og ná til sveitarfélaga. Að mati ráðuneytisins verður ákvæðið skilið á þann veg að það feli í sér að sveitarfélaginu beri að fylgja þeim lögum og reglum sem ná yfir tiltekin innkaup sveitarfélagsins hverju sinni. Felur síðasti málsl. 2. gr. innkaupareglnanna því ekki í sér að sveitarfélagið hafi sett sér þá verklagsreglu til að fylgja lögum um opinber innkaup við öll innkaup sveitarfélagsins, óháð fjárhæð innkaupanna, enda er ljóst af öðrum ákvæðum reglnanna að þær gera ekki ráð fyrir slíku.

(b) Tæknileg geta bjóðenda
Eitt af þeim atriðum sem kvartað var yfir í málinu var sú ákvörðun sveitarstjórnar að taka tilboði A, þrátt fyrir að fyrirtækið hefði ekki yfir að ráða bifreið þegar tilboði var skilað inn. Á slíku tilviki er tekið í 25. gr. reglnanna. Í 1. mgr. 25. gr. innkaupareglnanna er fjallað um þann tímapunkt sem meta skuli fjárhagsstöðu og tæknilega getu bjóðanda og hljómar ákvæðið á þessa leið:

„Fjárhagsstaða sem og tæknileg geta bjóðanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart Skútustaðahreppi. Miðað er við þann tímapunkt þegar tilboðum hefur verið skilað og þau eru metin, nema um lokað útboð sé að ræða eða annað verði ákveðið.”

Í 5. mgr. 25. gr. innkaupareglnanna, sem fjallar nánar um tæknilega getu bjóðenda, segir:

„Í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum skal koma fram hvaða gagna er krafist um fjárhagsstöðu og tæknilega getu bjóðenda. Ekki skal krefjast frekari gagna þessu til sönnunar en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi, mikilvægi eða ætlaðri notkun verks, þjónustu eða vöru. Ef bjóðandi er ófær um að leggja umbeðin gögn er honum heimilt að sýna fram á getu sína með öðrum gögnum sem Skútustaðahreppur metur fullnægjandi. Sveitarstjóri leiðbeinir um gerð krafna um fjárhagsstöðu og tæknilega getu í útboðsgögnum og aðstoðar við mat á því hvort skilyrðum sé fullnægt að þessu leyti.”

Að mati ráðuneytisins veita ofangreind ákvæði innkaupareglna sveitarfélagsins ákveðið svigrúm til að meta hvaða gagna skuli krafist um fjárhagsstöðu og tæknilega getu bjóðanda, enda kemur fram í 5 mgr. 25. gr. að bjóðanda er heimilt að sýna fram á getu sína til að sinna hinu útboðna verki með þeim gögnum Skútustaðahreppur telur fullnægjandi.

Í 1. mgr. 25. gr. reglnanna segir að tæknileg geta bjóðanda skuli vera trygg á þeim tímapunkti þegar tilboðum hefur verið skilað inn, nema um lokað útboð sé að ræða eða „annað verði ákveðið”. Telur ráðuneytið að orðalagið „annað verði ákveðið”, eins og það kemur fram í 1. mgr. 25. gr., feli í sér að sveitarfélagið hafi einnig svigrúm til að ákveða þann tímapunkt sem tæknileg geta bjóðanda skuli vera trygg. Verður því ekki séð að sú ákvörðun sveitarstjórnar um að taka tilboði A hafi verið í ósamræmi við 25. gr. innkaupareglna sveitarfélagsins.

(c.) Önnur ákvæði innkaupareglnanna
Í 2. mgr. 21.gr. kemur fram að forsendur við val tilboðs skulu annaðhvort miðast við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli Skútustaðahrepps, í samræmi við VI. kafla laga um opinber innkaup. Í 3. mgr. 21. gr. segir síðan að í útboðsauglýsingu, útboðsgögnum eða skýringargögnum, eða þegar um er að ræða samkeppnisviðræður, skal tilgreina forsendur fyrir vali útboðs eins nákvæmlega og framast er unnt. Ráðuneytið telur þó ljóst að ákvæðið eigi við um val tilboðs en ekki val útboðs.

Eftir yfirferð á útboðslýsingu og útboðsgögnum telur ráðuneytið að sveitarfélagið hafi ekki tilgreint með nákvæmum hætti á hvaða forsendum það myndi byggja val sitt á tilboðum. Í útboðsgögnum var eingöngu kveðið á um að sveitarfélagið áskildi sér rétt til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum. Að mati ráðuneytisins var slíkur áskilnaður ekki nægilegur til að fullnægja skilyrðum 3. mgr. 21. gr. innkaupareglna sveitarfélagsins heldur hefði þurft að kom fram með skýrum hætti að sveitarfélagið hygðist miða við lægsta verð. Verður þannig ekki sé að sveitarfélagið hafi framfylgt 2. og 3. mgr. 21. gr. innkaupareglna þess við útboðið sem hér er til umfjöllunar.

Í 1. málsl. 1. mgr. 22. gr. innkaupareglnanna er fjallað um tiltekna kröfu sem sveitarfélagið skal gera í útboðsgögnum um kjör starfsmanna bjóðenda. Þar segir að krefjast skal í útboðsgögnum að bjóðandi tryggi að allir starfsmenn sem koma munu að verkefni, hvort sem um er að ræða starfsmenn bjóðanda eða undirverktaka, fái laun og starfskjör í samræmi við gildandi kjarasamning hverju sinni og aðstæður þeirra séu í samræmi við löggjöf á sviði vinnuverndar. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að sveitarfélagið hafi gert þá kröfu í útboðsgögnum sem kveðið er í 1. málsl. 2. mgr. 22. gr. innkaupareglnanna og er því ljóst að mati ráðuneytisins að sveitarfélagið hafi ekki framfylgt framangreindri reglu við framkvæmd útboðsins sem hér er til umfjöllunar.

iii. Meginreglur stjórnsýsluréttar
Eins og greint hefur verið frá felur frávik frá innkaupareglum sveitarfélagsins ekki sjálfkrafa í sér að meðferð málsins hafi verið í ósamræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar, enda ber stjórnvöldum ávallt að leggja sjálfstætt mat á hvert mál fyrir sig, sbr. m.a. þau sjónarmið sem meginregla stjórnsýsluréttar um skyldubundið mat hvílir á. Verður því að leggja mat á hvort framangreind frávik hafi falið í sér að ekki hafi verið gætt jafnræðis í lagalegu tilliti, sbr. jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar, eða hvort að sveitarfélagið hafi byggt ákvarðanir sínar á ómálefnalegum sjónarmiðum, sem væri andstætt réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Jafnframt verður að leggja mat á hvort að sveitarfélagið hafi farið út fyrir þau mörk sem meginreglur stjórnsýsluréttar setja því, við beitingu umræddra innkaupareglna.

(b.) Frávik frá 21. gr. innkaupareglnanna
Fyrst kemur til skoðunar hvort að frávik sveitarfélagsins frá innkaupareglum þess hafi falið í sér brot á jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar en inntak reglunnar er m.a. að stjórnvöld skuli gæta jafnræðis við úrlausn mála í lagalegu tilliti. Í því tilviki sem hér um ræðir þarf að byrja á því að leggja mat á hvort að þau frávik frá 21. gr. sem hér hefur verið getið, hafi leitt til þess að sveitarfélagið hafi ekki gætt jafnræðis bjóðenda í lagalegu tilliti.

Í þessu samhengi er rétt að reifa þau sjónarmið jafnræðisreglunnar sem fram komu í áliti umboðsmanns Alþingis, frá 28. desember 2006, í máli nr. 4478/2005, en þar var fjallað úthlutun námuréttinda í eigu sveitarfélags. Í álitinu kom fram að þar sem sveitarfélögum er veitt sjálfstæði við ákvarðanatöku, væri jafnvel enn mikilvægara fyrir þau að temja sér vinnureglur sem tryggðu sem best að grundvallarreglum stjórnsýsluréttar væri gætt þegar um væri að ræða málsmeðferð í ólögfestum tilvikum. Þá væri ekki óeðlilegt að sveitarfélög auglýstu opinbera úthlutun ýmissa gæða sem eftirspurn er eftir og kunna að hafa fjárhagslega þýðingu fyrir ýmsa aðila. Slíkt þyrfti ekki að fela í sér útboð, þó skilmálar þurfa auðvitað að vera ljósir.

Fjallað var um slíkar skýrleikakröfur í áliti innanríkisráðuneytisins frá 18. mars 2014 í máli nr. IRR13110143. Í álitinu var komist að þeirri niðurstöðu að ef sveitarfélag hygðist horfa til annarra atriða en lægsta verðs við mat á hagstæðum tilboðum í útboði sem fellur ekki undir lög um opinber innkaup, þarf að tilgreina þau atriði með skýrum hætti í útboðsgögnum. Að öðrum kosti er jafnræði bjóðenda ekki tryggt. Má því líta svo á að jafnræðisregla stjórnsýsluréttar geri ekki þær kröfur að geta þurfi um valforsendur í skilmálum útboða sem falla ekki undir lög um opinber innkaup. Hafi þeirra þó ekki verið getið er sveitarfélag bundið við að horfa eingöngu til lægsta verðs við val á tilboðum.
Í því tilviki sem hér um ræðir hafði sveitarfélagið sett sér reglur um að geta ætti um valforsendur með sem nákvæmustum hætti í útboðsgögnum vegna innkaupa sem falla ekki undir lög um opinber innkaup. Það er hins vegar mat ráðuneytisins að þar sem sveitarfélagið byggði val sitt á því meginsjónarmiði að lægsta boð sé jafnframt það hagstæðasta, fól slíkt frávik frá reglunum ekki í sér brot á jafnræði bjóðenda.

(c.) Frávik frá 22. gr. innkaupareglnanna
Næst kemur til skoðunar hvort að frávik frá 2. mgr. 22. gr. innkaupareglnanna hafi falið í sér brot á meginreglum stjórnsýsluréttar. Um er að ræða reglu sem kveður á um að sveitarfélagið skuli gera kröfu í útboðsgögnum um að starfsmenn bjóðanda eða undirverktakar á hans vegum fái greidd laun samkvæmt kjarasamningum. Felur umrætt ákvæði innkaupareglnanna þannig fyrst og fremst í sér áréttingu á að bjóðendur skuli fara að landslögum, en skv. 1. gr. laga um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda, nr. 55/1980, eru samningar einstakra launamanna um lakari kjör en almennir kjarasamningar segja til um ógildir. Ákvæði 22. gr. innkaupareglnanna er sambærilegt reglu sem fram kemur í 88. gr. b í lögum um opinber útboð og er markmið reglunnar fyrst og fremst að koma í veg fyrir félagsleg undirboð og tryggja að óheiðarlegir aðilar verði ekki hlutskarpastir þegar takmörkuð gæði sveitarfélagsins eru boðin út. Þrátt fyrir mikilvægi þess að sveitarfélög setji slíka skilmála við innkaup sín á þjónustu er ekki hægt að álykta svo að það hafi falið í sér brot á jafnræði bjóðenda, enda hefur ráðuneytið ekki forsendur til að ætla annað en að starfsemi allra bjóðenda í því útboði sem hér er til umfjöllunar hafi verið í samræmi við almenna vinnulöggjöf. Telur ráðuneytið að slíkt frávik hafi þ.a.l. ekki falið í sér að sveitarfélagið hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar.

(c). Tæknileg geta bjóðanda
Að lokum kemur til umfjöllunar sá angi málsins er snýr að því að bjóðandi bjó ekki yfir tæknilegri getu þegar tilboðum var skilað inn, en ráðuneytið hefur þegar komist að því að ákvörðun sveitarfélagsins um að meta slíkt tilboð gilt hafi verið í samræmi við 25. gr. innkaupareglna sveitarfélagsins.
Ljóst er þó að það svigrúm sem 25. gr. nefndra reglna veitir sveitarfélaginu við að leggja mat á tæknilega getu bjóðenda og hvenær slíkt mat fer fram, getur ekki verið svo mikið að gengið sé á jafnræði bjóðenda. Er því nauðsynlegt að leggja mat á hvort að ákvörðun sveitarfélagsins hafi veitt viðkomandi bjóðanda forskot fram yfir aðra bjóðendur.
Við slíkt mat telur ráðuneytið rétt að líta til eftirfarandi sjónarmiða. Fyrir lá að skólaakstur sveitarfélagsins myndi ekki hefjast fyrr en nokkrum mánuðum eftir að útboðinu lauk og höfðu bjóðendur því rúman tíma til að útvega sér bifreið til að annast skólaaksturinn. Þær lágmarkskröfur sem gerðar voru til bifreiða sem áttu að annast skólaaksturinn voru skýrar og aðgengilegar öllum bjóðendum sem hluti af útboðsgögnum. Þá var ljóst að útboðið tók til skólaaksturs sem náði yfir þriggja ára tímabil og ekki var gert ráð fyrir að bjóðendur þyrftu að nýta sömu bifreiðina allan samningstímann. Auk þess liggur fyrir að sveitarfélagið byggði val sitt á tilboðum í umræddu útboði á þeirri forsendu að um lægsta boð væri að ræða. Í ljósi þess að það er ein grundvallarregla sveitarstjórnarréttar að sveitarstjórn skuli gæta ábyrgðar við meðferð fjármuna sveitarfélags, telur ráðuneytið að slík forsenda sé málefnaleg í skilningi stjórnsýsluréttar.
Að þessu virtu er það mat ráðuneytis að sá bjóðandi sem ekki hafði yfir að ráða bifreið þegar tilboðum var skilað, hafði ekki forskot fram yfir aðra bjóðendur og braut málsmeðferðin þannig hvorki í bága við jafnræðisreglu eða réttmætisreglu stjórnsýsluréttar.

(d.) Niðurstaða
Að framangreindu virtu er það mat ráðuneytisins að framkvæmd útboðs Skútustaðahrepps sem hér er til umfjöllunar braut ekki í bága við réttmætisreglu eða jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar. Hins vegar telur ráðuneytið að sú krafa að stjórnsýsla sveitarfélaga sé í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti, feli í sér að sveitarfélög fylgi almennt þeim verklagsreglum sem þau setja sér til að tryggja gagnsæi við meðferð mála og samræmda framkvæmd. Að því leyti hafi stjórnsýsla sveitarfélagsins við framkvæmd útboðsins ekki verið í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti.

VII. Samandregin niðurstaða
Fyrir liggur að útboð Skútustaðahrepps, sem er til umfjöllunar í áliti þessu, féll ekki undir lög um opinber innkaup, nr. 120/2016, þar sem fjárhæð útboðsins náði ekki viðmiðunarfjárhæðum laganna, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála, nr. 7/2018. Þær reglur sem tóku til útboðsins eru því lög um framkvæmd útboða, nr. 65/1993, innkaupareglur sveitarfélagsins, nr. 244/2018, og almennar meginreglur stjórnsýsluréttar.

Að mati ráðuneytisins var ákvörðun sveitarfélagsins að meta tilboð A gilt, þrátt fyrir að bjóðandi hefði ekki yfir að ráða tæknilegri getu þegar tilboði var skilað til sveitarfélagsins, í samræmi við 25. gr. innkaupareglna sveitarfélagsins. Hins vegar telur ráðuneytið að framkvæmd útboðsins hafi ekki verið í samræmi við 21. gr. og 2. mgr. 22. gr. innkaupareglna sveitarfélagsins, sem kveða á um að útboðsgögn skulu innihalda valforsendur eins nákvæmlega og framast er unnt og að gera skuli kröfu í útboðsgögnum að starfsmenn bjóðanda og undirverktakar á hans vegum fái laun og starfskjör í samræmi við kjarasamninga.

Að mati ráðuneytisins fól frávik frá innkaupareglum sveitarfélagsins við umrætt útboð ekki í sér að meðferð málsins hafi brotið í bága við jafnræðis- eða réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Var niðurstaða ráðuneytisins byggð á þeirri forsendu að þeir annmarkar sem voru á meðferð málsins veittu tilteknum bjóðendum ekki forskot fram yfir aðra bjóðendur, auk þess sem val sveitarfélagsins á tilboðum byggði á málefnalegum forsendum.

Ráðuneytið vill ítreka að það er í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti að sveitarfélög setji sér sérstakar og skýrar verklagsreglur um framkvæmd útboða og önnur innkaup þeirra. Að mati ráðuneytisins eru hins vegar dæmi um að ákvæði innkaupareglna Skútustaðahrepps séu ekki nægilega skýr. Hér má nefna 1. gr. reglnanna sem kveður á um að þær séu settar með stoð í lögum um opinber innkaup, nr. 120/2016, þrátt fyrir að lögin geri ekki ráð fyrir að sveitarfélög setji sér sérstakar reglur. Í 1. og 2. gr. reglnanna er kveðið á um að við innkaup skuli fylgja lögum um opinber innkaup, þrátt fyrir að ljóst sé að önnur ákvæði reglnanna geri ráð fyrir að innkaup sem falla undir ákveðna viðmiðunarfjárhæð falli ekki undir lögin. Þá kemur fram í 3. mgr. 21. gr. að tilgreina skuli forsendur fyrir vali útboðs í útboðsgögnum þegar ljóst er að ákvæðið fjallar um val á tilboði. Beinir ráðuneytið því til sveitarfélagsins að yfirfara ofangreindar reglur með það í huga að auka skýrleika þeirra.

Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið er það álit ráðuneytisins að stjórnsýsla sveitarfélagsins, við framkvæmd útboðs á skólaakstri sem fram fór í maí 2018, hafi ekki verið í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti, þar sem verulega skorti á að sveitarfélagið hafi farið eftir þeim innkaupareglum sem það hafði sjálft sett sér. Er þeim tilmælum beint til sveitarfélagsins að hafa þau sjónarmið sem rakin eru í áliti þessu til hliðsjónar við afgreiðslu sambærilegra mála í framtíðinni. Hins vegar er það mat ráðuneytisins að þeir annmarkar sem voru á meðferð málsins af hálfu sveitarfélagsins varði ekki ólögmæti þeirra ákvarðana sem hafa verið til umfjöllunar í áliti þessu.

Að því sögðu telur ráðuneytið ekki tilefni til frekari aðgerða í máli þessu.

Samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytinu,

13. maí 2020

f.h. ráðherra

Ragnhildur Hjaltadóttir                                                                         Hermann Sæmundsson