Stjórnsýsluúrskurður vegna stjórnvaldssektar - MVF23110238

Stjórnsýslukæra

Með bréfi dags. 29. september 2021 bar [A] fram kæru f.h. [B], og [C], (hér eftir kærendur), vegna ákvörðunar Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, (hér eftir sýslumaður) frá 19. október 2020, um að leggja stjórnvaldssekt á kærendur að fjárhæð 4.012.500 kr. á hvorn kæranda fyrir sig með vísan til 22. gr. a. laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, vegna gististarfsemi að [D]. (hér eftir [E]).

Kærandi vísar til kæruheimildar 7. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald og 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kröfur

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Málsatvik

Upphaf máls má rekja til þess að í eftirliti sýslumanns komu fram vísbendingar um að starfrækt væri óskráð heimagisting eða rekstrarleyfisskyld gististarfsemi án tilskilins leyfis að [E]. Þinglýstur eigandi fasteignanna var [F] ehf.. Á umræddum fasteignum voru þinglýstir leigusamningar og var [G] ehf., skráð leigutaki. Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá voru stjórnarmenn [G] ehf. [C], og [B], bæði til heimilis að [H].  Rituðu þau jafnframt firma félagsins. Enginn framkvæmdastjóri var skráður en [C] fór með prókúruumboð. Samkvæmt upplýsingum úr fyrirtækjaskrá voru [C] og [B] bæði skráð fyrir 50% eignarhlut í félaginu.

Á bókunarsíðunni Booking.com mátti finna tvær auglýsingar þar sem auglýstar voru íbúðir innan umræddra fasteigna til skammtímaleigu. Önnur fasteignin var auglýst undir heitinu [I] og höfðu ferðamenn ritað alls 41 umsögn frá nóvember 2019. Þá var uppgefið verð á bókunarsíðu u.þ.b. 17.500 kr. fyrir hverja selda gistinótt. Hin fasteignin var auglýst undir heitinu [J] of höfðu ferðamenn ritað alls 494 umsagnir vegna seldrar gistiþjónustu frá nóvember 2019. Þá var uppgefið verð á bókunarsíðu u.þ.b. 15.200 kr. fyrir hverja selda gistinótt.

Sýslumaður fór þann 24. ágúst 2020 í vettvangsrannsókn til að sannreyna framkomnar upplýsingar. Hittist þá fyrir starfsmaður sem kvaðst starfa á staðnum við þrif á herbergjum. Sagði hann að engir gestir væru á svæðinu núna en það hefðu verið gestir í vikunni á undan. Þá sagði hann að eigandinn héti [C]. Þessum upplýsingum til staðfestu undirritaði starfsmaðurinn upplýsingaskýrslu, dags. 24. ágúst 2020.

Samkvæmt gögnum sýslumanns var ekki í gildi leyfi fyrir umræddri starfsemi í samræmi við ákvæði laga nr. 85/2007.

Þann 31. ágúst 2020 sendi sýslumaður þeim [C] og [B] bréf, dags. sama dag, þar sem m.a. var óskað eftir afstöðu þeirra til framankominna upplýsinga og tengsla þeirra við starfsemina. Þá var vakin athygli á því að sýslumaður getur lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur leyfisskylda gististarfsemi á tilskilins rekstrarleyfis eða heimagistingu án skráningar skv. 22. gr. a. laga nr. 85/2007.

Þann 31. ágúst barst sýslumanni símtal frá [C]. Kvað [C] að einungis hefði verið langtímaleiga í gangi á [E] og að búið væri að loka fyrir allar bókanir. Þá sagði hann að enginn gestagangur hefði verið undanfarið sem tengdist nokkurri skammtímaleigu. [C] var leiðbeint af sýslumanni að svara fyrirspurn bréfsins með tölvupósti.

Engin frekari andmæli eða athugasemdir bárust sýslumanni.

Við nánari skoðun sýslumanns var það mat hans að umrædd rekstrarleyfisskyld starfsemi hafi einnig farið fram að [K].

Með bréfi dags. 29. september 2020 tilkynnti sýslumaður kærendum að fyrirhugað væri að leggja á þá stjórnvaldssekt að upphæð 4.102.500 kr. Var umrætt bréf birt fyrir kærendum þann 30. september 2020. Veittur var 14 daga frestur frá móttöku bréfsins til að koma á framfæri andmælum eða öðrum athugasemdum, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga.

Engin andmæli eða athugasemdir bárust sýslumanni.

Með bréfi dags. 19. október 2020 var kærendum tilkynnt um ákvörðun sýslumanns um að leggja stjórnvaldssekt á kærendur, vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis að [E].

Þann 14. desember 2020 óskaði [L] lögmaður f.h. kæranda eftir afturköllun eða endurupptöku máls vegna ákvarðana sýslumanns um að leggja á stjórnvaldssekt vegna reksturs gististaðar að [E], án tilskilins rekstrarleyfis.

Þann 12. mars 2021 sendi sýslumaður lögmanni kærenda erindi vegna athugasemda sem komu fram í beiðni kærenda um að afturköllun eða endurupptöku máls, dags. 14. desember 2020 og lutu að mati sýslumanns á umræddri gististarfsemi.

Þann 17. mars 2021 barst sýslumanni tölvupóstur frá lögmanni með svari við erindi sýslumanns.

Þann 31. mars 2021 svaraði sýslumaður tölvupósti lögmanns kærenda og ítrekaði beiðni um gögn varðandi mat sýslumanns á umræddri gististarfsemi.

Þann 15. apríl 2021 barst sýslumanni svar frá lögmanni kærenda.

Með bréfi dag. 23. ágúst 2021 synjaði sýslumaður umræddri beiðni um afturköllun eða endurupptöku umrædds máls.

Þann 29. september 2021 barst ráðuneytinu stjórnsýslukæra þar sem kærð var ákvörðun sýslumanns um að leggja stjórnvaldssekt á kærendur vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi án tilskilins leyfis.

Með bréfi dags. 6. október 2021 óskaði ráðuneytið eftir því að sýslumaður veitti umsögn um stjórnsýslukæruna.

Umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum bárust ráðuneytinu með tölvupósti dags. 22. október 2021.

Málið hefur hlotið umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og málið er tekið til úrskurðar.

Sjónarmið kærenda

Í kæru er vísað til beiðni um endurupptöku og viðbótarsjónarmiða er kærandi hafi komið á framfæri við sýslumann undir rekstri máls.

Kærendur byggja á því að í málinu liggi fyrir tvíþættur aðildarskortur, þar sem sýslumaður beinir málsmeðferð sinni í fyrsta lagi að röngum lögaðila og í öðru lagi að einstaklingum sem fara með eignarhald á þeim lögaðila.

Kærendur byggja á því að lögaðilinn [M] ehf. hafi staðið að rekstri gististarfsemi að [E]. Leyfisbréf vegna rekstursins, dags. 28. október 2015, beri einnig með sér að [M] ehf. hafi verið rekstraraðili. Kærendur benda á að frá og með blaðsíðu tvö í ákvörðun sýslumanns dags. 19. október 2020, sé hins vegar talað um lögaðilann [G] ehf. [G] ehf. hafi hins vegar ekki verið rekstraraðili gististarfseminnar frá árinu 2015, eins og sýslumanni megi vera ljóst af leyfisbréfinu. Kærandi byggir jafnframt á því að sú staðreynd að eignatengsl séu á milli félaganna veiti sýslumanni enga heimild til að beina málsmeðferð sinni að [G] ehf., sem sé sjálfstæður lögaðili, enda hafi það félag ekki staðið að rekstrinum. Með réttu hafi sýslumaður átt að beina málsmeðferð sinni að lögformlegum rekstraraðila starfseminnar, [M] ehf. Kærandi telur að þegar af þessari ástæðu sé ákvörðunin ógildanleg.

Telja kærendur jafnframt að sýslumanni hafi ekki verið heimilt að sekta fyrirsvarsmenn félagsins persónulega, heldur hefði sýslumanni borið að leggja stjórnvaldssektina á félagið sjálft. Vísa kærendur í reglu félagaréttarins um takmarkaða ábyrgð. Ákvörðun sýslumanns sé í andstöðu við þá grundvallarreglu.

Kærendur byggja á því að í framkvæmd sé óumdeilt að stjórnvaldssektir séu refsikennd viðurlög. Um þær gildi því sömu sjónarmið og um refsingar, m.a. krafan um skýrleika refsiheimildar. Enga heimild sé að finna í lögum nr. 85/2007, til að leggja persónulegar stjórnvaldssektir á eigendur hlutafélaga sem standa að gististarfsemi. Þá sé ekki að finna í greinargerð með lögunum slíka refsiábyrgð.

Kærendur benda jafnframt á að samkvæmt orðalagi 22. gr. a. laga nr. 85/2007, sé augljóst að refsinæmið sé bundið við rekstraraðila sjálfan. Í þessu máli sé rekstraraðilinn [M] ehf., en ekki eigendur þess félags. Ef ætlun löggjafans hafi verið að sektarheimild næði einnig til eigenda eða stjórnenda lögaðilans sem rekur hina leyfisskyldu starfsemi, þá hefði hann þurft að taka það skýrt fram og svo rík refsiábyrgð hefði einnig komið til umfjöllunar í greinargerð með lögunum.

Til frekari skýringar benda kærendur á ákvæði 7. gr. laganna sem kveður á um leyfisskyldu. Vísa kærendur til þess að í leyfisbréfinu sem hafi verið gefið út hafi leyfishafinn verið [M] ehf. og ætti það að taka allan vafa af því að það var [M] ehf. sem stundaði starfsemina.

Jafnframt vísa kærendur í 2. tl. 1. mgr. 9. gr. laganna um forsvarsmann og byggja á því að hvorugur kærenda hafi verið tilgreindur ábyrgðarmaður í leyfisbréfinu. Persónuleg sektarábyrgð gagnvart þeim verði því heldur ekki reist á grundvelli 2. tl. 1. mgr. 9. gr. laganna.

Kærandi telur að málsmeðferð sýslumanns hafi farið í bága við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga. Byggir kærandi á því að sýslumaður hafi ætlað kærendum að afsanna fullyrðingar sýslumanns með því að afla og leggja fram gögn sem væru ekki á þeirra forræði. Kærendur hafi bent á að félagið [M] ehf. hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta og forræði á bókhaldsgögnum þess því á höndum skiptastjóra, en ekki kærenda. Þeim hafi því verið ómögulegt að leggja gögnin fram. Sýslumaðurinn hafi með þessum hætti vikið sér undan rannsóknarskyldu sinni á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga, enda hvíli skyldan á honum en ekki kærendum. Kærendur benda á að sýslumaður geti ekki eingöngu vísað til umsagna á bókunarvefnum Booking.com, enda hafi kærendur bent á að í sumum þeirra umsagna sem sýslumaður vísi til hafi augljóslega verið um að ræða herbergi á öðrum gististað en í [E]. Bókun gestsins sé bundin við upprunalega gististaðinn og umsögn fer undir nafn þess gististaðar á bókunarvefnum, en kerfið geri ekki ráð fyrir að tilfærsla sé möguleg. Það að bókun hafi komið í gegnum auglýsingu um gististaðinn á [E], en gestum verið vísað á annan gististað í eigu sama rekstraraðila, fæli ekki í sér að gistingin hafi verið í andstöðu við lög nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, enda verði ekki refsað fyrir sölu gistingar sem fari fram í húsnæði með fullgildu starfsleyfi. Slík gisting hafi uppfyllt öll skilyrði laganna, þó að bókunin hafi komið í gegnum auglýsingu fyrir húsnæði sem láðst hafi að endurnýja starfsleyfi fyrir. Það nægi því sýslumanni ekki að telja umsagnir sem hann telur að hafi verið vegna umrædds gististaðar, heldur hefði hann þurft að staðreyna að svo hafi verið, með hliðsjón af skýringum kærenda.

Kærendur byggja enn fremur á því að sýslumaður hafi ekki gætt meðalhófs og jafnræðis er hann tók þá ákvörðun að leggja á kærendur stjórnvaldssektir vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi.  Það leiði af meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar að stjórnvaldi beri að áminna málsaðila áður og strangara úrræði aðeins beitt þegar lögmætu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti.

Þá telja kærendur að ákvörðun sýslumanns fari í bága við jafnræðisregluna, þar sem sýslumaður velji stundum að áminna rekstraraðila um að tími sé kominn til að endurnýja starfsleyfi, en í öðrum tilvikum beiti hann sektum.

Kærendur benda á að umrædd brot hafi verið framin af vanþekkingu, en að rekstrarleyfi fyrir gististarfsemi [M] ehf. að [E] hafi verið í gildi en runnið út án þess að rekstraraðili áttaði sig á því. Engin áminning hafi verið send af hálfu sýslumanns um að rekstrarleyfið hafi verið að falla úr gildi, líkt og kærendur segja sýslumann hafa gert í öðru sambærilegu máli. Benda kærendur á að slík áminning feli í sér aðra og vægari aðferð til að ná því markmiði laganna að tryggja að rekstraraðilar væru með rekstrarleyfi í gildi. Ákvæði 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sé skýrt um að beita eigi vægustu úrræðum sem duga til að ná lögmætu markmiði.

Árétta kærendur jafnframt að fullgilt rekstrarleyfi hafi til staðar og allar öryggiskröfur, eldvarnir, heilbrigðis- og hollustuvernd ávallt uppfyllt. Leyfið hafi runnið út á sama tíma og ákvörðun hafi verið tekin um að leggja starfsemina af. Þeim aðstæðum verði ekki jafnað saman við þær aðstæður þegar aðilar hefja gististarfsemi án nokkurs leyfis og reka starfsemina án þess að yfirvöldum sé um það kunnugt. Þá benda kærendur á að þeir hafi alla tíð greitt skatta og skyldur og hafi á löngum starfsferli aldrei sætt viðurlögum af neinu tagi.

Að lokum benda kærendur á að við ákvörðun sektarfjárhæðarinnar var ekki tekið tillit til rekstrarkostnaðar, heldur farin sú leið að margfalda meintan gistináttafjölda með meðalverði gistingar líkt og um hreinan hagnað hefði verið að ræða. Þarna hefði sýslumanni borið að afla gagna um kostnað, s.s. þóknun Booking.com, leigukostnað, starfsmannakostnað, opinber gjöld o.s.frv.

Sjónarmið sýslumanns

Í framhaldi þess að kæra barst óskaði ráðuneytið eftir umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum. Umsögn sýslumanns barst ráðuneytinu þann. 22. október 2021. Í umsögn sýslumanns kom fram að það væri mat sýslumanns að meðferð málsins hafi verið í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar og í samræmi við góða og vandaða stjórnsýsluhætti. Að öðru leyti vísaði sýslumaður til bréfa sýslumanns um synjun á beiðni um afturköllun eða endurupptöku máls, stjórnvaldssekt, fyrirhugaða stjórnvaldssekt og

Sýslumaður bendir á að skv. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 85/2007, skuli hver sá sem hyggst stunda starfsemi sem fellur undir gistiflokka II-IV hafa til þess rekstrarleyfi útgefið af leyfisveitanda. Þá getur sýslumaður, skv. 1. mgr. 22. gr. a sömu laga, sbr. 39. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um sama efni, lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis, sbr. 7. gr. laganna.

Sýslumaður bendir á að embættið hafi frá 1. janúar 2017 haft eftirlit með skráðum og skráningarskyldum aðilum sem bjóða upp á heimagistingu skv. lögum nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald og reglugerð nr. 1277/2016 um sama efni. Sýslumaður bendir jafnframt á að þann 6. júlí 2019 tóku gildi lög nr. 83/2019 sem breyttu lögum nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, en þær breytingar fólu m.a. í sér að sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu var einnig falið að annast ákvarðanir um stjórnvaldssektir vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi á höfuðborgarsvæðinu.

Í umræddum ákvörðunum hafi það verið mat sýslumanns að rekstrarleyfisskyld gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis hefði verið rekin að [E]. Hafi það einnig verið mat sýslumanns að [C] og [B] hafi rekið umrædda rekstrarleyfisskylda gististarfsemi að [E], sbr. 1. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007. Hafi umræddar ákvarðanir verið birtar fyrir aðilum þann 20. október 2022 með stefnuvotti.

Sýslumaður vísar til þess að á umræddum fasteignum voru þinglýstir leigusamningar og var [G] ehf., skráð leigutaki. Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá voru stjórnarmenn [G]  [C], og [B], bæði til heimilis að [H].  Rituðu þau jafnframt firma félagsins. Enginn framkvæmdastjóri var skráður en [C] fór með prókúruumboð. Samkvæmt upplýsingum úr fyrirtækjaskrá voru [C] og [B] bæði skráð fyrir 50% eignarhlut í félaginu.

Sýslumaður bendir á að skv. 1. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, fari félagsstjórn með málefni félags og skuli annast um að skipulag félags og starfsemi sé jafnan í réttu og góðu horfi. Sé framkvæmdastjóri ráðinn, fara félagsstjórn og framkvæmdastjóri með stjórn félagsins, sbr. 2. mgr. 41. gr. laga um einkahlutafélög.

Sýslumaður bendir einnig á, að samkvæmt 1. málsl. 2. mgr. 44. gr. laga um einkahlutafélög, annast framkvæmdastjóri daglegan rekstur félags og skal í þeim efnum fara eftir þeirri stefnu og fyrirmælum sem félagsstjórn hefur gefið.

Hvað varðar ákvörðun sýslumanns um að beina málinu að aðilum persónulega bendir sýslumaður á að stjórnsýsluviðurlög séu úrræði sem stjórnvöld beita lögum samkvæmt í viðurlagaskyni gagnvart þeim sem sekir hafa gerst um réttarbrot og fela í sér skerðingu á hagsmunum hins brotlega. Þá megi hafa hliðsjón af meginreglu íslensks réttar um hefðbundna refsiábyrgð.

Sýslumaður bendir jafnframt á að með setningu laga nr. 140/1998, sem breyttu almennum hegningarlögum nr. 19/1940, var bætt úr skorti á almennum lagareglum er vörðuðu refsiábyrgð lögaðila. Bendir sýslumaður á að þessi almennu ákvæði megi nú finna í II. kafla A almennra hegningarlaga, nánar tiltekið í 19. gr. a – 19. gr. d. en þannig segi t.a.m. í 19. gr. a að lögaðila verði gerð fésekt þegar lög mæli svo fyrir. Þessi ákvæði hegningarlaga feli þó ekki í sér sjálfstæða refsiheimild heldur setji það sem skilyrði fyrir refsiábyrgð lögaðila að í viðkomandi sérrefsilögum megi finna skýra heimild til þess að refsa lögaðilum, sbr. m.a. 19. gr. a laganna og athugasemdir við frumvarp það er varð að breytingarlögum nr. 140/1998.

Sýslumaður bendir auk þess á að í lögum nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, sé ekki að finna skýra heimild til að leggja stjórnvaldssekt á lögaðila. Að mati sýslumanns verði að líta svo á að á grundvelli áðurnefnds ákvæðis 44. gr. einkahlutafélagalaga hafi hvílt sú skilyrðislausa skylda á aðilum að hafa, fyrir hönd félagsins, fengið útgefið rekstrarleyfi samkvæmt lögum nr. 85/2007, og reglugerð nr. 1277/2016, og uppfylla að öðru leyti skilyrði laganna og reglugerðarinnar. Að mati sýslumanns hafi honum því borið að beina máli þessu að kærendum sjálfum persónulega.

Þá áréttar sýslumaður að aðilum var við meðferð málsins ítrekað veittur frestur til þess að koma á framfæri andmælum eða athugasemdum sínum, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Engin andmæli eða athugasemdir hafi borist að undanskildu símtali frá [C]. Þá vakti sýslumaður einnig athygli á því að aðilum var við meðferð beiðni um endurupptöku eða afturköllun á ákvörðunum sýslumanns boðið að leggja fram gögn sem sýndu fram á að málinu hafi verið beint að röngum lögaðila eða að ætlaður ávinningur af starfseminni hafi verið annar og minni en miðað er við í bréfum sýslumanns um stjórnvaldssektir, en kærendur hafi ekki lagt fram slík gögn.

Sýslumaður fellst ekki á það að við málsmeðferð hafi embættið ekki sinnt rannsóknaskyldu sinni.  Það hafi verið mat sýslumanns að fyrirliggjandi gögn sýndu fram á að rekstrarleyfisskyld gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis hafi verið rekin að [E]. Þá hafi það verið mat sýslumanns með vísan til ofangreindra gagna að [C] sem stjórnarmaður [G] ehf., prókúruhafi og raunverulegur eigandi að 50% eignarhlut í félaginu og [B] sem stjórnarmaður félagsins og raunverulegur eigandi að 50% eignarhlut í [G] ehf. hefðu staðið að umræddri rekstrarleyfisskyldri gististarfsemi að [E].

Sýslumaður tekur ekki undir ofangreind sjónarmið kærenda að ekki sé hægt að áætla fjölda gesta sem gist hafa á tilteknum stað út frá umsögnum á Booking.com. Af þessu tilefni bendir sýslumaður á að á umræddri bókunarsíðu komi fram hvenær umsögn var skrifuð, í hvaða mánuði dvölin var og hvaða íbúð var bókuð. Jafnframt bendir sýslumaður á að einungis gestir sem hafi bókað í gegnum Booking.com og/eða verið í eigninni hafa heimild til að skrifa umsagnir á síðunni.

Auk þess er það mat sýslumanns að umrædd brot hafi falið í sér sölu gistingar, sbr. 1. mgr. 7. gr.  og 1. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007, í umræddum fasteignum óháð því hvort gestum hafi við komu verið vísað á annan gististað. Þannig er það mat sýslumanns að málið hafi verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin í samræmi við rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. einnig 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Sýslumaður vekur athygli a að samkvæmt 2. gr. laga nr. 85/2007, er það markmið laganna að tryggja allsherjarreglu í starfsemi veitinga- og gististaða og við skemmtanahald og stuðla að stöðugleika í rekstri sem og að starfsemi falli að skipulagi viðkomandi sveitarfélags hverju sinni. Í málinu liggi fyrir að rekstur gististaðar í umræddum fasteignum hafi staðið yfir frá a.m.k. nóvember 2019 án tilskilins rekstrarleyfis. Er það mat sýslumanns að umrædd háttsemi sé alvarleg ef m.a. er litið til umfangs starfseminnar og að um rekstrarskylda starfsemi sé að ræða.

Auk þess áréttar sýslumaður að þegar sótt er um rekstrarleyfi er leyfisveitanda almennt skylt að leita álits lögbundinna umsagnaraðila. Jafnframt er það ekki mat sýslumanns að það dragi ekki úr alvarleika brota að rekstrarleyfi til sölu gistingar hafi áður verið gefið út vegna umræddra fasteigna.

Sýslumaður bendir einnig á að í 4. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007, sé kveðið á um að við ákvörðun sekta skuli tekið tillit til alvarleika brots og þá m.a. ætlaðs ávinnings sem af starfseminni hefur hlotist. Hafi það verið mat sýslumanns að kostnaður vegna seldrar gistingar geti ekki komið til frádráttar ætluðum ávinningi. Bendir sýslumaður jafnframt á að embættið hafi heimild til að leggja stjórnvaldssekt á óháð því hvort að aðili hafi gefið tekjur sínar upp til skatts. Vísar sýslumaður jafnframt til úrskurðar atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis, dags. 30. október 2020, en þar kemur m.a. fram á ráðuneytið telji að sýslumanni beri ekki að líta til útlagðs kostnaðar kæranda við mat á umfangi og alvarleika hinnar ólögmætu starfsemi.

Með vísan til málavaxta og umfangs starfseminnar mat sýslumaður það svo að vægari aðferð, svo sem áminning, hefði ekki verið til þess fallin að ná markmiði laganna. Hafnar sýslumaður því að meðferð málsins hafi farið í bága við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Þá bendir sýslumaður á að það sé aðili sjálfur, en ekki eftirlitsaðilar, sem þurfi að ákveða hvort hann hyggist halda áfram rekstri gististaðar þegar rekstrarleyfi rennur út og beri þá ábyrgð á því að sækja um nýtt rekstrarleyfi ef fyrirhugað er að halda rekstri áfram. Vísar sýslumaður jafnframt til 6. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007, þar sem segir að stjórnvaldssektum megi beita óháð því hvort lögbrot eru framin af ásetningi eða gáleysi. Vísar sýslumaður til úrskurðar atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis, dags. 17. mars. 2021, þar sem fram kom að það sé mat ráðuneytisins að sýslumanni hafi ekki verið skylt að áminna kæranda sérstaklega áður en ákvörðun um álagningu stjórnvaldssektar var tekin. Aðilar sjálfir, sem stjórnarmenn og raunverulegir eigendur [G] ehf. hafi því borið ábyrgð á því að tilskilin leyfi væru til staðar vegna umræddrar gististarfsemi. Hafnar sýslumaður því að meðferð málsins hafi farið í bága við jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar, sbr. einnig 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Forsendur og niðurstaða

Stjórnsýslukæran sem hér er til meðferðar barst ráðuneytinu innan kærufrests, gagnaöflun er lokið og málið telst nægjanlega upplýst og er því tekið til úrskurðar.

Þann 1. janúar 2017 tóku gildi lög nr. 67/2016, um breytingu á lögum nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Umræddar breytingar fólu m.a. í sér að gerðar voru viðamiklar breytingar á tegundum og flokkum gististaða. Markmið lagabreytinganna var einföldun regluverks í því skyni að auðvelda einstaklingum að stunda skammtímaleigu. Breytingunum var einnig ætlað að mæta nýjum áskorunum sem fylgdu aukinni fjölgun erlendra ferðamanna, en í aðdraganda lagasetningarinnar var skortur á virku eftirliti ásamt fjölda óskráðra og leyfislausra gististaða talin ein stærsta áskorun íslenskrar gistiþjónustu.

Samhliða einföldun regluverks voru lögfestar stjórnvaldssektir vegna brota á lögunum. Var það m.a. gert í því skyni að stemma stigu við miklum fjölda óskráðra og leyfislausra gististaða hér á landi, sem og að tryggja aukna fylgni við ákvæði laganna. Með fyrrnefndum breytingarlögum nr. 67/2016, var sýslumanni falið að annast sektarákvarðanir vegna brota á reglum um skráningarskylda heimagistingu. Með breytingarlögum nr. 83/2019, var sýslumanni síðan falið að annast sektarákvarðanir vegna brota á reglum um rekstrarleyfisskylda gististarfsemi, en eftirlit og viðurlög vegna ólöglegrar rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi heyrði áður undir embætti lögreglustjóra. Þá var sýslumanni jafnframt heimilað að afla gagna með sjálfstæðri rannsókn við ákvörðun stjórnvaldssekta vegna skráningarskyldrar eða rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi og leita atbeina lögreglu við gagnaöflun. Í frumvarpi því er varð að breytingarlögum nr. 83/2019, segir að markmið breytingarlaganna hafi verið að samræma málsmeðferð milli skráningarskyldra og rekstrarleyfisskyldra aðila og koma þannig í veg fyrir ólíkar niðurstöður vegna sambærilegra brota, en rétt er að geta þess, að fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 83/2019, undirgengust einstaklingar, eða eftir atvikum stjórnendur félaga sem stunduðu rekstrarleyfisskylda gististarfsemi án leyfis, 50.000 kr. – 100.000 kr. lögreglusekt, á sama tíma og einstaklingar sem stunduðu óskráða heimagistingu, sem eru oftar en ekki vægari brot í skilningi laganna, voru beittir þyngri fésektum.

Í máli þessu er ekki deilt um sönnun þess að kærandur hafi stundað gististarfsemi án tilskilins leyfis, heldur hvort sýslumanni hafi verið heimilt að leggja stjórnvaldssekt á kærendur í stað félags kærenda vegna hinnar leyfislausu gististarfsemi að [E], á grundvelli sektarákvæðis 1. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007.

Sem fyrr segir er í ákvæði 1. mgr. 22. gr. a. laganna kveðið á um sektarheimild sýslumanns vegna brota á rekstrarleyfisskyldri gististarfsemi, og er ákvæðið svohljóðandi:

„Sýslumaður getur lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur [leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis sbr. 7.gr.],.“

1. mgr. 7. gr. sömu laga er svohljóðandi:

„Sá sem hyggst stunda starfsemi sem fellur undir gistiflokka II–IV og veitingastaðaflokka II og III skal hafa til þess rekstrarleyfi útgefið af leyfisveitanda.“

Þá segir í 4. mgr. 22. gr. a. laganna að stjórnvaldssektir geti numið frá 10 þús. kr. til 1 m. kr. fyrir hvert brot.

Það leiðir af meginreglunni um lögbundnar refsiheimildir, að refsiheimildir skuli almennt vera það skýrt orðaðar að ekki leiki vafi á um hvort tiltekin háttsemi rúmist innan lagaákvæðis sökum íþyngjandi eðlis refsiábyrgðar. Þá hefur sú skýrleikakrafa jafnframt verið talin felast í 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sem á sér hliðstæðu í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Að mati ráðuneytisins er það ljóst af orðalagi ákvæðis 1. mgr. 22. gr. a. laganna, sem og umfjöllun í greinargerð sem varð að fyrrnefndum breytingarlögum nr. 83/2019, að þar sé mælt fyrir um háttsemi þeirra manna, sem bærir eru til að ráðstafa hagsmunum félags sem rekur gististarfsemi án leyfis, til nánar tiltekinna aðgerða, enda gerir félag ekkert slíkt án atbeina einhvers manns. Að þessu virtu leikur enginn skynsamlegur vafi á því, að mati ráðuneytisins, að ákvæði 1. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007, hafi að geyma reglur um brotlega háttsemi þeirra sem eru bærir um að ráðstafa hagsmunum félags sem rekur gististarfsemi án tilskilins leyfis, sbr. 7. gr. sömu laga.

Líkt og fjallað er um í sjónarmiðum sýslumanns, var með setningu laga nr. 140/1998, sem breyttu almennum hegningarlögum nr. 19/1940, bætt úr skorti á almennum lagareglum er vörðuðu refsiábyrgð lögaðila. Þessi almennu ákvæði má nú finna í II. kafla A almennra hegningarlaga, nánar tiltekið í 19. gr. a – 19. gr. d., en þannig segir t.a.m. í 19. gr. a að lögaðila verði gerð fésekt þegar lög mæli svo fyrir. Þessi ákvæði hegningarlaga fela þó ekki í sér sjálfstæða refsiheimild heldur setja það sem skilyrði fyrir refsiábyrgð lögaðila að í viðkomandi sérrefsilögum megi finna skýra heimild til þess að refsa lögaðilum, sbr. m.a. 19. gr. a. almennra hegningarlaga og athugasemdir við frumvarp það er varð að fyrrnefndum breytingarlögum nr. 140/1998.

Í þessu samhengi verður að hafa í huga að í 22. gr. a. laga nr. 85/2007, er hvergi mælt fyrir um heimild til refsingar á hendur lögaðila, svo sem beinlínis hefði orðið að taka fram ef henni ætti að koma við, sbr. 19. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum. Slíka heimild má aftur á móti finna í 4. mgr. 22. gr. laga nr. 85/2007, þar sem segir að gera megi lögaðila sekt samkvæmt reglum II. kafla A almennra hegningarlaga fyrir brot gegn 1.-.3. mgr. 22. gr. laga nr. 85/2007, s.s. brot á reglum um nektarsýningar eða dvöl ungmenna á veitingastöðum.

Sambærileg atriði voru til umfjöllunar í Hrd. 5. júní 2008 (385/2007), þar sem m.a. var deilt um skýrleika refsiheimildar í sérrefsilöggjöf. Í málinu var J gefið að sök brot gegn 1. og 2. mgr. 104. gr., sbr. 153. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995, með því að hafa, sem forstjóri félagsins B, tekið ákvarðanir um lánveitingar til einstakra hluthafa félagsins og veitt lán til kaupa á hlutum í félaginu. Ákærði J bar meðal annars fyrir sig að í framangreindum lagaákvæðum væri ekki mælt fyrir um refsiheimild, sem beitt verði á hendur einstökum manni, eða að minnsta kosti væri það ekki nógu skýrlega gert. Um þessa málsvörn J segir í dómi Hæstaréttar: „Um þessa málsvörn verður að gæta að því að í lögum nr. 2/1995 er hvergi mælt fyrir um heimild til refsingar á hendur hlutafélagi, svo sem beinlínis hefði orðið að taka fram ef henni ætti að koma við, sbr. 19. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum.” Í málinu komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að enginn vafi væri á því að ákvæði 1. og 2. mgr. 104. gr. laga nr. 2/1995, hefðu að geyma reglur um bann við þar greindri háttsemi starfsmanns hlutafélags að viðlagðri refsingu á hendur honum samkvæmt 2. tölulið 153. gr. laganna. Þá segir enn fremur í dóminum, að hefði ákærði verið í vafa um lögmæti ráðstafana hefði honum borið að ganga úr skugga um það með því að leita sér ráðgjafar sérfræðings. Að mati ráðuneytisins er þessi niðurstaða Hæstaréttar í samræmi við niðurstöðu Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Cantoni gegn Frakklandi^[1]. Hvað sem því líður segir í 6. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007, að sýslumaður megi beita stjórnvaldssektum óháð því hvort lögbrot séu framin af ásetningi eða gáleysi.

Með vísan til framangreinds getur ráðuneytið hvorki tekið undir það með kæranda, að sektarákvæði 22. gr. a. laga nr. 85/2007, sé ekki nægilega skýrt til að unnt sé að beina umræddri sekt að kæranda, né metið það kæranda til málsbóta að brotin hafi verið framin í villu og vanþekkingu um þær kröfur sem gerðar eru til rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi. Með hliðsjón af gögnum máls og umsögnum á bókunarsíðu er það mat ráðuneytisins að kærandi hafi haft töluverða þekkingu og reynslu af gististarfsemi, og hefði verið í lófa lagið að ganga úr skugga um lögmæti ráðstafana sinna hvað varðar hina rekstrarleyfisskyldu starfsemi. Í þessu samhengi er athygli vakin á því að vanræksla á að afla sér rekstrarleyfi feli í sér ógn við öryggi ferðamanna í ljósi þess að hin leyfislausa starfsemi að [E] hafði aldrei verið tekin út með hliðsjón af öryggiskröfum, þ.m.t. staðfestingu slökkviliðs á því að kröfum um brunavarnir séu uppfylltar. Með vísan til framangreinds er jafnframt fallist á það með sýslumanni, að ekki hafi verið skylt að áminna kærendur um að endurnýja rekstrarleyfið í þessu tiltekna máli.

Varðandi málsástæðu kærenda um að sýslumaður hafi beint málinu að röngum lögaðila, þ.e. [G] ehf., en ekki [M] ehf., sem hafi staðið að rekstri gististarfseminnar, vísar ráðuneytið til þess að bæði félögin voru á þessum tíma í eigu kærenda og stjórnarmenn þeir sömu.

Í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, segir að stjórnvald skuli sjá til þess að mál séu nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Stjórnvald sem bært er til að taka ákvörðun samkvæmt lögum skal rannsaka mál með þeim hætti að það sé nægilega upplýst áður en ákvörðunin er tekin. Því þarf stjórnvald að afla þeirra upplýsinga sem nauðsyn krefur svo hægt sé að komast að réttri efnislegri niðurstöðu í málinu. Til að áætla fjölda gesta að [E], studdist sýslumaður við skjáskot af bókunarsíðunni Booking.com, en þar kemur fram í hvaða mánuði dvöl var og hvaða íbúð var bókuð. Í máli þessu liggja því fyrir gögn af bókunarsíðu sem sýna fram á að gisting að [E] var seld á tímabilinu nóvember 2019 til september 2020. Ráðuneytið tekur undir framangreind sjónarmið sýslumanns hvað það varðar og hafnar því að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við sektarákvörðunina.

Við ákvörðun sektarfjárhæðar telur ráðuneytið rétt að taka mið af áætluðu umfangi starfseminnar og áætlaðra tekna af hinni leyfislausu starfsemi. Við mat á umfangi starfseminnar virðist sýslumaður hafa lagt til grundvallar fjölda umsagna á bókunarsíðu sem eðli máls samkvæmt getur einungis sýnt fram á lágmark seldra gistinátta.

Í greinargerð með frumvarpi fyrrnefndra breytingarlaga nr. 83/2019, segir að við beitingu stjórnvaldssekta skuli litið til þess að óskráð eða leyfislaus gististarfsemi sé í eðli sínu brot sem framið er í hagnaðarskyni og því sé eðlilegt að stjórnvaldssekt nemi ekki lægri fjárhæð en áætlaður vinningur brots, þ.e. að teknu tilliti til alvarleika brots, s.s. umfangs, ætlaðs ávinnings og ítrekunar. Um þetta er fjallað í 4. mgr. 22. gr. a. laganna, en þar segir:

„Stjórnvaldssektir geta numið frá 10 þús. kr. til 1 millj. kr. fyrir hvert brot, eru aðfararhæfar og skulu renna í ríkissjóð. Við ákvörðun sekta skal tekið tillit til alvarleika brots, [svo sem umfangs, ætlaðs ávinnings, ítrekunaráhrifa og hvort um rekstrarleyfis- eða skráningarskylda starfsemi er að ræða. Litið er á hverja selda gistinótt umfram það sem heimilt er samkvæmt lögum þessum sem sjálfstætt brot].“

Við ákvörðun sektar mat sýslumaður það kæranda til málsbóta að hafa ekki áður gerst brotlegur gegn umræddum ákvæðum laga nr. 85/2007, og er því ekki um ítrekunaráhrif að ræða. Þá telst sannað, að mati ráðuneytisins, að kærandi greiddi tekjuskatt vegna hinnar leyfislausu starfsemi frá því í nóvember 2019 til og með september 2020. Ráðuneytið telur að meta skuli það kæranda til málsbóta og verður við ákvörðun sektarfjárhæðar tekið mið af því. Með vísan til alls framangreinds, með tilliti til alvarleika brotanna og hagnaðar kæranda af hinni brotlegu starfsemi er hæfileg stjórnvaldssekt ákvörðuð 2.900.000 kr. á hvorn aðila, annars vegar [B], og hins vegar [C].

Vegna anna hefur meðferð málsins hjá ráðuneytinu dregist úr hófi. Beðist er velvirðingar á því.

Úrskurðarorð

Stjórnvaldssekt sem Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði á kæranda þann 19. október 2020, vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi að [E], án leyfis, er lækkuð. Stjórnvaldssekt er hæfilega ákvörðuð kr. 2.900.000 á hvorn aðila.