Úrskurður vegna stjórnsýslukæru: synjun um útgáfu rekstrarleyfis í flokki II staðfest

Miðvikudaginn 31. júlí var í menningar- og viðskiptaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:

Stjórnsýslukæra

Með erindi dags. 17. apríl 2022 bar [A] fram stjórnsýslukæru fyrir hönd [D] (hér eftir kærandi), vegna ákvörðunar Sýslumannsins á Norðurlandi eystra (hér eftir sýslumaður) frá 26. janúar 2023 um synjun á útgáfu leyfis til reksturs gististaðar í flokki II að [L]

Stjórnsýslukæran er byggð á kæruheimild í 26. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Kæran barst innan kærufrests.

Kröfur

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir sýslumann að fallast á beiðni kæranda og gefa leyfið út til kæranda.

Málsatvik

Upphaf málsins má rekja til  umsóknar kæranda til sýslumanns dags. 29. ágúst 2022 um leyfi til reksturs gististaðar í flokki II að [L].

Umsóknin fór í lögbundið umsagnarferli skv. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.

Sveitarstjórn [E] lagðist gegn útgáfu leyfisins þann 2. desember 2022 með vísan til þess að reksturinn samræmist hvorki aðalskipulagi né deiliskipulagi. Þá sé í samningi við landeigendur hvergi getið til um heimild til gistireksturs.

Með bréfi dags. 8. desember 2022 tilkynnti sýslumaður kæranda að fyrirhugað væri að synja umræddri umsókn á grundvelli fyrirliggjandi umsagnar sveitarstjórnar. Var kæranda veittur 14 daga frestur til að koma á framfæri andmælum eða athugasemdum áður en ákvörðun yrði tekin á grundvelli fyrirliggjandi gagna.

Þann 22. desember 2022 bárust sýslumanni andmæli frá kæranda. Voru andmæli m.a. reist á því að eigendur annarra lóða á svæðinu hafi fengið útgefið rekstrarleyfi í flokki II, nánar tiltekið að [L] 1 og 2. Þá byggði kærandi andmæli sín einnig á því að sveitarfélögum sé óheimilt að hamla atvinnustarfsemi með „þögn í skipulagi“. Jafnframt taldi kærandi að hin neikvæða umsögn [E] hafi ekki verið veitt á faglegum forsendum.

Þann 2. janúar 2023 voru andmæli kæranda send sveitarstjórn [E] og sveitarstjórninni gefinn kostur á að koma á framfærum andmælum og/eða frekari rökstuðningi fyrir hinni neikvæðu umsögn.

Þann 23. janúar 2023 barst sýslumanni afstaða og frekari rökstuðningur sveitarfélagsins fyrir hinni neikvæðu umsögn sem var ítrekuð.

Með bréfi dags. 26. janúar 2023 var kæranda synjað um rekstrarleyfi á grundvelli hinnar neikvæðu umsagnar.

Þann 17. apríl 2023 barst ráðuneytinu stjórnsýslukæra vegna fyrirhugaðrar synjunar sýslumanns á umræddri umsókn.

Með bréfi dags. 17. júlí 2023 óskaði ráðuneytið umsagnar sýslumanns um kæruna. Þá fór ráðuneytið fram á að fá send gögn málsins.

Umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum barst ráðuneytinu með tölvupósti dags. 26. júlí 2023.

Umsögn sýslumanns var send kæranda til athugasemda þann 31. júlí 2023.

Engar athugasemdir bárust frá kæranda við umsögn sýslumanns.

Málið hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og málið er tekið til úrskurðar.

Sjónarmið kæranda

Eftirfarandi sjónarmið koma fram í stjórnsýslukæru, samskiptum við kæranda og öðrum málsgögnum.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir sýslumann að fallast á beiðni kæranda og gefa leyfið út til kæranda.

Kærandi telur að sýslumanni hafi yfirsést veigamikil atriði og að ákvörðun sýslumanns um að synja útgáfu rekstrarleyfis hafði byggst á misskilningi ellegar rangri lagatúlkun.

Sem fyrr segir er lóð kæranda að [L]. Í kæru er vísað til þess að eigandi lóða nr. 1 og 2 að [L] hafi fengið skriflegt loforð [G ehf.], þ.e. rekstrarfélags landeigenda svæðisins, um að reka þar ferðaþjónustu, áður en umsókn kæranda var synjað. Kærandi bendir enn fremur á að sveitarstjórn [E] hafi bætt eftirfarandi við deiliskipulag á svæðinu: „Útleiga frístundahúsa er heimil á lóðum 1 og 2.“

Kærandi bendir á að lóðirnar nr. 1, 2 og X að [L] séu allar skráðar í landnotkunarflokk (F) Frístundabyggð, ekki í landnotkunarflokk „Verslun og þjónusta“, líkt og kærandi segir að röksemdarfærsla skipulagsfulltrúa sveitarfélagsins gangi út á. Þá bendir kærandi á að hvergi í skipulagsreglugerð nr. 90/2013, sé sveitarfélögum veitt leyfi til að fara á svig við lög með því að bæta við einfaldri klausu í deiliskipulag. Telur kærandi að ákvörðun [E] um að breyta deiliskipulagi fyrir lóðir nr. 1 og 2 að [L] hafi ekki verið hlutlausar.

Kærandi segist hafa sótt um sambærilega breytingu á deiliskipulagi fyrir lóð X, og veitt var heimild fyrir á lóðum nr. 1 og 2, að [L] og vísar kærandi til jafnræðissjónarmiða í því samhengi. Telur kærandi að sveitarstjórn hafi brotið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, með að synja um slíka breytingu á lóð nr. X, og vísar í því samhengi til þess að sveitarstjórn hafi farið á svig við lög til að þóknast einum landeiganda.

Kærandi segir það ekki skapa fordæmi fyrir rekstrarleyfisskyldri gististarfsemi í frístundabyggð fengi kærandi útgefið rekstrarleyfi á lóð nr. X. Kærandi bendir á að í 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 1277/2016, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, komi fram að starfsemi heimagistingar og minna gistiheimilis teljist almennt falla í notkunarflokk þrjú samkvæmt byggingarreglugerð. Þar af leiðandi sé starfsemi gististaða í flokki I, flokki II og flokki III svipuð að umfangi og í sama notkunarflokki í byggingarreglugerð og hvað varðar reglur um brunavarnir. Öll rekstrarleyfi í flokki II þar sem starfsemi er umfangsmeiri (Tegund A og B til dæmis) falli í notkunarflokk IV samkvæmt byggingarreglugerð og eigi því að vera á svæðum sem skilgreind eru í landnotkunarflokki „Verslun og þjónusta“, samkvæmt skipulagslögum. Með vísan til framangreinds telur kærandi óþarft að gera kröfu um að lóð X verði felld undir „Verslun og þjónusta“.

Í stjórnsýslukæru tekur kærandi fram að greinargerð skipulagsfulltrúa, dags. 24. október 2010, sýni fram á að skipulagsfulltrúi og sveitarstjórn byggi afstöðu sína á úreltum lögum þar sem skipulagsfulltrúi vitni í greinargerðinni í 4. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 sem hafi verið fellt á brott þegar greinargerðin var rituð.

Þá bendir kærandi á að sveitarstjórn veiti neikvæða umsögn vegna umsóknar hans í ljósi þess að ekki sé sérstaklega gert ráð fyrir gististarfsemi í aðalskipulagi, deiliskipulagi né samningi við landeigendur. Telur kærandi að það sé ólögmætt að hamla atvinnustarfsemi „með þögn í skipulagi“, en slíkar hömlur  séu lögmætar þegar skýrt er kveðið á um þær í ákvæðum skipulags sem sett eru að undangenginni málsmeðferð, sem uppfylli m.a. kröfur stjórnsýslulaga, m.a. m.t.t. meðalhófs og jafnræðissjónarmiða. Vísar kærandi til dóms Landsréttar máli sínu til stuðnings hvað þetta atriði varðar.

Kærandi bendir á að í lóðarleigusamningi séu engar hömlur settar á þá starfsemi sem reka má í mannvirkjum reistum á lóðunum. Kærandi vísar í 7. mgr. 26. gr. fyrrnefndrar reglugerðar nr. 1277/2016, þar sem segir að sýslumaður geti kallað eftir nýrri umsögn frá umsagnaraðila sem leggst gegn útgáfu leyfis, ef ekki sé talið rétt að hafna útgáfu leyfi vegna sérstakra aðstæðna. Kærandi telur þetta eiga við umsókn um umrætt rekstrarleyfi, þar sem neikvæð umsögn [E] sé reist á röngum eða engum lagagrundvelli.

Kærandi bendir á að hömlur á atvinnustarfsemi séu í eðli sínu frávik frá atvinnufrelsisákvæði stjórnarskrárinnar sem ber að túlka þröngt. Þá hafi lögbundnir umsagnaraðilar ekki leitast við að hafa samráð sín á milli eins og áskilið er í 8. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016.

Í ódags. greinargerð kæranda sem fylgdi með umsókn hans um rekstrarleyfi kemur fram að kærandi telji að um mismunun sé að ræða. Bendir kærandi á að umrætt svæði hafi upphaflega verið hugsað sem frístundabyggð en nú hafi þar íbúar fasta búsetu, atvinnustarfsemi sé þegar stunduð á svæðinu, þar séu risin tvö fjölbýli sem nýtt séu sem starfsmannaíbúðir auk þess að svæði sem ætlað er undir ferðaþjónustu liggur upp að lóð kæranda.

Í sömu greinargerð segir kærandi sveitarstjórn beita geðþóttavaldi til að veita einum aðila rekstrarleyfi, en öðrum ekki, leyfi byggingu og rekstur starfsmannaíbúða á svæðinu í óþökk íbúa svæðisins og dragi á langinn framkvæmdir um breytingar á skipulagi [L].

Kærandi bendir á að eigendur lóðar við nr. X að [L] hafi byggt hús sem sérstaklega hafi verið ætlað til heimagistingar, á þeim forsendum sem þá lágu fyrir. Starfsemi sú sem kærandi sótti um er ekki svo umfangsmikil að hún krefjist þess að svæðið sé skilgreint í skipulagi sem svæði fyrir verslun og þjónustu sbr. skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Heldur sé um að ræða nákvæmlega sama umfang starfsemi, og sömu landnotkun, og hefði verið með rekstrarleyfi í flokki I þar til breytingarlög nr. 67/2016 tóku gildi 1. janúar 2017. Telur kærandi því gengið á eignarrétt og nýtingarrétt eigenda [L].

Sjónarmið sýslumanns

Í framhaldi þess að kæra barst óskaði ráðuneytið eftir umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum. Með tölvupósti dags. 26. júlí 2023 barst ráðuneytinu umsögn sýslumanns ásamt fylgigögnum.

Sýslumaður bendir á að skv. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, sé sýslumanni skylt að leita umsagna lögbundinna umsagnaraðila við úrvinnslu umsagna um rekstrarleyfi. Í 5. mgr. 10. gr. sömu laga laganna segir að sýslumanni sé óheimilt að gefa út rekstrarleyfi leggist einhver umsagnaraðili gegn útgáfu þess. Eru umsagnir bindandi fyrir leyfisveitanda, sbr. 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um sama efni.

Sýslumaður bendir á að [E], sem lögbundinn umsagnaraðili, hafi lagðst gegn útgáfu leyfisins. Í umsögn [E] dags. 2. desember 2022 segir m.a.:

„Að mati sveitarstjórnar stangast heimild til gistireksturs á við ákvæði aðalskipulags, þ.e.a.s. ekki er getið til sérstaklega um heimild til gistireksturs í frístundabyggðinni. Þar að auki er ekki gert ráð fyrir gistirekstri á svæðinu í deiliskipulagi. Í samningi við landeigendur er ekki heldur getið til um heimild til gistireksturs. Sveitarstjórn leggst því gegn útgáfu rekstrarleyfisins.“

Í samræmi við 14. gr. laga nr. 85/2007 segist sýslumaður hafa tilkynnt kæranda að fyrirhugað væri að synja umsókn kæranda og var kæranda gefinn kostur á að koma á framfæri andmælum eða öðrum athugasemdum með bréfi dags. 8. desember 2022.

Þann 22. desember 2022 barst sýslumanni formlegt andmælabréf kæranda. Með bréfinu barst einnig greinargerð skipulagsfulltrúa [E] sem lá fyrir og vísað var til á fundi sveitarstjórnar þann 20. október 2022, þar sem neikvæð afstaða skipulagsnefndar kom fram.

Þann 2. janúar 2023 voru andmæli kæranda send sveitarstjórn og henni gefin kostur á að koma á framfæri andmælum og/eða frekari rökstuðningi fyrir hinni neikvæðu umsögn.

Þann 23. janúar 2023 barst sýslumanni afstaða og frekari rökstuðningur sveitarfélagsins fyrir hinni neikvæðu umsögn.

Með bréfi dags. 26. janúar 2023 var kæranda synjað um rekstrarleyfi á grundvelli hinnar neikvæðu umsagnar.

Sýslumaður bendir á að samkvæmt 10. gr. laga nr. 85/2007, sem og 26. og 27. gr. reglugerðar nr. 1277/2016, sé leyfisveitanda skylt að leita umsagna lögbundinna umsagnaraðila áður en rekstrarleyfi er veitt. Sýslumaður bendir á að samkvæmt 2. gr. fyrrnefndra laga nr. 85/2007, sé markmið laganna að tryggja allsherjarreglu í starfsemi veitinga- og gististaða og við skemmtanahald, stuðla að stöðugleika í rekstri, sem og að starfsemi falli að skipulagi viðkomandi sveitarfélags hverju sinni. Sýslumaður áréttar að í 1. tölul. 4. mgr. 10. gr. laganna séu lögbundnir umsagnaraðilar taldir upp og kemur þar m.a. fram að sveitarstjórn skuli staðfesta að starfsemi sé í samræmi við byggingarleyfi og skipulagsskilmála, að lokaúttekt hafi farið fram á húsnæðinu og að afgreiðslutími og staðsetning staðar sem umsókn lýtur að sé innan þeirra marka sem reglur og skipulag sveitarfélagsins segja til um. Þannig skal sveitarstjórn staðfesta að staðsetning staðar sé innan þeirra marka sem reglur og skiplag kveða á um, en byggingarfulltrúi skal veita umsögn um hvort viðkomandi mannvirki uppfylli kröfur laga um mannvirki og annarra laga, reglugerða og samþykkta er byggingarmál varða.

Sýslumaður tók ákvörðun um synjun rekstrarleyfis sem leyfisveitandi á grundvelli laga nr. 85/2007. Sýslumaður bendir á að skv. 5. mgr. 10. gr. laganna sé leyfisveitanda óheimilt að gefa út rekstrarleyfi ef einhver lögbundinna umsagnaraðila leggst gegn útgáfu þess og eru slíkar umsagnir bindandi fyrir leyfisveitanda. Sýslumaður telur sig því ekki hafa haft heimild til að taka efnislega afstöðu til ákvörðunar lögbundins umsagnaraðila eða hafa þær að engu, enda hafi sýslumaður enga aðkomu að skipulagsmálum sveitarfélaga og enga sérþekkingu í slíkum málum. Var það mat sýslumanns að [E] hafi rökstutt umsögn sína og að ekkert hafi fram komið í málinu sem hróflað gæti við fyrirliggjandi mati lögbundins umsagnaraðila.

Sýslumaður ítrekaði því fyrri afstöðu sína og taldi að afgreiðsla málsins hafi verið í samræmi við ákvæði laga nr. 85/2007.

Forsendur og niðurstaða

Sem fyrr greinir synjaði sýslumaður umsókn kæranda um leyfi til reksturs gististaðar í flokki II að [L] þann 26. janúar 2023. Þann 17. apríl 2023 barst ráðuneytinu stjórnsýslukæra vegna umræddrar ákvörðunar. Sýslumaður veitti umsögn um kæruna með bréfi dags. 26. júlí 2023.

Að mati ráðuneytisins telst málið nægilega upplýst og tækt til úrskurðar.

Samkvæmt 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, er sýslumanni skylt að leita umsagna aðila sem taldir eru upp í ákvæðinu, þar á meðal byggingafulltrúa, við úrvinnslu umsókna um rekstrarleyfi gististaða í flokki II. Í 5. mgr. 10. gr. sömu laga segir að sýslumanni sé óheimilt að gefa út rekstrarleyfi leggist einhver umsagnaraðili gegn útgáfu leyfisins. Ljóst er af orðalagi 5. mgr. 10. gr. að umsagnir umsagnaraðila eru bindandi. Þetta er áréttað í frumvarpi sem varð að lögum nr. 85/2007, en í umfjöllun um 10. gr. segir orðrétt að umsagnir umsagnaraðila séu bindandi.

Í því máli sem hér um ræðir liggur fyrir neikvæð umsögn umsagnaraðila, frá 2. desember 2022, þar sem lagst er gegn útgáfu rekstrarleyfis til kæranda að [L] með eftirfarandi rökstuðningi:

„Að mati sveitarstjórnar stangast heimild til gistireksturs á við ákvæði aðalskipulags, þ.e.a.s. ekki er getið til sérstaklega um heimild til gistireksturs í frístundabyggðinni. Þar að auki er ekki gert ráð fyrir gistirekstri á svæðinu í deiliskipulagi. Í samningi við landeigendur er ekki heldur getið til um heimild til gistireksturs. Sveitarstjórn leggst því gegn útgáfu rekstrarleyfisins.“

Líkt og staðfest hefur verið í dómi Hæstaréttar H 1998:820 og áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 612/1992, er stjórnvald þó ekki bundið af slíkum umsögnum sé umsögn haldin verulegum efnisannmarka.

Við skoðun ráðuneytisins á því hvort umrædd umsögn sveitarfélagsins hafi verið haldin slíkum annmörkum að sýslumanni hafi verið rétt að víkja henni til hliðar eða afla nýrra umsagna, var farið yfir gögn málsins í heild, sem og rökstuðning Úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. 64/2021, þar sem úrskurðarnefndin hafnaði kröfu kæranda um ógildinu áðurnefndrar ákvörðunar sveitarstjórnar Skútustaðahrepps frá 14. maí 2021, um að synja kæranda um óverulega breytingu á deiliskipulagi [L] vegna lóðar nr. X. Þar að auki leitaði ráðuneytið til byggingarfulltrúa og skipulagsfulltrúa [E] þann 3. júlí 2024, og á ný þann 4. júlí 2024, til að afla gagna um hvort jafnræði aðila á sama skipulagssvæðis innan [L] væri virt við útgáfu leyfa til reksturs gististaða, sem og kanna hvort ómálefnaleg sjónarmið hefðu legið að baki hinni neikvæðu umsögn sveitarfélagsins. Rætt var við fulltrúa sveitarfélagsins símleiðis og þann 5. júlí barst ráðuneytinu m.a. staðfesting sveitarfélagsins að ekki hafi verið gefin út leyfi til reksturs gististaða í [L] sem ekki eru samkvæmt lóðarleigusamningi og deiliskipulagi. Þá kom fram að sérstaklega væri kveðið á um heimild til útleigu í lóðarleigusamningi fyrir lóðir nr. 1 og 2 að [L], sem og í deiliskipulagi. Hins vegar væri ekkert slíkt ákvæði að finna í lóðarleigusamningi lóðar X, né í deiliskuplagi. Samkvæmt upplýsingum sveitarfélagsins má rekja ástæðuna til ólíkrar staðsetningar lóðanna þriggja, þ.e. að rekstrarleyfisskyld gististarfsemi á lóð X, væri líklega til að valda ónæði gagnvart öðrum sumarhúsaeigendum á svæðinu, ólíkt lóðum nr. 1 og 2, sem staðsettar eru á jaðri svæðisins. 

Að öll framangreindu virtu og málsatvika í heild telur ráðuneytið að sveitarfélagið hafi rökstutt umsögn sína og að ekkert hafi fram komið í málinu sem hróflað gæti við fyrirliggjandi mati hins lögbundna umsagnaraðila. Ekki liggja fyrir neinir þeir annmarkar á hinni kærðu ákvörðun sem ættu að leiða til ógildingar.

Vegna anna hefur meðferð málsins hjá ráðuneytinu dregist úr hófi. Beðist er velvirðingar á því.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Sýslumannsins á Norðurlandi eystra  frá 26. janúar 2023, um synjun á útgáfu leyfis til reksturs gististaðar í flokki II að [L], er staðfest.