Nr. 1/2013 Stjórnsýslukæra vegna takmörkunar á afgreiðslutíma veitingastaðar í flokki III

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hefur 6. nóvember 2013 kveðið upp svohljóðandi:

ÚRSKURÐ

I. Kröfur og kæruheimild

Með bréfi dags. 19. september 2012  kærði [Y], fyrir hönd [X ehf.], hér eftir nefndur kærandi, til innanríkisráðuneytisins ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum frá 6. september 2012.

Með forsetaúrskurði um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands nr. 71/2013 sem öðlaðist gildi með auglýsingu í A-deild Stjórnartíðinda þann 24. apríl 2013, var gerð sú breyting að málefni er varða lög um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007, sem áður heyrðu undir innanríkisráðuneytið, voru færð undir yfirstjórn atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis, sbr. e-lið 9. tölul. 2. gr. forsetaúrskurðarins.

Í framangreindri kæru kemur fram að kærð sé ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum frá 6. september 2012 þar sem afgreiðslutími kæranda á veitingastaðnum [A] í Keflavík var takmarkaður. Krafist er ógildingar á ákvörðun lögreglustjóra og að opnunartími kæranda verði óskertur. Kæruheimild er í 26. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Forsaga framangreinds máls tengist samkomulagi sem þáverandi veitingamenn í Reykjanesbæ, Reykjanesbær og lögreglustjórinn á Suðurnesjum gerðu með sér um opnunartíma veitingastaða í sveitarfélaginu.

Í samkomulaginu var kveðið á um ýmsa stefnumörkun og aðgerðir sem ofangreindir aðilar sammæltust um að beita til þess að koma sem mest í veg fyrir fíkniefni og ofbeldi á skemmtistöðum. Á meðal atriða í samkomulaginu er málsgrein um opnunartíma skemmtistaða;

Veitingamenn, lögregla og Reykjanesbær eru sammála um að takmarka

opnunartíma veitingastaða í síðasta lagi til kl. 04:30 að nóttu, þannig að ekki

verði hleypt inn á veitingastaðina eftir kl. 04:30 og að gestir hafi yfirgefið

veitingastaðina kl. 05:00.

Þágildandi lögreglusamþykkt fyrir Reykjanesbæ gerði ráð fyrir frjálsum opnunartíma en eftir að samkomulag náðist milli aðila beitti lögreglustjórinn í Suðurnesjum ofangreindu ákvæði um opnunartíma bæði gagnvart aðilum samkomulagsins og eins gagnvart öðrum og nýjum aðilum. Sú hefð var staðfest með bréfi lögreglustjórans á Suðurnesjum til veitingamanna í Reykjanesbæ þann 29. janúar 2009.

Þann 29. nóvember 2008 hafði tekið gildi reglugerð um lögreglusamþykktir nr. 1127/2007 en hún gildir sem fyrirmynd að lögreglusamþykktum sveitarfélaganna og kemur í stað lögreglusamþykktar þar sem slík samþykkt hefur ekki verið sett. Í bréfi lögreglustjórans kom meðal annars fram að brot á samkomulaginu gæti leitt til þess að lögreglustjóri myndi framfylgja reglugerð nr. 1127/2007 um lögreglusamþykktir og opnunartíma sem þar er tilgreindur auk þess að beita mögulegum þvingunarúrræðum í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 85/2007 og stöðva leyfisskylda starfsemi án fyrirvara eða aðvörunar.

Í reglugerðinni kemur eftirfarandi fram:

Ákveði sveitarstjórn ekki annað eru áfengisveitingar á umfangslitlum áfengisveitingastöðum (flokkur II) heimilar frá kl. 06.00 til kl. 23.00 alla daga. Með sama fyrirvara eru áfengisveitingar á umfangsmiklum áfengisveitingastöðum (flokkur III) heimilar frá kl. 06.00 til kl. 23.30 virka daga og til kl. 03.00 aðfaranætur laugardaga, sunnudaga og almennra frídaga.

Þess ber að geta að kærandi var ekki aðili að hina upprunalega samkomulagi frá 2007 né heldur fékk hann sent bréf í janúar 2009 um framfylgd samkomulagsins gagnvart veitingahúsastöðum almennt enda hafði staður kæranda ekki verið settur á fót á þeim tíma.

Lögreglustjórinn á Suðurnesjum hafði afskipti af veitingastað kæranda vegna brota á lögum um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007 þann 17. október 2010, 13. febrúar 2011, 2. janúar 2012 og 4. september 2012 þar sem opnunartími hafði ekki verið virtur og staðurinn ekki rýmdur á tilsettum tíma. Þá hafði lögreglustjórinn einnig kallað kæranda á fund sinn vegna veru ungmenna á veitingastaðnum en það er í andstöðu við 1. mgr. 5. gr. laga nr. 85/2007.

Þá var kæranda veitt áminning vegna brota á 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. þann 4. september 2012 og gildir sú áminning í 2 ár frá 12. mars 2012 að telja.

Aðfararnótt 1. janúar 2012 hafði lögreglan afskipti af veitingastað kæranda þar sem gestir voru á staðnum eftir kl. 05:00. Kærandi gaf þá skýringu að um einkasamkvæmi hafi verið að ræða.

Að morgni Ljósanætur þann 2. september 2012 var veitingastaður kæranda opinn umfram leyfilegan opnunartíma skv. ofangreindu samkomulagi. Lögreglan hafði afskipti af staðnum og óskaði eftir að hann yrði rýmdur. Forsvarsmenn kæranda höfðu sótt um leyfi fyrir lengri opnunartíma, ekki fengið slíkt leyfi en talið að það yrði veitt, meðal annars vegna þess að öðrum veitingastöðum í bænum hafði verið veitt slíkt leyfi.

Þann 6. september 2012 var forsvarsmönnum kæranda birt ákvörðun kærða um að kæranda væri einungis heimilt að hafa opið til kl. 23:30 á virkum dögum og til kl. 03:00 um helgar en það er í samræmi við reglugerð um lögreglusamþykktir nr. 1127/2007. Tiltekið var í ákvörðuninni að samkomulag um fíkniefnalausa og ofbeldislausa veitingastaði í Reykjanesbæ væri fallið úr gildi gagnvart kæranda. 

Með bréfi til lögreglustjórans á Suðurnesjum dags 7. september 2012 gerði kærandi athugasemdir við ákvörðun embættisins sem embættið svaraði með bréfi dags. 17. september 2012.

Forsvarsmenn kæranda kærðu ofangreinda ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum til innanríkisráðuneytisins þann 19. september 2012 en ráðuneytið fór á þeim tíma með mál sem heyra undir lög um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007.

Með bréfi ráðuneytisins, dags. 5. október 2012, var lögreglustjóranum á Suðurnesjum gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum varðandi kæruna. Bárust þau sjónarmið með bréfi lögreglustjóra dags. 22. október 2012.

Með bréfi innanríkisráðuneytisins dags. 10. júní 2013 var, á grundvelli forsetaúrskurðar nr. 71/2013, kæra þessi framsend til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins sem nú fer með yfirumsjón með viðkomandi málaflokki.

Umrædd kæra barst innanríkisráðuneytinu innan kærufrests og telst því löglega fram komin. Málið hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.  Nokkuð hefur dregist að úrskurða í málinu og er sá dráttur harmaður. Stafar hann meðal annars af flutningi málaflokksins milli ráðuneyta.

III. Málsástæður og rök kæranda

Af hálfu kæranda er vísað til þess að engin lagastoð hafi verið fyrir því að skerða opnunartíma veitingastaðarins [A] auk þess sem málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarins hafi verið brotnar við meðferð málsins. Ákvörðun lögreglustjóra frá 6. september 2012 sé því ógildanleg.

Kærandi byggir á því aðallega að hann hafi rétt til lengri opnunartíma en lögreglusamþykkt nr. 1127/2007 sagði til um, á grundvelli samkomulags sem Reykjanesbær hafði gert við veitingamenn árið 2007. Þar var gert ráð fyrir að opnunartími væri lengstur til 04:30. Kærandi hafi starfað eftir þeim opnunartíma átölulaust frá opnun veitingastaðarins árið 2010 og haft réttmætar væntingar um opnunartímann.

Einnig kemur fram í kæru að skort hafi á lagastoð til þess að skerða opnunartíma veitingahússins þar sem í samkomulaginu komi aðeins fram að takmarka skuli veitingatíma eða afturkalla leyfi ef frágangi utan við stað er ábótavant sbr. 8. gr. samkomulagsins. Kærði hafi aldrei byggt á því að frágangi sé ábótavant heldur að kærandi hafi tvívegis haft opið lengur en heimilað er skv. samkomulaginu. Lögregla hafi þá heimild til að stöðva starfsemi í það skiptið skv. 23. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007 en hafi enga heimild til þess að breyta opnunartíma til frambúðar né að segja upp samkomulaginu. Kærði hafi nýtt heimild til að stöðva starfsemi sem var umfram leyfilegan opnunartíma þann 2. september 2012 en kærandi telur hann með niðurfellingu samkomulagsins hafa farið fram úr lagaheimildum sínum.

Þá telur kærandi að á grundvelli 18. gr. lögreglusamþykktar fyrir Reykjanesbæ (lögreglusamþykkt frá 9. febrúar 2004)  hafi verið heimild fyrir bæjarstjórn en ekki lögreglustjórann á Suðurnesjum að takmarka opnunar- og þjónustutíma hjá einstökum aðilum ef starfsemin veldur nágrönnum eða vegfarendum ónæði. Kærði hafi ekki byggt á því að ónæði hafi skapast heldur einungis á hlutlægu mati um að opið var lengur en tilgreint er í samkomulaginu.

Að auki telur kærandi að við meðferð málsins hjá lögreglustjóra hafi málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarins verið brotnar enda verði ákvörðun um afturköllun lengri opnunartíma en kveðið er á um í 2. mgr. 25. gr. reglugerðar um lögreglusamþykkt nr. 1127/2007 að vera tekin í samræmi við stjórnsýslulög.  Þannig hafi lögreglustjóri Suðurnesja fyrirvaralaust sagt upp samkomulaginu gagnvart kæranda og sú aðgerð hafi verið til þess fallin að valda kæranda verulegu tjóni.

Nánar tiltekið byggir kærandi á því að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins  þar eð málið geti ekki talist að fullu upplýst. Vísað er til tveggja brota kæranda, 1. janúar 2012 og 2. september 2012. Í tilfelli brotsins 1. janúar hafi verið um að ræða einkasamkvæmi sem ekki séu leyfisskyld skv. 17. og 18. gr. laga nr. 85/20007 auk þess sem takmörkuð rannsókn hafi farið fram á því hvort um brot hafi verið að ræða. Þá telur kærandi að brot hans dags 2. september sé heldur ekki að fullu upplýst og hafa þurfi til hliðsjónar að kærandi sótti um að fá opnunartíma framlengdan vegna Ljósanætur og að hann hafi talið sig fá slíka framlengingu m.a. vegna þess að aðrir skemmtistaðir hefðu fengið slíka heimild. Kærandi hafi hins vegar fengið synjun á mánudegi eftir Ljósanótt. Þar sem umsóknin hafi borist tímanlega hafi lögreglustjóra átt að vera í lófa lagið að kynna kæranda synjunina og koma í veg fyrir brot hans á Ljósanótt. Einnig hafi lögreglustjóri tiltekið tvö önnur brot frá fyrstu rekstrarmánuðum kæranda en hann taldi þau tilvik þegar afgreidd með góðu samstarfi kæranda við lögreglu þar eð engir eftirmálar urðu af þeim. 

Í annan stað telur kærandi að um brot á jafnræðisreglu sé að ræða við meðferð málsins þar sem veitingastaður kæranda hafi einn verið tekinn út úr hópi veitingahúsa þann 2. september og synjað um framlengingu opnunartíma vegna Ljósanætur. Kærandi hefur haft afspurn af því að gestir hefðu einnig verið á öðrum skemmtistöðum fram yfir almenna og framlengda opnun og telur að með því að láta slíkt átölulaust en meina kæranda um sama opnunartíma sé um brot á jafnræðisreglu að ræða.

Í þriðja lagi telur kærandi að með ákvörðuninni hafi verið brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins þar sem takmörkun opnunartíma hafi verið beitt án áminningar eða aðvörunar. Tekin hafi verið afdrifarík og fyrirvaralaus ákvörðun án þess að kanna hvort önnur úrræði hefðu skilað sama markmiði eins og gert var vegna brotanna árin 2010 og 2011. Orðalag ákvörðunarinnar og frekari rökstuðnings hennar beri með sér að ákvörðunin sé tekin án þess að gæta meðalhófs.

Að auki hafi andmælaréttur kæranda verið brotinn þar sem hann hafi ekki fengið tækifæri til þess að tjá sig um ákvörðun lögreglustjóra frá 6. september 2012. Þar byggir kærandi á því að þegar ákvörðun varði atvinnuréttindi sé þörf á vönduðum vinnubrögðum og að aðilum sé veitt tækifæri til að tjá sig um ákvörðunina. Kærandi hafi haft réttmætar væntingar og mikla hagsmuni af opnunartíma í samræmi við samkomulagið frá 2007. Lögreglustjórinn á Suðurnesjum telji sig ekki þurfa að gæta andmælaréttar gagnvart kæranda en kærandi ber því við að samkomulaginu frá 2007 hafi verið framfylgt gagnvart öllum og sé því í raun ígildi stjórnvaldsákvörðunar eða stjórnsýsluvenju um lengri opnunartíma.

Raunar telur kærandi að með ákvörðun lögreglustjóra hafi verið gengið á stjórnarskrárvarin réttindi hans til atvinnu skv. 75. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Stærstur hluti innkomu kæranda sé eftir kl. 23:30 á fimmtudögum og eftir kl. 03:00 aðfararnætur frídaga. Kærandi missi þá sjálfkrafa þau litlu viðskipti sem eru fyrir tilgreindan tíma þegar gestir vita að veitingastaðurinn er opinn skemur en aðrir staðir og velja síður að fara á stað kæranda. Kærandi telur því að með þessu sé gengið á stjórnarskrárvarin réttindi hans til atvinnu og það skuli aðeins gert með heimild í lögum og að almannahagsmunir krefjist þess.

Kærandi telur því að ákvörðun lögreglustjórans hafi ekki verið í samræmi við góða stjórnsýsluhætti, brot kæranda hafi ekki verið fullrannsökuð, hann hafi engan andmælarétt fengið, hann sitji ekki við sama borð og aðrir og ekki hafi verið leitað neinna vægari úrræða til að ná sama markmiði. Því krefst kærandi þess að ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum frá 6. september 2012 verði ógilt vegna ólögmætis.

IV. Ákvörðun og umsögn lögreglustjórans á Suðurnesjum.

Í ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum frá 6. september 2012 kemur fram að lögregla hafi í tvígang á árinu þurft að hafa afskipti af skemmtunum hjá kæranda. Því hafi verið ákveðið að samkomulag um fíkniefna- og ofbeldislausa veitingastaði í Reykjanesbæ frá árinu 2007 skyldi talið fallið úr gildi gagnvart kæranda. Lögreglustjórinn muni þannig framfylgja gagnvart kæranda reglugerð um lögreglusamþykktir nr. 1127/2007, ákvæðum laga nr. 85/2007 og reglugerð nr. 585/2007.

Í frekari rökstuðningi lögreglustjóra fyrir ákvörðun þessari og umsögn embættisins til ráðuneytisins kemur fram að ákveðið hafi verið í bréfi í janúar 2009 að þar sem unnið væri að nýrri lögreglusamþykkt fyrir Reykjanesbæ þar sem leyfilegum afgreiðslutíma veitingastaða yrði markaður tími, myndi lögreglustjóri ekki framfylgja umræddri reglugerð um lögreglusamþykktir. Höfð yrði hliðsjón af opnunartíma sem kveðið er á um í títtnefndu samkomulagi  að því gefnu að veitingamenn virtu það samkomulag. Því hafi verið um að ræða ívilnandi aðgerðir af hálfu lögreglustjóra Suðurnesja með því að framfylgja lengri opnun en reglugerð um lögreglusamþykkt gerði ráð fyrir og þess sérstaklega getið að kærandi hafi ekki verið aðili að upprunalega samkomulaginu frá 2007.

Í rökstuðningi Lögreglustjóra kemur enn fremur fram að ítrekað hafi verið höfð afskipti af veitingastað kæranda vegna brota á lögum um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007. Lögregla hafi haft afskipti af veitingastað kæranda þann 17. október 2010, þann 13. febrúar 2011, þann 2. janúar 2012 og þann 4. september 2012. Í báðum tilfellum árið 2012 hafi kærandi sótt um tækifærisleyfi til sýslumanns um lengri opnunartíma en fengið synjun. Þrátt fyrir það hafi kærandi haft skemmtun umfram leyfilegan opnunartíma og virðist þannig vera um að ræða einbeittan vilja til að brjóta reglur um opnunartíma. Að auki er tiltekið að lögreglustjóri hafi haldið tvo fundi með kæranda vegna brota á árunum 2010 og 2011 auk þess sem sýslumaðurinn í Keflavík áminnti kæranda með bréfi dags 4. september 2012 vegna ætlaðra brota á 1. mgr. 5. gr. laga nr. 85/2007.

Lögreglustjórinn á Suðurnesjum tiltekur einnig að ekki hafi verið gert samkomulag við veitingastað kæranda sérstaklega og því geti ekki verið um að ræða brot á samkomulagi sem ekki var gert.

Hvað varðar lögreglusamþykktir í Reykjanesbæ tiltekur embættið að með gildistöku reglugerðar um lögreglusamþykktir nr. 1127/2007 hafi þágildandi lögreglusamþykkt fyrir Reykjanesbæ fallið úr gildi og reglugerðin um lögreglusamþykktir gilt þar til sett var ný lögreglusamþykkt fyrir Reykjanes en hún tók gildi þann 12. október 2012. Í hinni nýju lögreglusamþykkt var kveðið á um styttri opnunartíma en framfylgt hafði verið við veitingamenn í Reykjanesbæ fram til þessa.

Fullyrðingu kæranda um brot gegn stjórnsýslulögum hafnar lögreglustjórinn alfarið. Því er alfarið synjað að brot kæranda hafi verið óupplýst og því hafi ekki verið um að ræða brot á 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá hafnar lögreglustjóri því einnig að hafa með málsmeðferð sinni brotið jafnræðisreglu stjórnsýslulaga og meðalhófsreglu sömu laga.

Sérstaklega er tiltekið að lögreglustjóri hafi beitt ívilnandi ákvörðunum gagnvart kæranda þó kærandi hafi ekki verið aðili að samkomulagi því sem unnið var eftir. Auk þess hafi lögreglustjóri veitt kæranda mörg tækifæri til þess að fara að lögum, reglum og skilyrðum samkomulagsins. Þannig hafi lögreglustjórinn þvert á móti gætt meðalhófs og jafnræðis við framangreindar ívilnanir um að framfylgja ekki opnunartíma reglugerðar nr. 1127/2007.

Hvað varðar andmælarétt kæranda telur lögreglustjóri að þar sem reglugerð um lögreglusamþykkt nr. 1127/2007 hafi verið í gildi í Reykjanesbæ á þessum tíma hafi verið heimilt og eðlilegt fyrir embætti að taka einhliða ákvörðun um að framfylgja reglugerðinni gagnvart kæranda og því hafi ekki þurft að gæta andmælaréttar með vísan til 13. gr. stjórnsýslulaga enda sé eigi um að ræða ákvörðun um atvinnuréttindi eins og kærandi haldi fram.

Því var það afstaða Lögreglustjórans á Suðurnesjum að kærandi ætti ekki rétt til lengri opnunartíma eins og komi fram í kæru hans enda hafi kærandi ekki starfað átölulaust frá opnun staðarins eins og haldið hafi verið fram. Þar að auki var ávirðingum kæranda um að embættið hafi brotið gegn stjórnsýslulögum nr. 37/1993 algerlega hafnað.

V. Niðurstaða ráðuneytisins.

Að mati ráðuneytisins telst málið nægilega upplýst og tækt til úrskurðar.

Eins og að framan greinir krefst kærandi þess að ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um að framfylgja ákvæðum reglugerðar um lögreglusamþykktir nr. 1127/2007 gagnvart kæranda verði felld niður.

Óumdeilt er að kærandi hefur gilt rekstrarleyfi til rekstrar veitingastaðar í flokki III,  þ.e. umfangsmiklir áfengisveitingastaðir þar sem leikin er hávær tónlist og/eða afgreiðslutími er lengri en til 23 og kalla á meira eftirlit og/eða löggæslu sbr. 4. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007.

Um nákvæmari opnunartíma veitingastaða sem rekstrarleyfi hafa gilda ákvæði lögreglusamþykkta á svæði þar sem viðkomandi veitingastaður er staðsettur.

Í tilfelli kæranda er veitingastaðurinn [A] staðsettur í Reykjanesbæ og fellur leyfilegur opnunartími staðarins því undir  ákvæði lögreglusamþykktar Reykjanesbæjar. Á þeim tíma sem ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum er kærð hafði gengið í gildi reglugerð um lögreglusamþykktir nr. 1127/2007 sem felldi úr gildi eldri lögreglusamþykkt fyrir Reykjanesbæ frá 9. febrúar 2004.  Því gilti 25. gr. reglugerðinnar sem mælti fyrir um að opnunartími skyldi vera til 03:00 aðfararnætur laugardaga, sunnudaga og almennra frídaga.

Þrátt fyrir ofangreint ákvæði reglugerðarinnar hafði lögreglustjóri Suðurnesja með bréfi í janúar 2009 tilkynnt að embættið myndi ekki framfylgja reglugerð um lögreglusamþykktir heldur byggja áfram á áðurnefndu samkomulagi sem gengist var undir árið 2007 þar eð stutt var talið þar til ný lögreglusamþykkt yrði sett fyrir Reykjanesbæ. Ekki er um það deilt að áðurnefnt samkomulag var ívilnandi fyrir rekstraraðila skemmtistaða í Reykjanesbæ og fallist er á það með lögreglustjóra Suðurnesja að bréf embættisins frá janúar 2009 þar sem tilkynnt er að embættið muni ekki framfylgja reglugerð um lögreglusamþykkt sé ívilnandi ákvörðun.

Ráðuneytið telur að lögreglustjórinn á Suðurnesjum hafi með framkvæmd sinni skapað stjórnsýsluvenju gagnvart öllum rekstraraðilum og kærandi hafi þannig haft réttmætar væntingar til opnunartíma eins og samkomulagið kvað á um. Það er enn fremur mat ráðuneytisins að með vísan til venjunnar sem talin er hafa myndast og þeirrar ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um að falla frá því að beita venjunni gagnvart kærða hafi í raun verið um að ræða stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga.

Málsmeðferð við afturköllun stjórnvaldsákvörðunar ber að haga eftir almennum reglum stjórnsýsluréttarins. Ber því að gera aðila viðvart um að mál hans sé til meðferðar og veita honum færi á að tjá sig, liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni, eða slíkt sé augljóslega óþarft eins og fjallað var um í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4887/2006.

Í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 1986/1996 kemur einnig fram sú afstaða umboðsmanns að ef afstaða aðila til þeirrar ætlunar stjórnvalds að afturkalla ívilnandi ákvörðun liggur ekki fyrir í gögnum málsins með skýrum hætti þá verði slík ákvörðun ekki með réttu tekin fyrr en leitað hefur verið eftir afstöðu aðilans og röksemdum hans.

Eins og áður segir telur kærandi að brotið hafi verið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga um andmælarétt, meðalhóf og rannsóknarreglan ekki virt við meðferð málsins. 

Samkvæmt rannsóknarreglunni í 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Áður en stjórnvald getur tekið ákvörðun í máli verður því að undirbúa það og rannsaka. Undirbúningurinn felst m.a. í því að afla að eigin frumkvæði nauðsynlegra upplýsinga um málsatvik. Ekki er hægt að fallast á það með kæranda að lögreglan hafi brotið rannsóknarreglu stjórnsýslulaga þar sem lögreglumenn höfðu mætt á vettvang og skráð skýrslur um hvert atvik fyrir sig. Er það mat ráðuneytisins að málið hafi verið talið nægilega upplýst í skilningi 10. gr. stjórnsýslulaga áður en lögreglustjórinn á Suðurnesjum tók ákvörðun um að fella samkomulagið úr gildi gagnvart kæranda.

Þá byggir kærandi á því að ekki hafi verið gætt að meðalhófsreglu stjórnsýslulaga þegar tekin var ákvörðun um að fella samkomulagið úr gildi gagnvart kæranda. Þegar horft er til þess að frá opnun veitingastaðar kæranda hefur lögreglan haft afskipti af staðnum alls sex sinnum verður ekki talið að meðalhóf hafi verið brotið gagnvart kæranda. Á það ber einnig að minnast að á grundvelli laga nr. 85/2007 þ.e. 3. mgr. 15. gr. hefur lögreglustjóri heimild til þess að svipta leyfishafa rekstrarleyfi tímabundið vegna brota á lögunum. Ekki hafi verið ráðist í slíkar aðgerðir heldur aðeins fallið frá því að beita ákvæðum samkomulagins gagnvart kæranda, samkomulagi sem gekk lengra og heimilaði lengri opnunartíma en reglugerð um lögreglusamþykktir kvað á um. Því hafi kærði einmitt gætt meðalhófs við ákvörðun sína.

Um þá málsástæðu kæranda að lögreglustjórinn hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga með því að fella samkomulagið úr gildi gagnvart kæranda einum en ekki öðrum veitingastöðum sem, að sögn kæranda, hafi einnig brotið gegn opnunartíma er það að segja að 11. gr. stjórnsýslulaga tiltekur að við úrlausn mála skuli stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Nánar tiltekið felst í henni að þegar stjórnvald hefur byggt ákvörðun á tilteknum sjónarmiðum og lagt áherslu á ákveðið sjónarmið leiðir jafnræðisreglan almennt til þess að þegar sambærilegt mál kemur aftur til úrlausnar beri almennt að leysa úr því á grundvelli sömu sjónarmiða og með sömu áherslum og gert var við úrlausn eldri mála.  Nauðsynlegt er að til staðar séu tvö sambærileg stjórnsýslumál og að leyst sér úr þeim með sömu sjónarmið að leiðarljósi. Kærandi hefur ekki fært fram sönnur fyrir því að lögreglustjórinn á Suðurnesjum hafi látið sambærileg brot annarra veitingamanna átölulaus. Það er því mat ráðuneytisins að ekki hafi verið brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaganna við meðferð málsins.

Hvað varðar andmælarétt kæranda er það mat ráðuneytisins að rétt hefði verið að veita kæranda heimild til að tjá sig um afturköllun ívilnandi ákvörðunar í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga og áðurnefnd álit umboðsmanns Alþingis enda er ekkert sem bendir til þess að afstaða aðila hafi legið fyrir í gögnum málsins og að óþarft hafi verið að veita aðila færi á að tjá sig um fyrirhugaða ákvörðun.

Með vísan til framangreinds telur ráðuneytið því að lögreglustjóranum á Suðurnesjum hafi borið að tilkynna forsvarsmönnum kæranda um að fyrirhugað væri að fella áðurnefnda stjórnvaldsvenju úr gildi gagnvart viðkomandi og veita aðilanum tækifæri til að nýta sér andmælarétt sinn sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga.

Niðurstaða ráðuneytisins er því sú að lögreglustjórinn á Suðurnesjum hafi ekki gætt nægilega ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar fallið var frá því að beita samkomulagi um fíkniefna- og ofbeldislausa veitingastaði í Reykjanesbæ gagnvart kærða.

Úrskurðarorð

Hin kærða ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum frá 6. september 2012, um að fella úr gildi samkomulag um fíkniefna- og ofbeldislausa veitingastaði í Reykjanesbæ gagnvart kærða, er felld úr gildi.