Nr. 4/2013 Stjórnsýslukæra vegna synjunar á rekstrarleyfi í flokki III

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hefur kveðið upp svohljóðandi:

ÚRSKURÐ

I. Kröfur og kæruheimild

Með bréfi dags. 21. febrúar 2013  kærði [X] fyrir hönd [Y], hér eftir nefndur kærandi, til innanríkisráðuneytisins ákvörðun sýslumannsins á Akranesi frá 24. janúar 2013.

Með forsetaúrskurði um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands nr. 66/2013 sem öðlaðist gildi með auglýsingu í A- deild Stjórnartíðinda þann 24. apríl 2013, var gerð sú breyting að málefni er varða lög um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007, sem áður heyrðu undir innanríkisráðuneytið, voru færð undir yfirstjórn atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis, sbr. e-lið 9. tölul. 2. gr. forsetaúrskurðarins.

Í framangreindu erindi kemur fram að kærð sé ákvörðun sýslumannsins á Akranesi frá 24. janúar 2013 þar sem kæranda er synjað um leyfi til reksturs skemmtistaðar að [V] í flokki III. Krafist er ógildingar á ákvörðun sýslumanns og að kæranda verði veitt umrætt rekstrarleyfi í samræmi við lög um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007. Kæruheimild er að finna í 26. gr. laganna. 

II. Málsatvik og málsmeðferð

Þann 18. júní 2012 sótti kærandi, um rekstrarleyfi til reksturs skemmtistaðar í flokki III að [V]. Í samræmi við 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald skal leyfisveitandi leita umsagna sveitarstjórnar, heilbrigðisnefndar, slökkviliðs, vinnueftirlits, byggingarfulltrúa og lögreglu áður en leyfi er veitt. Leyfisveitanda er óheimilt að gefa út rekstrarleyfi ef einhver framangreindra aðila leggst gegn útgáfu leyfisins en einnig getur rekstrarleyfi verið bundið ákveðnum skilyrðum sem kunna að koma fram í umsögnum.

Sýslumaðurinn á Akranesi sendi ofangreindum aðilum beiðni um að veita umsögn með bréfi dags 28. júní 2012.

Akraneskaupstaður tók umsókn kæranda til meðferðar á fundum bæjarráðs þann 12. júlí og 17. júlí 2012 og var sýslumanninum á Akranesi tilkynnt að bæjarráð gæti ekki samþykkt opnunar- og veitingatíma þann sem fram kæmi í umsókn kæranda. Í röksemdum bæjarráðs er vísað til staðsetningar hússins, þeirrar starfsemi annarrar sem fram fer í nágrenninu og til áætlana um uppbyggingu gamla miðbæjarins á grundvelli aðalskipulags. Fram kemur að bæjarráð sé hins vegar tilbúið til þess að samþykkja opnunartíma til klukkan 23:00 alla daga.

Þann 16. júlí sendi kærandi athugasemdir til sýslumanns vegna afgreiðslu bæjarráðs á erindinu (erindið og afgreiðsla þess hafði birst á vef Akraneskaupsstaðar). Sýslumaður áframsendi erindi kæranda til Akraneskaupstaðar þann 19. júlí og var það tekið til umræðu á fundi bæjarráðs þann 26. júlí. Með bréfi sama dag var umsækjanda gefinn kostur á að koma athugasemdum og/eða ábendingum á framfæri við bæjarráð Akraness áður en ráðið tæki endanlega afstöðu til umsóknarinnar.

Á fundi sínum 9. ágúst 2012 ákvað bæjarráð að ekkert væri fram komið í málinu sem gæfi tilefni til að endurskoða þá afstöðu ráðsins að leyfilegur opnunartími skyldi vera til kl. 23:00 alla daga. Var því samþykkt að opnunartími gæti mest verið til kl. 23:00 alla daga en ekki til kl. 03:00 eins og kærandi sótti um.

Þá tilkynnti Heilbrigðiseftirlit Vesturlands sýslumanninum á Akranesi um tvö erindi sem eftirlitinu höfðu borist frá íbúum í nágrenni [V] þar sem lýst er áhyggjum vegna fyrirhugaðrar notkunar á húsnæðinu.

Þann 17. ágúst sendi Akraneskaupstaður kæranda bréf þar sem nánar er greint frá ákvörðun bæjarráðs og rökstuðningi fyrir ákvörðun og mati ráðsins. Í framhaldinu bauðst kæranda að breyta umsókn sinni um rekstrarleyfi í leyfi í flokki II, þ.e. með opnunartíma til kl. 23:00 lengst og tafðist því frekari meðferð málsins. Kærandi féllst ekki á að breyta umsókn sinni og var því með bréfi sýslumannsins á Akranesi þann 23. janúar 2013 formlega tilkynnt um synjun á umsókn kæranda um rekstrarleyfi til reksturs skemmtistaðar í flokki III að [V].

Þann 21. febrúar 2013 sendi kærandi athugasemdir til innanríkisráðuneytisins þar sem kærð er ákvörðun sýslumannsins á Akranesi að synja um veitingu rekstrarleyfis fyrir skemmtistað í flokki III.

Innanríkisráðuneytið sendi sýslumanninum á Akranesi bréf dags 25. febrúar 2013 þar sem óskað er eftir afritum af gögnum og þeim sjónarmiðum sem embættið teldi geta komið að gagni við úrlausn málsins.

Sýslumaðurinn sendi innanríkisráðuneytinu umbeðin gögn og sjónarmið sín með bréfi dags 21. mars 2013 og í framhaldinu var kæranda veittur frestur til 12. apríl 2013 til þess að koma að frekari sjónarmiðum sínum í tengslum við málið. Þann 23. maí 2013 barst ráðuneytinu umsögn kæranda þar sem hann svarar sjónarmiðum Garðaprestakalls vegna opnunartíma á skemmtistað kæranda í samræmi við flokk III en sóknarnefnd Akraneskirkju og framkvæmdanefnd höfðu sent bæjarstjórn erindi þar sem áhyggjum er lýst yfir því að til standi að opna skemmtistað að nýju í umræddu húsnæði að [V].

Með bréfi innanríkisráðuneytisins dags. 10. júní 2013 var, á grundvelli forsetaúrskurðar nr. 71/2013, kæra þessi framsend til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins sem nú fer með umsjón með viðkomandi málaflokki.

Þann 15. október 2013 sendi atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið bréf til sýslumannsins á Akranesi þar sem óskað er eftir frekari gögnum varðandi rekstrarleyfi veitingastaðarins [P] auk upplýsinga um staðsetningu staðarins með tillit til aðalskipulags Akraneskaupstaðar. Kærandi hafði í máli sínu vísað til umrædds veitingastaðar þar sem hann hefði lengri opnunartíma en kærandi. Umbeðin gögn um rekstrarleyfi og staðsetningu veitingastaðarins bárust ráðuneytinu þann 5. nóvember sl. 

Umrædd kæra barst innanríkisráðuneytinu innan kærufrests og telst því löglega fram komin. Málið hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar. 

III. Málsástæður og rök kæranda. 

Kærandi telur að afgreiðsla bæjarstjórnar Akraness á umsögn um leyfi til reksturs skemmtistaðar í flokki III hafi ekki samræmst lögum. Í gögnum málsins bendir kærandi á að á sama stað hafi starfað skemmtistaður áður og að hvorki reglum sveitarfélagsins, húsnæðinu né skipulaginu hafi verið breytt frá því að fyrri eiganda var veitt rekstararleyfi. Kærandi tiltekur einnig að engin mótmæli hafi komið fram við starfsemi skemmtistaðarins á síðustu fjórum árum og að engar sjáanlegar áætlanir séu um uppbyggingu á svæðinu eins og bæjarráð haldi fram. Því séu ekki til staðar forsendur til þess að synja kæranda um leyfi til rekstrar skemmtistaðar að [V]. Að auki bendir kærandi á að öðrum skemmtistað hafi verið veitt rekstrarleyfi í flokki III með opnunartíma til kl. 03:00 og sá sé skemmtistaður í húsnæði þar sem íbúðir séu einnig.

Kærandi tiltekur einnig að í húsinu við [V] hafi verið starfsemi skemmtistaða frá árinu 2000 og þar af leiðandi sé komin hefð fyrir slíkri starfsemi auk þess sem engar breytingar hafi verið gerðar hjá bæjarstjórn hvað varðar skipulag svæðisins eða fyrirhugaða uppbyggingu þess.

Þá mótmælir kærandi yfirlýsingum Garðaprestakalls um slæma umgengni við kirkju safnaðarins sem stendur nálægt [V].

IV. Umsögn bæjarráðs Akraness

Í umsögn bæjarráðs Akraness um hvort veita skuli rekstrarleyfi fyrir skemmtistaðinn [Y] að [V] á Akranesi segir að neikvæð afstaða ráðsins byggist á því að „rekstur skemmtistaðar á þessum stað með lengri opnunartíma en til 23:00 samræmist ekki þeirri íbúðabyggð og starfsemi sem er þar í næsta nágrenni. Í því sambandi vísast til aðalskipulags kaupstaðarins en um það svæði sem [V] tilheyrir segir í skipulaginu íbúðarbyggð verður ráðandi en miðbæjarstarfsemi, verslun og þjónusta verður heimil, t.d. á jarðhæð húsa. Slík starfsemi skal taka sérstaklega tillit til nálægðar við íbúðir.“

Auk þess kemur fram að bæjarráð telji svo miklar líkur á því að rekstur skemmtistaðar að [V] með opnunartíma eftir kl. 23:00 myndi hafa í för með sér mikið ónæði fyrir íbúa í nágrenninu og annað álag á næsta umhverfi staðarins og þá íbúðabyggð og starfsemi sem þar er nú, að það sé, með hliðsjón af hagsmunum þeirra sem þar eiga hlut að máli, hvorki rétt né skylt að leyfa slíkan rekstur með þeim opnunartíma. Þá samræmist rekstur með þeim opnunartíma illa fyrirætlunum bæjaryfirvalda um uppbyggingu gamla bæjarins sem felist m.a. og ekki síst í að gera hann eftirsóknarverðan til búsetu.

V. Ákvörðun sýslumannsins á Akranesi

Í bréfi sýslumannsins á Akranesi til kæranda dags 24. janúar 2013 kemur fram að samkvæmt 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald skuli leyfisveitandi leita umsagna sveitarstjórnar, heilbrigðisnefndar, slökkviliðs, vinnueftirlits, byggingarfulltrúa og lögreglu. Leyfisveitanda sé óheimilt að gefa út rekstrarleyfi ef einhver framangreindra aðila leggst gegn útgáfu leyfisins.

Í umsögn bæjarráðs Akraness komi fram að ekki sé hægt að fallast á veitingu rekstrarleyfis í flokki III en bæjarráð sé tilbúið að heimila útgáfu leyfis í flokki II sé vilji fyrir því. Rök bæjarráðs séu þau að opnunartími lengur en til 23:00 samræmist ekki þeirri íbúðabyggð og starfsemi sem væri þar í næsta nágrenni.  Þessi sjónarmið og rök eigi sér skýra stoð í skipulagi kaupstaðarins sbr. áður tilvitnaðan texta í kafla VI.

Sýslumaður vísar aukinheldur til þess að í umsögnum Heilbrigðiseftirlits Vesturlands og byggingar- og skipulagsfulltrúa Akraness hafi verið gerðir fyrirvarar við útgáfu leyfis þar til ákveðin skilyrði hafi verið uppfyllt t.d. hvað varðar hávaðamengun.

Þannig hafa embættinu ekki verið heimilt, á grundvelli 5. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald að veita kæranda rekstrarleyfi í samræmi við umsókn sína.

Sérstaklega er tiltekið í bréfi embættisins að með tölvupóstsamskiptum kæranda við sýslumannsembættið í ágúst og september 2012 hafi verið leitað eftir því hvort áhugi væri hjá kæranda að óska eftir rekstrarleyfi í flokki II en engin viðbrögð bárust frá kæranda við þeirri fyrirspurn.

VI. Niðurstaða ráðuneytisins.

Að mati ráðuneytisins telst málið nægilega upplýst og tækt til úrskurðar.

Kærandi sótti um rekstrarleyfi í flokki III en í hann falla umfangsmiklir áfengisveitingastaðir, svo sem þar sem leikin er hávær tónlist og/eða afgreiðslutími er lengri en til kl. 23 og kalla á meira eftirlit og/eða löggæslu, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007.

Um leyfisveitingar er fjallað í III. kafla laganna en þar segir í 1. mgr. 7. gr. að hver sá sem hyggist stunda starfsemi sem falli undir lögin skuli hafa til þess rekstrarleyfi útgefið af leyfisveitanda. Samkvæmt 4. mgr. 10. gr. laganna skal leyfisveitandi leita umsagna eftirtalinna aðila í því umdæmi þar sem starfsemi er fyrirhuguð og skulu umsagnir vera skýrar og rökstuddar; sveitarstjórnar, heilbrigðisnefndar, slökkviliðs, vinnueftirlits, byggingarfulltrúa og lögreglu.  Í 5. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 segir síðan að óheimilt sé að gefa út rekstrarleyfi ef einhver framangreindra aðila leggist gegn útgáfu leyfisins og skal rekstrarleyfi jafnframt bundið þeim skilyrðum sem fram kunna að koma í umsögnunum.

Samkvæmt 7. mgr. 10. gr. laganna er heimilt með reglugerð að kveða nánar á um umsóknarferli vegna rekstrarleyfa, þar á meðal útgáfu leiðbeininga fyrir umsagnaraðila um þau atriði sem umsögn skal lúta að og tímafresti. Slík ákvæði er að finna í 24. gr. reglugerðar nr. 585/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, en ákvæðið hljóðar svo;

Efni umsagna.

Í umsögnum umsagnaraðila skal eftirfarandi a.m.k. koma fram, en ekki er um tæmandi talningu að ræða.

Sveitarstjórn skal veita umsögn um fyrirhugaðan afgreiðslutíma staðar, þ.e. á hvaða tíma heimilt er að hafa hann opinn. Einnig staðfestir sveitarstjórn að staðsetning staðar sé innan þeirra marka sem reglur og skipulag sveitarfélags kveður á um.

Heilbrigðisnefnd skal meta grenndaráhrif starfseminnar, s.s. hljóðvist. Einnig skal heilbrigðisnefnd gæta þess að sú starfsemi sem sótt er um sé í samræmi við þegar útgefið starfsleyfi og starfsemi og staður séu rétt skilgreind eftir flokkun og tegund viðkomandi staðar skv. lögum um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald og reglugerð þessari.

Slökkvilið skal veita umsögn um brunavarnir þess staðar þar sem fyrirhuguð starfsemi fer fram og einnig leyfilegan fjölda gesta.

Vinnueftirlit skal veita umsögn um aðstæður starfsmanna á þeim stað þar sem starfsemin er fyrirhuguð.

Lögregla veitir umsögn um nauðsyn á dyravörslu og sérstakri löggæslu.

Svo sem að framan greinir er því haldið fram af hálfu kæranda að ákvörðun sýslumannsins á Akranesi um að synja um rekstrarleyfi í flokki III hafi ekki samræmst lögum.

Þar sem hin kærða ákvörðun sýslumannsins á Akranesi byggist fyrst og fremst á umsögn bæjarráðs Akraneskaupstaðar telur ráðuneytið rétt að víkja þegar að þeirri málsástæðu.

Í 1. tölul. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 er vikið að því hvað sveitarstjórnir skulu fjalla um í umsögnum sínum um rekstrarleyfi veitingastaða en þar segir að sveitarstjórn skuli veita umsögn um fyrirhugaðan afgreiðslutíma staðar og  m.a. staðfesta að afgreiðslutími og staðsetning staðar sem umsókn lýtur að sé innan þeirra marka sem reglur og skipulag sveitarfélagsins segja til um. Í 2. mgr. 24. gr. reglugerðar nr. 585/2007 kemur svo fram að sveitarstjórn skuli veita umsögn um fyrirhugaðan afgreiðslutíma staðar, þ.e. á hvaða tíma heimilt sé að hafa hann opinn. Einnig staðfestir sveitarstjórn að staðsetning staðar sé innan þeirra marka sem reglur og skipulag sveitarfélags kveður á um. Í 1. mgr. 24. gr. kemur svo fram að ekki sé mælt fyrir um það með tæmandi hætti hvert efni umsagna skuli vera.

Ljóst er því að ekki er bundið með tæmandi hætti í lög eða reglugerðir hvað umsagnaraðilar eiga að fjalla um í umsögnum sínum og hafa þeir því nokkurt svigrúm í því efni. Hins vegar verður ekki litið svo á að umsagnaraðilar hafi algjörlega frjálsar hendur við val á þeim álitaefnum sem þeir fjalla um og þeim sjónarmiðum sem þeir leggja til grundvallar umsögnum sínum. Ber þar einnig að hafa í huga að í tilvikum þegar umsögn umsagnaraðila er bindandi er stjórnsýsluvaldi í viðkomandi málaflokki í raun skipt á milli þess stjórnvalds sem formlega tekur ákvörðunina og umsagnaraðila. Af þeim sökum verður að gera ríkari kröfur til málsmeðferðar við álitsumleitan þegar um bindandi umsagnir er að ræða.

Í 4. mgr. 23. gr. reglugerðar um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald er kveðið á um að séu einhverjir þeir annmarkar á umsókn þannig að ekki verði unnt að mæla með leyfisveitingu skuli umsagnaraðili tilkynna umsækjanda um annmarkann og veita honum frest til að koma athugasemdum sínum á framfæri. Andmælaregla 13. gr. stjórnsýslulaga gildir einnig við meðferð málsins hjá umsagnaraðilum og umsagnaraðilum er því nauðsynlegt að vanda til umsagnanna og málsmeðferðarinnar.

Í þessu sambandi bendir ráðuneytið á að rétt hefði verið að bæjarráð Akraness hefði veitt kæranda andmælarétt áður en niðurstaða bæjarráðs um að fallast ekki á útgáfu rekstrarleyfis í þeirri mynd sem kærandi hafði sótt um var birt opinberlega á vef embættisins. Í ljósi þess að í málinu liggur fyrir að kærandi fékk tækifæri til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri við bæjarráð áður en það veitti endanlega umsögn verður að telja að bætt hafi verið úr þessum annmarka við meðferð málsins. 

Næst er því nauðsynlegt að meta þau sjónarmið sem bæjarráð lagði til grundvallar neikvæðri umsögn sinni um útgáfu rekstrarleyfis í flokki III til handa kæranda. Athuga þarf hvort þau sjónarmið hafi byggst á lögmætum og málefnalegum grunni.

Hér að framan er fjallað um efni umsagna en engar reglur eru hins vegar til um nákvæmlega hvaða sjónarmið álitsgjafar skuli leggja til grundvallar ákvörðun sinni um umsögn. Í máli þessu var af hálfu bæjarráðs byggt á aðalskipulagi fyrir Akraneskaupstað þar sem segir um svæðið þar sem kærandi hyggst reka veitingastað sinn; „íbúðarbyggð verður ráðandi en miðbæjarstarfsemi, verslun og þjónusta verður heimil, t.d. á jarðhæð húsa. Slík starfsemi skal taka sérstaklega tillit til nálægðar við íbúðir.“

Þá kemur fram í gögnum málsins og umsögn heilbrigðisnefndar Vesturlands að embættinu hafi borist tvö erindi frá íbúum í nágrenni [V] á Akranesi þar sem þeir lýsa áhyggjum sínum vegna fyrirhugaðrar notkunar á húsnæðinu. Í erindunum kemur fram að mikið ónæði hafi verið af rekstri skemmtistaðar sem rekinn var í sama húsi áður.

Einnig segir í gögnum málsins að heilbrigðisnefnd taki undir áhyggjur nágranna og telji eðlilegt að skipulagsyfirvöld á Akranesi tjái sig fyrst um málið enda geti heilbrigðisnefnd ekki gefið út starfsleyfi fyrir starfsemi sem ekki er í samræmi við fyrirliggjandi skipulag. Um þetta atriði er ekki fjallað í rökstuðningi sýslumannsins á Akranesi.

Ráðuneytið fellst á það að neikvæð afgreiðsla umsagnar um rekstrarleyfi á grundvelli staðfests aðalskipulags bæjarfélags teljist málefnaleg og lögmæt sjónarmið. Sú afstaða styðst meðal annars við niðurstöðu í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 1292/1994 og eldri stjórnsýsluúrskurði byggða á lögum nr. 85/2007.

Þegar litið er til þess að svo virðist sem íbúar í nágrenni [V] hafi verulegar áhyggjur af fyrirhugaðri starfsemi í húsnæðinu og þar sem aðalskipulag tiltekur sérstaklega að taka skuli tillit til nálægðar við íbúa verður talið að rökstuðningur bæjarráðs sé nægilega skýr og rökstuddur. Horfa ber auk þess til þess að bæjarráð vildi samþykkja afgreiðslutíma til klukkan 23 að kvöldi í samræmi við rekstrarleyfi veitingastaðar í flokki II. Þannig var það ekki niðurstaða bæjarráðs að koma alfarið í  veg fyrir rekstur veitingastaðar við [V] heldur einungis að takmarka opnunartíma vegna tillits við íbúa í nágrenninu. Með því var hin almenna regla stjórnsýsluréttar um meðalhóf réttilega virt.

Ráðuneytið telur enn fremur réttlætanlegt að þegar tekin er afstaða til rekstrarleyfisveitinga séu hagsmunir íbúa bæjarfélagsins látnir vegna þungt, sérstaklega í tilfellum þar sem aðalskipuleg gerir klárlega kröfu um að tekið sé tillit til íbúa og nálægðar við íbúðir. 

Kærandi vísaði til jafnræðireglunnar og taldi að þar eð áður var veitt rekstrarleyfi fyrir veitingastað í flokki III í umræddu húsnæðinu skuli slíkt leyfi veitt aftur enda hafi aðalskipulagi eða deiliskipulagi ekki verið breytt í millitíðinni. Auk þess vísar kærandi til veitingastaðarins [P] sem staðsettur er á sama skipulagssvæði og veitingastaður kæranda og þar sé heimilt að hafa opið til kl. 03 um helgar.

Við nákvæma skoðun á viðbótargögnum frá sýslumanninum á Akranesi kemur í ljós að þó að báðir veitingastaðir séu staðsettir innan skipulags fyrir miðbæ Akranesskaupsstaðar þá eru þeir ekki á sama svæðinu, veitingastaður kæranda er á svæði M1 en veitingastaðurinn [P] á svæði M2. Ekki er fyrir að fara sömu skipulagsákvæðum fyrir þessi tvö svæði eins og greinargerð með aðalskipulagi kaupstaðarins ber með sér. Er því ekki hægt að telja mismunandi meðferð umræddra tveggja umsókna brot á jafnræðisreglu stjórnsýslulaga enda málefnaleg sjónarmið fyrir mismunandi meðferð málanna.

Að öllu framangreindu virtu telur ráðuneytið að synjun sýslumannsins á Akranesi á veitingu rekstrarleyfis í flokki III til kæranda hafi ekki verið ólögmæt enda hafi umsögn bæjarráðs Akraneskaupstaðar verið byggð á málefnalegum sjónarmiðum og verið nægilega rökstudd. Er ákvörðun sýslumannsins á Akranesi því staðfest. 

Úrskurðarorð

Hin kærða ákvörðun sýslumannsins á Akranesi frá 24. janúar 2013, um að synja umsókn X um rekstrarleyfi í flokki III fyrir veitingahúsið Y, er staðfest.