Rekstrarleyfi fyrir veitingastað í flokki II

Miðvikudaginn 18. nóvember 2020 var í atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu

kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:

Stjórnsýslukæra

Með bréfi dags. 15. desember 2017 bar [A hdl.] fram kæru f.h. [B] og [C] (hér eftir kærendur) vegna ákvörðunar Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu (hér eftir sýslumaður) frá 16. ágúst 2017 um að veita [D ehf.] ótímabundið rekstrarleyfi fyrir veitingastað í fl. II. við [E].

Kærandi [B] er eigandi að [E] og kærandi [C] er eigandi fasteignar að [E]. Ráðuneytið telur því að kærendur geti haft lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins.

Stjórnsýslukæran er byggð á kæruheimild í 26. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Hvað varðar kærufrest hefur ráðuneytið fallist á sjónarmið kæranda um að kærufrestur hafi fyrst byrjað að líða gagnvart kæranda þegar hann sannarlega fékk upplýsingar um útgáfu hins ótímabundna rekstrarleyfisins þann 2. nóvember 2017. Kæran telst því hafa borist innan kærufrests.

Kröfur

Þess er krafist að ákvörðun sýslumanns dags. 16. ágúst 2017 um útgáfu ótímabundins rekstrarleyfis fyrir veitingastað í fl. II að [E], verði felld úr gildi.

Málsatvik

Mál þetta á sér nokkurn aðdraganda sem hér verða gerð stuttlega skil.

Þann 25. maí 2016 veitti sýslumaður rekstraraðila tímabundið leyfi til eins árs til reksturs veitingastaðar í fl. II að [E].

Með bréfi dags. 7. júní 2016 barst ráðuneytinu stjórnsýslukæra vegna umræddrar ákvörðunar.

Þann 14. nóvember 2017 í máli nr. (ANR/16060105) felldi ráðuneytið úr gildi ákvörðun sýslumanns um veitingu tímabundins rekstrarleyfis m.a. með vísan til þess að annmarkar hefðu verið á þágildandi byggingarleyfi, sem og að breyting á deiluskipulagi hefði ekki tekið formlega gildi þegar hið kærða rekstrarleyfi var veitt.

Upphaf þess máls sem nú er til meðferðar má því rekja til 31. maí 2017, þegar sýslumanni barst umsókn um leyfi til reksturs veitingastaðar í fl. II. að [E].

Umsókn rekstraraðila fór í lögbundið umsagnarferli skv. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007. Sýslumanni bárust jákvæðar umsagnir frá umsagnaraðilum.

Þann 16. ágúst 2017 gaf sýslumaður út ótímabundið rekstrarleyfi í samræmi við umsókn rekstraraðila.

Lögmaður kærenda fékk afrit af útgefnu leyfisbréfi hjá sýslumanni þann 2. nóvember 2017.

Þann 15. desember 2017 barst ráðuneytinu stjórnsýslukæra þar sem kærð var ákvörðun sýslumanns um veitingu rekstrarleyfis.

Með bréfi dags. 3. janúar 2018 óskaði ráðuneytið eftir umsögn sýslumanns ásamt gögnum málsins. Umsögn sýslumanns barst ráðuneytinu 26. febrúar 2018. Umsögn sýslumanns var send kærendum til athugasemda þann 28. febrúar 2018.

Þann 11. apríl 2018 og 20. apríl 2018 bárust viðbótargögn og andmæli við umsögn sýslumanns frá kærendum og lögmanni þeirra. Voru umrædd gögn send sýslumanni til umsagnar þann 7. maí 2018.

Þann 26. janúar 2018, 7. mars 2018, 11. apríl 2018,  8. maí 2018, 23. maí 2018, 28. maí 2018, 11. júlí 2018, 5. ágúst 2018, 4. nóvember 2018, 14. desember 2018 og 5. mars 2019 bárust viðbótargögn frá kærendum.

Málið hefur hlotið umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og málið er tekið til úrskurðar.

Sjónarmið kærenda

Kærendur krefjast þess að ákvörðun sýslumanns um útgáfu ótímabundins rekstrarleyfis fyrir veitingastað í fl. II að [E] verði felld úr gildi.

Kærendur byggja á því að veitingahúsið uppfylli ekki grunnskilyrði þess að fá útgefið rekstrarleyfi í fl. II. Þá byggir kærandi á því að túlka verði þröngt þá undantekningu að heimila rekstur veitingahúss við aðalgötu í íbúabyggð. Heimildir laga og reglna að þessu leyti taki fyrst og fremst mið af aðstæðum þar sem eðlileg fjarlægð sé á milli húsa þannig að ónæði af starfseminni sé takmarkað fyrir nágranna. Í kæru er vísað til þess að í þessu tilviki sé fjarlægð milli húsa undir lögboðnum viðmiðum eða tæpir 4 metrar. Þá er vísað til þess að veitingahúsið standi að hluta til á lóðarmörkum við lóðir nr. 26 og 24a við [E] og hafa nýbyggingar sums staðar farið yfir lóðarmörkin.

Í kæru er byggt á því að ónæði frá starfsemi veitingahússins sé af þeim sökum meiri en eðlilegt megi teljast. Í ljósi þess telji kærendur að færa þurfi sérstök rök fyrir því að heimila rekstur veitingahúss við þessar aðstæður.

Í kæru er bent á að veitingahús í fl. II skv. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007 séu skilgreind sem umfangslitlir áfengisveitingastaðir þar sem starfsemi er ekki til þess fallin að valda ónæði í nágrenninu, svo sem með háværri tónlist, að afgreiðslutími sé ekki lengri en til kl. 23 á kvöldin og starfsemi kalli ekki á mikið eftirlit eða löggæslu. Kærendur byggja m.a. á því að rekstri umrædds veitingahúss fylgi töluvert ónæði og af þeim sökum séu skilyrði ákvæðisins ekki uppfyllt.

Í kæru er byggt á því að starfsemi veitingahússins fylgi gríðarlegt rask og ónæði sem skerði lífsgæði kærenda verulega, einkum vegna hávaða, lyktarmengunar, skuggavarps og umgangs gesta á lóð veitingastaðarins. Þá hafi kærendur ekki veitt samþykki fyrir þeim deiluskipulagsbreytingum og framkvæmdum á lóðinni sem ráðist var í. Telja kærendur að taka þurfi sérstakt tillit til þess hve fjarlægð á milli húsanna á viðkomandi lóðum er lítil. Húsin standa hvert ofan í öðru og því séu áhrifin þeim mun meiri. Í því samhengi er bent á að fjarlægð milli húsanna sé í mesta lagi 4,20 m.

Kærendur byggja á því að hljóð og lyktarmengun sé óviðunandi frá starfsemi veitingastaðarins. Ekkert tillit hafi verið tekið til þessara þátta og engin gangskör að því gerð að mæla hljóð- og lyktarmengun. Lyktarmengun sé  mikil og viðvarandi og gildi einu fyrir kærendur hvort þeir séu utandyra eða innan í fasteignum sínum. Sé þetta sérstaklega slæmt þar sem dyr á eldhúsi sem snúa skáhallt að lóð nr. 26 séu mikið opnar og aðföng og hráefni oftar en ekki geymd utandyra þar sem þröngt sé í eldhúsi veitingastaðarins. Á staðfestum aðaluppdrætti veitingastaðarins sé aftur á móti ekki gert ráð fyrir að tekið sé á móti aðföngum um þessar dyr, m.a. vegna þess ónæðis sem af því hlýst, heldur um rennihurð á suðurhlið. Kærandi [B] eigi þinglýstan umferðarrétt yfir lóð veitingastaðarins sem nemi tveimur metrum meðfram suðurenda lóðarinnar skv. aðalskipulagi. Í ljósi þess að aðföng séu flutt um eldhúsdyr veitingastaðarins hindri það aðkomu annars kæranda að eigin heimili.

Kærendur vísa til þess að reistir hafi verið skúrar á lóðamörkum án samþykkis, þar sem geymd eru aðföng og því fylgi óþarfa ónæði.

Í kæru er því borið við að hljóðmengun af starfseminni sé gríðarleg. Í fyrsta lagi segir að hávær loftblásari sé á bíslagi hússins sem veldur ónæði og raski. Loftblásarinn er staðsettur á þeirri hlið veitingahússins sem snýr að húsum kærenda. Þá segir einnig að líta verði til þess að svalir veitingahússins séu nýttar til veitingasölu og svalirnar séu í slíkri lofthæð að gestir horfi beint niður í forgarð lóðar nr. [E], og að allur hávaði berist beint inn um glugga á framhlið þess húss.

Í kæru er bent á að veitingahúsið standi við hliðina á stóru hóteli og andspænis [F] fjölsóttu kennileiti í Reykjavíkurborg. Straumur erlendra ferðamanna sé því mikill.

Kærendur byggja einnig á því að mat á skuggavarpi hafi ekki verið unnið. Skuggavarp hafi aukist á nærliggjandi lóðum. Því valdi m.a. bíslag sem úrskurðað hafi verið óleyfisframkvæmd í úrskurði úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. (99/2015.) Þá hafi hvorki verið tekið tillit til þessa atriðis né síðari tillagna kærenda um meðalhóf í framkvæmdum sem fælust í annarri útfærslu á bíslaginu. Af þessum sökum hafi skuggavarp orðið meira en réttmætt er og gengið hafi verið á rétt kærenda. Birta og útsýni hafi verið freklega skert og notagildi fasteigna kærenda hafi verið skert.

Þá er þess getið í kæru að á efri hæð veitingastaðarins sé neyðarhurð sem snúi að húsum kærenda. Útgengt er um þessa hurð út á þak á eldhúsi og bíslagi. Í kæru er því borið við að starfsfólk nýti sér þetta þak til að reykja, tala í síma og fara í pásur. Aðstaða þessi snúi að húsum kærenda, skerði friðhelgi þeirra og valdi þeim ónæði að óþörfu.

Í kæru er bent á að í aðaluppdrætti sé veitingarekstrinum lýst á þá leið að um nokkurs konar kaffihús/bar sé að ræða þar sem boðið sé upp á einfaldar veitingar. Flestur matur muni koma matreiddur og tilbúinn í húsið. Í kæru er því borið við að á veitingahúsinu sé boðið upp á flóknari matseðil sem krefjist matreiðslu hrárra matvæla. Því fylgi meira ónæði en gert hafi verið ráð fyrir í upphafi, bæði hvað varði lyktarmengun og flutning aðfanga.

Þá gera kærendur alvarlegar athugasemdir við brunavarnir og aðkomu slökkviliðs. Í því samhengi vísa kærendur til gr. 9.8.2. í byggingareglugerð nr. 112/1012. Kærendur bera því við að uppdráttur sem sendur var til sýslumanns með umsókn um rekstrarleyfi hafi ekki verið samþykktur aðaluppdráttur heldur önnur teikning af veitingastaðnum sem hefur ekki verið samþykkt. Af þeim sökum sé rekstrarleyfið byggt á röngum upplýsingum sem sé verulegur annmarki sem ætti að valda ógildingu rekstrarleyfisins.

Í kæru er því borið við að gaflar veitingahússins, hliðar þess og þak hafi verið hækkuð og kvistur á bakhlið hússins sé stærri en samþykktar teikningar segi til um. Verði að telja það mikinn ágalla sérstaklega í ljósi brunahættu. Í kæru er vísað til þess að viðbygging sé ekki í samræmi við gildandi deiluskipulag frá árinu 2008 þar sem tilgreint er að lóðin sé fullbyggð. Breytingar á hámarksnýtingarhlutfalli lóðarinnar geti ekki farið gegn viðmiðum skipulags án samþykkis eigenda nærliggjandi lóða. Þá telji kærendur að nýting flóttaleiðar í eldhúsi undir móttöku aðfanga fari í bága við brunavarnir.

Kærendur gera einnig athugasemdir við að lögboðinn eldvarnarveggur á milli veitingastaðarins og húsa kærenda hafi ekki verið reistur. Þvert á móti hafi útveggir veitingahússins verið einangraðir með eldfimu frauðplasti. Kærendur vísa til þess að umrædd framkvæmd sé í ósamræmi við byggingarlýsingu.

Kærendur vekja athygli á tölvupósti frá Slökkviliði höfuðborgarsvæðisins dags. 4. desember 2018, þar sem fram komi að slökkvilið hafi í upphafi gefið neikvæða umsögn um útgáfu rekstrarleyfis þar sem talið var að úrbóta væri þörf. Síðar hafi slökkvilið veitt jákvæða umsögn þegar staðfesting um lokaúttekt hafi borist frá byggingarfulltrúa. Í bréfinu komi svo fram að komið hafi í ljós að lokaúttekt hafi ekki verið kláruð. Kærendur telji að það kunni að skýra af hverju brunavörnum sé enn ábótavant á veitingahúsinu.

Þá byggja kærendur á því að útgefið leyfi stangist á við gildandi aðaluppdrátt að því er varðar leyfilegan hámarksfjölda gesta. Í kæru kemur fram að í gildandi aðaluppdrætti sé kveðið á um sæti fyrir 49 gesti í veitingahúsinu en umrætt rekstrarleyfi kveði á um 65 gesti. Þá eru gerðar athugasemdir við að leyfið feli í sér heimild til útiveitinga en samkvæmt aðalskipulagi er einungis gert ráð fyrir gestum á jarðhæð hússins. Kærendur telja að í því felist meira ónæði en upphaflega var gert ráð fyrir.

Kærendur telja að málsmeðferð hjá sýslumanni við útgáfu leyfisins sé haldin verulegum ágöllum. Í kæru kemur fram að sýslumaður hafi brotið rannsóknarskyldu 10. gr. stjórnsýslulaga en kærendur telja að upplýsingar sem ákvörðun byggir á hafi verið rangar. Í því samhengi benda kærendur á að uppdráttur af veitingahúsinu sem fylgdi með rekstrarleyfisumsókn hafi ekki verið staðfestur aðaluppdráttur án byggingarlýsingar og beri þar töluvert í milli frá gildandi aðaluppdrætti, m.a. hvað varðar upplýsingar um flóttaleiðir, móttöku aðfanga og umferðarrétt kærenda. Kærendur telja að hér sé um veigamikil atriði að ræða og það veki eftirtekt að opinberir aðilar hafi ekki áttað sig á þessu misræmi.

Þá gera kærendur athugasemdir við að sýslumaður hafi ekki tilkynnt þeim um útgáfu leyfisins sem stangist á við upplýsingaskyldu stjórnvalda og upplýsingarétt kæranda.

Sjónarmið sýslumanns

Í kjölfar þess að kæra barst óskaði ráðuneytið eftir umsögn sýslumanns ásamt gögnum málsins. Umsögn sýslumanns og gögn máls bárust ráðuneytinu þann 26. febrúar 2018.

Í umsögn sýslumanns kemur fram að sýslumaður hafi leitað eftir afstöðu lögbundinna umsagnaraðila til athugasemda kærenda sem fram komi í kæru.

Þann 23. febrúar 2018 barst sýslumanni bréf frá umhverfis- og skipulagssviði Reykjavíkurborgar dags. 19. febrúar 2018. Í bréfinu kom fram að veitingarekstur í húsinu væri í samræmi við aðal- og deiliskipulag og staðurinn væri með samþykkta aðaluppdrætti af starfseminni. Samkvæmt upplýsingum frá Reykjavíkurborg færi klæðning ekki yfir lóðarmörk skv. samþykktum uppdráttum. Í erindi Reykjavíkurborgar komi fram að fulltrúi heilbrigðiseftirlitsins hafi farið á staðinn þann 18. október 2017 og skoðað aðstæður í kjölfar kvörtunar um ónæði. Að mati heilbrigðiseftirlitsins var ekki hægt að staðfesta ónæði vegna lyktarmengunar eða hávaða, hvorki frá gestum né blásara á lofttúðu.

Í bréfi Reykjavíkurborgar komi einnig fram að það væri mat eldvarnareftirlits að 65 gestir mættu vera á veitingastaðnum m.t.t. brunavarna. Fjöldi sitjandi gesta sé 49 skv. samþykktum uppdráttum. Aðrir gestir séu því standandi eða eigi stutta viðkomu. Heimilt sé að vera með útiveitingar til kl: 21:00.

Í bréfi Reykjavíkurborgar er því haldið fram að fullyrðing kærenda um að einungis megi vera með gesti innandyra á jarðhæð skv. aðalskipulagi standist ekki. Almennt sé heimilt að vera með verslun og þjónustu við aðalgötur, einkum á jarðhæðum þar sem um marglyft fjöleignarhús sé að ræða. Í tilfelli [E] sé um eina hæð og ris að ræða á sömu hendi. Almennt sé heimilt að vera með útiveitingar skv. deiliskipulagi og heimild til veitingareksturs sé ekki bundin við jarðhæð hússins.

Það sé því afstaða Reykjavíkurborgar að mál þetta sé þannig vaxið að það geti ekki varðað ógildingu rekstrarleyfis.

Sýslumaður bendir á að þegar hið kærða rekstrarleyfi var gefið út þann 16. ágúst 2017 hafi umsækjandi uppfyllt almenn skilyrði 8. gr. laga nr. 85/2007. Þá hafi legið fyrir jákvæðar umsagnir lögbundinna umsagnaraðila sbr. 10. gr. sömu laga. Eru umsagnir bindandi fyrir leyfisveitanda sbr. 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.

Sýslumaður bendir á að skv. 1. tölul. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 sé hlutverk sveitarstjórnar m.a. að staðfesta að fyrirhuguð starfsemi sé í samræmi við byggingarleyfi og skipulagsskilmála, að afgreiðslutími og staðsetning sé innan marka sem reglur og skipulag segja til um, að starfsemi sé í samræmi við ákvæði laga um hollustuhætti og mengunarvarnir og að kröfum um brunavarnir sé fullnægt að mati slökkviliðs. Það sé mat sýslumanns að ekkert hafi komið fram í máli þessu sem hrófli við framkomnu mati umsagnaraðila.

Í umsögn sýslumanns kemur fram að sýslumaður taki undir afstöðu Reykjavíkurborgar að mál þetta sé ekki þannig vaxið að það varði ógildingu rekstrarleyfis. Að öllu framangreindu virtu telur sýslumaður að lagaskilyrði hafi verið uppfyllt við útgáfu rekstrarleyfis.

Þá hafnar sýslumaður því að upplýsingar um útgáfu leyfisins hafi ekki legið fyrir. Í því samhengi bendir sýslumaður á að honum er skylt að birta opinbera skrá yfir útgefin rekstrarleyfi á heimasíðu sinni skv. 20. gr. laga nr. 85/2007. Eru upplýsingar um útgefin rekstrarleyfi aðgengilegar sama dag og leyfi er útgefið.

Viðbótarsjónarmið kærenda

Með bréfi dags. 28. febrúar 2018 var lögmanni kærenda send umsögn sýslumanns til athugasemda. Með bréfi dags. 20. apríl 2018 komu kærendur á framfæri frekari athugasemdum og andmælum.

Í bréfinu kemur fram að kærendur telji umsögn sýslumanns ófullnægjandi og telja að meðferð máls hjá sýslumanni hafi ekki verið í samræmi við góða stjórnsýsluhætti og ákvæði stjórnsýslulaga. Kærendur telja að sýslumaður hafi hvorki framkvæmt sjálfstæða rannsókn né lagt sjálfstætt mat á leyfisumsóknina og umsagnir umsagnaraðila. Kærendur telja að sérstakt tilefni hefði verið fyrir sýslumann að rannsaka málið af sjálfsdáðum í ljósi forsögu máls og fyrri stjórnsýslukæru sem ráðuneytið hafi m.a. staðfest í eldri úrskurði sínum frá 14. nóvember 2017.

Í bréfinu kemur fram að í eldri úrskurði dags. 14. nóvember 2017 hafi ráðuneytið komist að þeirri niðurstöðu að sýslumanni hafi verið óheimilt að veita rekstraraðila bráðabirgðaleyfi þann 25. maí 2016 sökum þess að byggingarleyfi veitingastaðarins hafi verið fellt úr gildi og nýtt deiluskipulag fyrir lóðirnar hafi ekki verið samþykkt. Nýtt deiluskipulag hafi verið samþykkt 17. ágúst 2016 sem tók formlega gildi 15. september sama ár. Nýtt byggingarleyfi fyrir veitingastaðinn var gefið út 22. nóvember 2016.

Með umræddum deiliskipulagsbreytingum var heimilað að stækka veitingastaðinn sem nemur 5,3 m² og hámarksnýtingarhlutfall lóðarinnar var hækkað úr 0,80 í 0,95. Skilmálar deiliskipulagsbreytinganna eru að samþykki aðliggjandi lóðarhafa sé nauðsynlegt ef byggt sé utan skilgreinds byggingarreits og nær lóðarmörkum en þrjá metra. Deiluskipulagið geri þannig ráð fyrir stækkun bíslags og kvista á veitingahúsinu auk svala.

Kærendur hafi hins vegar ítrekað bent skipulagsyfirvöldum borgarinnar á að þrátt fyrir umræddar deiluskipulagsbreytingar uppfylli framkvæmdir á húsnæði veitingastaðarins ekki skilyrði nýja deiliskipulagsins né nýja byggingarleyfisins. Yfirvöld hafi hins vegar ekki brugðist við þessum ábendingum heldur vísað þess í stað til samþykktra aðaluppdrátta og teikninga. Hins vegar hafi reynst örðugt að fá eftirlitsaðila til að mæta á staðinn og sjá hvernig húsið er í raun og veru. Þannig er t.d. kvistur sem snýr að húsum kærenda á bakhlið veitingahússins ekki staðsettur í 0,5 m fjarlægð frá þakendum líkt og áskilið sé í deiluskipulagi, byggingarleyfi og samþykktum aðaluppdrætti. Af þeim sökum er ljóst að húsnæði veitingastaðarins brjóti í bága við skilmála deiliskipulags byggingarleyfis og samþykkts aðaluppdráttar. Þá telja kærendur að ljóst sé að Reykjavíkurborg hafi farið með rangt mál í umsögnum sínum til sýslumanns. Að sama skapi hafi sýslumaður ekki hlutast til um að kanna réttmæti ábendinga kærenda né sinnt rannsókn málsins með nokkrum hætti umfram að kalla eftir umsögnum og hlíta þeim í einu og öllu.

Þá benda kærendur á að hvorki í deiluskipulagi, byggingarleyfi né aðaluppdrætti er minnst einu orði á geymsluskúra sem reistir voru við veitingahúsið og liggja á lóðarmörkum lóða nr. [E]. Samkvæmt skilmálum hins nýja deiliskipulags þarf samþykki eigenda aðliggjandi lóða ef byggja á nærri lóðarmörkum en þrjá metra. Kærandi [B] hafi gert samkomulag við eigendur veitingastaðarins þar sem hann gaf samþykki fyrir þessum byggingum á lóðarmörkum gegn tilteknum skilyrðum. Hins vegar hafi kærandi [C] ekki veitt samþykki sitt. Í bréfinu kemur fram að kærandi [B] hafi svo rift umræddu samkomulagi þann 14. júlí 2016 vegna vanefnda af hálfu veitingastaðarins. Þar með hafi samkomulagið gengið til baka og líta verði á umræddar breytingar á húsnæði veitingastaðarins sem óleyfisframkvæmd.

Þá telja kærendur að það veki eftirtekt að umsókn um rekstrarleyfi hafi fylgt annar uppdráttur en samþykktur aðaluppdráttur. Kærendur telja að með þessu hafi sýslumanni verið veittar rangar og villandi upplýsingar sem valdi ógildingu leyfisins.

Þann 26. janúar 2018, 7. mars 2018, 11. apríl 2018,  8. maí 2018, 23. maí 2018, 28. maí 2018, 11. júlí 2018, 5. ágúst 2018, 4. nóvember 2018, 14. desember 2018 og 5. mars 2019 bárust viðbótargögn frá öðrum kæranda málsins. Í umræddum gögnum rekur kærandi með ítarlegum hætti forsögu málsins og fyrri samskipti sín við borgaryfirvöld. Í umræddum gögnum eru færð fram frekari sjónarmið til stuðnings kæru. Ráðuneytið hefur kynnt sér umrædd gögn en telur ekki þörf á að reifa efni þeirra nánar.

Forsendur og niðurstaða

Stjórnsýslukæran sem hér er til meðferðar barst ráðuneytinu innan kærufrests, gagnaöflun er lokið og málið telst nægjanlega upplýst og er því tekið til úrskurðar.

Eins og að framan greinir krefjast kærendur þess að ákvörðun sýslumanns dags. 16. ágúst 2017 um útgáfu ótímabundins rekstrarleyfis fyrir veitingastað í fl. II að [E], verði felld úr gildi.

Samkvæmt 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007, er sýslumanni skylt að leita umsagna lögbundinna umsagnaraðila við úrvinnslu umsagna um rekstrarleyfi. Í 5. mgr. 10. gr. sömu laga segir að sýslumanni sé óheimilt að gefa út rekstrarleyfi leggist einhver umsagnaraðili gegn útgáfu þess. Eru umsagnir bindandi fyrir leyfisveitanda sbr. 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.

Þrátt fyrir framangreinda meginreglu verður ekki talið að stjórnvald sé bundið af umsögnum umsagnaraðila þegar umsókn er haldin verulegum efnisannmarka. Telja verður að sú skylda hvíli á stjórnvaldi að tryggja að allur undirbúningur og málsmeðferð stjórnsýslumáls sé forsvaranleg. Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga ber stjórnvaldi að sjá til þess að mál sé nægilega upplýst. Ef umsögn, sem skylt er að afla við undirbúning ákvörðunar, er haldin verulegum annmarka, ber stjórnvaldi að hafa forgöngu um að bætt verði úr honum, eftir atvikum með því að leita eftir nýrri umsögn.

Líkt og að framan hefur verið rakið á mál þetta sér nokkra forsögu. Hafa kærendur í a.m.k. þrígang skotið ákvörðunum borgaryfirvalda til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Varða hinar kærðu ákvarðanir m.a. lögmæti byggingarleyfis, útgáfu starfsleyfis heilbrigðiseftirlits og gildi deiluskipulags sem tengjast allar umræddri starfsemi.

Með bréfi dags. 4. nóvember 2015 var kærð til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála ákvörðun byggingarfulltrúa um að veita byggingarleyfi fyrir stækkun kvista, glugga og bíslags til norðurs, sem og fyrir klæðningu, breytingu á innra skipulagi og því að innrétta veitingahús í fl. II í húsinu á lóð 26a við [E].

Úrskurðarnefndin komst að þeirri niðurstöðu að nokkrir annmarkar hefðu verið á útgáfu byggingarleyfis. Hins vegar komst úrskurðarnefndin að þeirri niðurstöðu m.a. með vísan til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga að einungis bæri að fellabyggingarleyfið úr gildi að hluta, að því er varðar stækkun bíslags, skjólveggi og grindverk, í úrskurði dags. 3. mars 2016, í (mál nr. 99/2015).

Í úrskurðinum segir:

„Ekki liggur annað fyrir í málinu en að hönnun byggingarinnar [E] hafi uppfyllt kröfur laga og reglugerða um hljóðvist auk þess sem tekið er fram í byggingarlýsingu að eingöngu sé heimilt að nota byggingarvörur sem hlotið hafi staðfestingu tilnefnds aðila eða séu merktar CE í samræmi við lög þar um, en erfitt er að staðreyna hljóðvist fyrr en á reynir. Í því sambandi er rétt að benda á athugasemd skipulagsfulltrúa í umsögn, dags. 4. mars 2015, þess efnis að gengið yrði úr skugga um að húsið myndi, eftir umsóttar breytingar, uppfylla kröfur um hljóðvist veitingahúsa. Þá er vert að árétta að komi síðar í ljós að hávaði vegna breyttrar notkunar húss þess sem um er deilt, eða þeirrar starfsemi sem þar fer fram, sé óásættanlegur gagnvart kæranda eða öðrum nágrönnum ber eigandi eftir atvikum ábyrgð á að úr verði bætt svo hljóðstig sé innan lögboðinna marka.

Að teknu tilliti til framangreinds verður sá annmarki á byggingarlýsingu, að gera ekki grein fyrir hljóðvistarkröfum og hvernig þær yrðu uppfylltar, ekki látinn valda ógildi hins kærða byggingarleyfis.

[E] er á svæði þar sem í gildi er deiliskipulagip [K] austur, staðgreinireitur 1.182.3. Svæðið markast af [S] að suðvestan, [K] að norðvestan og [E] að austan. Deiliskipulagið öðlaðist gildi með auglýsingu þar um í B-deild Stjórnartíðinda 2. desember 2008. Þar segir um nefnda lóð að hún sé fullbyggð og að þar sé kvöð um umferð að [E] 26. Í almennum skilmálum deiliskipulagsins er fjallað um byggingarmöguleika allra lóða þar sem aðstæður leyfi. Kemur þar fram að kvisti megi byggja á risþök í samræmi við byggingarreglugerð og byggingarstíl húsa og skuli fjarlægð þeirra frá þakenda eigi vera minni en 1,0 m. Heimilt sé að byggja litlar viðbyggingar utan byggingarreita, allt að 12 m², og einnig litlar geymslur á baklóðum, allt að 6 m², og ef fjarlægð viðbygginga og geymsla frá lóðarmörkum sé minni en 3,0 m þurfi samþykki lóðarhafa aðliggjandi lóða. Einnig er tekið fram að girðing á mörkum lóða sé háð samþykki beggja lóðarhafa. Með hinu kærða byggingarleyfi var heimiluð stækkun bíslags til norðurs, en bíslag þetta liggur fast upp að mörkum lóðar kæranda. Þá segir í byggingarlýsingu hins kærða leyfis að sorpgeymslum verði komið fyrir vestan megin á lóðinni og settir upp skjólveggir og núverandi grindverk á lóðarmörkum endurnýjað. Er þar um að ræða skjólveggi og grindverk á lóðamörkum kæranda og leyfishafa. Leyfi fyrir stækkun bíslagsins, auk nefndra skjólveggja og grindverks, er þannig í andstöðu við þá skilmála deiliskipulagsins er áskilja samþykki lóðarhafa aðliggjandi lóða og veldur sá annmarki ógildingu.

Samkvæmt þeim upplýsingum sem liggja fyrir úrskurðarnefndinni er innan við 4 m fjarlægð milli húss kæranda og húss þess er hið kærða leyfi tekur til. Röng eða ónákvæm tilgreining í byggingarlýsingu á samþykktum teikningum um að fjarlægðin sé 4,2 m er ekki slík að hún geti haft áhrif á gildi hins kærða leyfis. Í gildandi deiliskipulagi er hæð hússins ekki tilgreind að öðru leyti en því að húsið sé hæð og ris. Af gögnum málsins er ljóst að húsið hefur verið mælt upp og samkvæmt skráningartöflu samþykktri 18. maí 2015 er heildarhæð rishæðar 336 cm, þar af torf á þaki 16 cm. Í byggingarlýsingu kemur og fram að hæðarmál hafi verið mælt á teikningu og hafi komið út úr því 3,36 m. Verður þannig ekki séð að leyfið heimili neina þá hæðarbreytingu að raski hagsmunum kæranda eða sem sé í andstöðu við gildandi deiliskipulag. Loks verður ekki séð að brunavörnum sé áfátt miðað við byggingarlýsingu hins kærða byggingarleyfis.“

Með bréfi dags. 17. maí 2016 var kærð til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála ákvörðun heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 17. maí 2016 um að samþykkja starfsleyfi fyrir veitingahús að [E].

Úrskurðarnefndin hafnaði kröfu kæranda með úrskurði dags. 20. júlí 2018, í máli nr. (68/2016).

Úrskurðarnefndin komst að þeirri niðurstöðu að lagaskilyrði til útgáfu starfsleyfis heilbrigðiseftirlits hafi verið uppfyllt og ekki hafi verið taldir annmarkar á málsmeðferð sem raskað gætu gildi leyfisins.

Í úrskurðinum segir:

„Hinn 12. maí 2015 samþykkti byggingarfulltrúinn í Reykjavík umsókn um leyfi til að breyta notkun á [E] úr íbúðarhúsnæði í veitingastað í flokki II, auk breytinga á húsinu að innan sem utan. Eins og fram kemur í málavaxtalýsingu felldi úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála ákvörðunina úr gildi að hluta, þ.e. vegna stækkunar bíslags fast upp að mörkum lóðar kæranda og vegna skjólveggja og grindverks á lóðarmörkum kæranda og leyfishafa, en að öðru leyti var ekki hróflað við gildi ákvörðunarinnar. Við töku hinnar kærðu ákvörðunar var því til staðar gild samþykkt byggingarfulltrúa, m.a. um breytta notkun hússins. Var byggingarleyfi svo samþykkt að nýju 22. nóvember 2016 að undangenginni deiliskipulagsbreytingu, sem einnig hefur verið kærð til úrskurðarnefndarinnar, svo sem áður greinir. Þá lá fyrir við meðferð máls þessa jákvæð umsögn byggingarfulltrúa frá 4. maí 2016 fyrir veitingahúsi í flokki II að [E]. Var í umsögninni vísað til yfirferðar á samþykktum aðaluppdráttum, til laga nr. 85/2007 og tilgreindra reglugerða, sem og til byggingarreglugerðar nr. 112/2012. Hinn 13. maí 2016 fór fram skoðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur á húsnæðinu og er tekið fram í eftirlitsskýrslu að húsnæðið sé að sjá í samræmi við samþykktar teikningar. Einnig er tekið fram að gestafjöldi sé 65. Í byggingarlýsingu byggingarleyfis sem þá var í gildi kom fram að sæti fyrir gesti yrðu á báðum hæðum hússins, alls 49 talsins, en á samþykktum aðaluppdráttum eru þau sögð 48. Hins vegar er einnig tekið fram í eftirlitsskýrslu að veitingaborð utanhúss séu fimm talsins og verður að líta svo á að það skýri með fullnægjandi hætti misræmi í tilgreindum gestafjölda. Gerir síðar útgefið byggingarleyfi frá 22. nóvember 2016 ráð fyrir 50 sætum innandyra og 15 sætum utandyra, eða alls 65 sætum.“

Með bréfi dags. 17. ágúst 2016 var kærð til  úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála ákvörðun umhverfis- og skipulagsráðs frá 17. ágúst 2016 um að samþykkja breytingu á deiluskipulagi [K] austur, vegna lóðanna nr. 26 og 26a við [E].

Úrskurðarnefndin hafnaði kröfu kæranda þann 24. júlí 2018, í máli nr. (134/2016).

Í úrskurðinum segir:

„Gert er ráð fyrir svölum á suðurhlið hússins [E]. Þrátt fyrir að lóðir kærenda séu norðan og austan við umrædda lóð er ljóst að opnar svalir með aðgengi frá veitingastað eru til þess fallnar að valda nágrönnum ónæði umfram það sem almennt má búast við í íbúðarbyggð. Til þess er þó að líta að lóðin [E] er í íbúðarbyggð við mörk miðborgarkjarna og blandaðrar miðborgarbyggðar og íbúðarbyggðar. Verður og ekki fram hjá því litið að sveitarstjórnir hafa að lögum víðtækt skipulagsvald. Gildi deiliskipulagsbreytingarinnar verður því ekki raskað þótt hún hafi ótvíræð áhrif á grenndarhagsmuni kærenda, en rétt þykir að benda á að geti þeir sem eiga hagsmuna að gæta sýnt fram á tjón vegna breytinga á deiliskipulagi þá geta þeir eftir atvikum átt rétt á bótum af þeim sökum, sbr. 51. gr. skipulagslaga.“

Þar segir einnig:

„Loks eru þær breytingar sem heimilaðar voru með skipulagsákvörðuninni ekki þess eðlis að þær hafi áhrif á aðkomu slökkviliðs frá því sem áður var. Heimiluð viðbygging verður á lóðamörkum, rétt eins og bíslag það sem fyrir var, og því vart um minna bil að ræða milli húsa nema á þeim skika sem nú er heimilt að nýta. Nýti kærendur sér byggingarheimildar sínar samkvæmt skipulagi verður vissulega minna bil milli þeirra bygginga og viðbyggingarinnar, en til þess er að líta að ekki er til að dreifa ákvæðum í lögum eða reglugerðum sem kveða á um lágmarks fjarlægð milli húsa. Þó er í gr. 9.7.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 vísað til þess sem meginreglu að bil á milli bygginga skuli vera nægjanlega mikið svo ekki sé hætta á að eldur nái að breiðast út á milli þeirra, en að öðru leyti eru settar viðmiðunarreglur um lágmarksfjarlægð miðað við brunaálag og brunavarnir. Koma þessar reglur fyrst og fremst til skoðunar við veitingu byggingarleyfis, en í gr. 5.3.2. í skipulagsreglugerð er einnig kveðið á um að við gerð deiliskipulags skuli þess gætt að unnt sé að framfylgja sérstökum kröfum sem gerðar séu í öðrum lögum og reglugerðum, s.s. kröfum um heilsu og öryggi, og skal samráð haft við umsagnaraðila og fagstofnanir til að tryggja framfylgd þeirra krafna. Kemur og fram í gögnum málsins að Slökkvilið höfuðborgarsvæðisins hafi haft aðkomu að málinu vegna leyfisveitinga og úttekta á húsnæðinu [E] áður en til hinnar kærðu deiliskipulagsákvörðunar kom. Þrátt fyrir athugasemdir slökkviliðsins um frágang veggjar á lóðamörkum verður ekki talið að nauðsyn hafi borið til um frekara samráð á því stigi málsins, en eftir atvikum gátu athugasemdirnar gefið tilefni til nánari athugunar og eftirlits af hálfu byggingarfulltrúa.

Að öllu framangreindu virtu þykir hin kærða deiliskipulagsákvörðun ekki haldin þeim form- eða efnisannmörkum sem leitt geti til ógildingar hennar.“

Líkt og rakið hefur verið er sýslumanni skylt að leita umsagna lögbundinna umsagnaraðila við úrvinnslu umsókna um rekstrarleyfi sbr. 4. mgr. 10. gr. laganna. Eru umsagnir bindandi fyrir leyfisveitanda sbr. 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um sama efni. 

Um hlutverk umsagnaraðila er fjallað í 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007.

Samkvæmt ákvæðinu er hlutverk sveitarstjórnar m.a. að staðfesta að fyrirhuguð starfsemi sé í samræmi við byggingarleyfi og skipulagsskilmála, að lokaúttekt hafi farið fram á húsnæðinu og að afgreiðslutími og staðsetning staðar sé innan þeirra marka sem reglur og sveitarfélagsins segja til um. Þá ber sveitarstjórn að ganga úr skugga um að starfsemin sé í samræmi við ákvæði laga um hollustuhætti og mengunarvarnir og mat heilbrigðisnefndar á grenndaráhrifum starfseminnar þ.m.t. hljóðvist. Einnig ber að ganga úr skugga um að kröfum um brunavarnir sé fullnægt að mati slökkviliðs.

Í málinu liggur fyrir að ákvörðun sýslumanns byggist á jákvæðum umsögnum m.a. frá byggingarfulltrúa, skipulagsyfirvöldum, heilbrigðiseftirliti og slökkviliði.

Þá hefur rekstraraðili fengið útgefið starfsleyfi heilbrigðiseftirlits skv. 6. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir. 

Þrátt fyrir að úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hafi fellt byggingarleyfið úr gildi að afmörkuðum hluta hefur að öðru leyti ekki verið hróflað við gildi umræddrar ákvörðunar m.a. um að breyta notkun á [E] úr íbúðarhúsnæði í veitingastað í flokki II. Úrskurðarnefndin hefur jafnframt komist að þeirri niðurstöðu að umrætt byggingarleyfi heimili ekki slíka hæðarbreytingu að það raski hagsmunum kæranda eða sé í andstöðu við gildandi deiluskipulag. Þá hefur úrskurðarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að ekki verði séð að brunavörnum sé áfátt miðað við byggingarlýsingu í byggingarleyfi.

Þá hefur úrskurðarnefndin einnig hafnað kröfu kæranda um ógildingu starfsleyfis heilbrigðiseftirlits og gildandi deiliskipulags.

Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hefur það hlutverk að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og ágreiningsmálum eftir því sem mælt er um í viðkomandi sérlögum sbr. 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Eru úrskurðir nefndarinnar fullnaðarúrskurðir á stjórnsýslustigi skv. 6. gr. sömu laga.

Að öllu framangreindu virtu telur ráðuneytið að ekkert hafi komið fram í máli þessu sem hróflað hafi við fyrirliggjandi umsögnum lögbundinna umsagnaraðila sem lagðar voru til grundvallar ákvörðun sýslumanns um veitingu hins kærða starfsleyfis.

Að öllu framangreindu virtu telur ráðuneytið ákvörðun sýslumanns dags. 16. ágúst 2017 um að veita rekstraraðila leyfi til reksturs veitingastaðar í fl. II. við [E] í Reykjavík, lögmæta.

Vegna mikilla anna í ráðuneytinu hefur uppkvaðning úrskurðar dregist og er beðist velvirðingar á því.

Úrskurðarorð

Ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, dags. 16. ágúst 2017 um að veita [D ehf.] ótímabundið rekstrarleyfi vegna veitingastaðar í fl. II við [E] er staðfest.