Nr. 5/2013 Stjórnsýslukæra vegna synjunar á umsókn um rekstrarleyfi fyrir veitingastað í flokki III

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hefur kveðið upp svohljóðandi:

ÚRSKURÐ

I. Kröfur og kæruheimild

Með bréfi dags. 18. nóvember 2013 kærði [X], fyrir hönd [Y], hér eftir nefndur kærandi, til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 15. nóvember 2013.

Kærð er ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu þar sem hafnað er umsókn um rekstrarleyfi til reksturs veitingastaðar í flokki III með útiveitingum í húsnæðinu við [V] í Reykjavík.

Kærandi krefst þess annars vegar að stjórnvaldsákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um að hafna umsókn um rekstrarleyfi verði felld úr gildi og hins vegar að lögreglustjóranum verði gert með úrskurði að gefa út bráðabirgðarekstrarleyfi fyrir veitingahúsið á meðan kæran er til meðferðar í ráðuneytinu.

Kæruheimild er að finna í 26. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007 og 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. 

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um leyfi til reksturs skemmtistaðar í húsnæði við [V] þann 13. júní 2013. Óskað var eftir rekstrarleyfi fyrir veitingastað í flokki III með útiveitingum ásamt því að óskað var eftir bráðabirgðaleyfi meðan umsóknarferlið átti sér stað. Þann 25. júní sendi lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu umsókn um rekstrarleyfi til umsagnar samkvæmt lögum nr. 85/2007.

Þann 4. júlí 2013 var veitingastaðnum veitt bráðabirgðarekstrarleyfi sem gilti til 4. ágúst s.á. Þann 2. september var bráðabirgðaleyfisbréfið endurnýjað með gildistíma fram til 2. október og þann 2. október var bráðabirgðaleyfið aftur endurnýjað til 2. nóvember sl. 

Jákvæðar umsagnir bárust frá lögbundnum umsagnaraðilum sumarið 2013, þar á meðal frá borgarstjórn Reykjavíkur þann 25. júní 2013. Niðurstaða lögreglustjóra varðandi umsókn kæranda um rekstrarleyfi lá hins vegar ekki fyrir við lok gildistíma fyrsta bráðabirgðarekstrarleyfisins og því var ákveðið að framlengja bráðabirgðaleyfið fyrst fram til 2. október og síðan til 2. nóvember enda kemur fram í bréfum lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu að niðurstöðu megi vænta fljótlega varðandi umsókn kæranda.

Þann 30. júní 2013 óskaði lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu eftir nýrri umfjöllum borgarráðs um málið og umsókn kæranda. Sú umsögn barst 21. ágúst og kom þar fram að borgarráð synjaði ekki um leyfið en hvetti til þess að lögreglan kannaði starfsemi kæranda til hlítar vegna gruns um ólögmætt athæfi á veitingastaðnum.

Þann 1. nóvember síðastliðinn sendi lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu bréf til kæranda þar sem tilkynnt er að nú sé til skoðunar að synja kæranda um rekstrarleyfi, meðal annars vegna þess að rökstuddur grunur sé til staðar um að reksturinn brjóti í bága við 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007. Í bréfinu var kæranda veittur stuttur frestur til þess að koma að andmælum eða athugasemdum. Þá sagði einnig í bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu að gildandi bráðabirgðarekstrarleyfi yrði ekki endurnýjað frekar meðan á meðferð umsóknarinnar stæði.

Stjórnsýslukæra barst ráðuneytinu þann 1. nóvember 2013 þar sem kærð var ákvörðun lögreglustjórans um að endurnýja ekki bráðabirgðarekstrarleyfi kæranda og þess krafist að bráðabirgðarekstrarleyfi verði gefið út sem gilti þar til ákvörðun lögreglustjóra höfuðborgarsvæðisins um rekstrarleyfi lægi fyrir. Umrædd stjórnsýslukæra var tekin til meðferðar innan ráðuneytisins en niðurstaða lá fyrir þann 14. nóvember sl. Í úrskurðinum var lagt fyrir lögreglustjóra höfuðborgarsvæðisins að gefa út bráðabirgðarekstrarleyfi fyrir kæranda þar til niðurstaða varðandi umsókn um rekstrarleyfi lægi fyrir af hálfu embættisins. Var sú niðurstaða byggð á galla í málsmeðferð bráðabirgðarekstrarleyfis af hálfu lögreglustjóra og því að eðlilegt þætti að framlengja bráðabirgðarekstrarleyfið þar sem tafir á meðferð málsins voru ekki af völdum umsækjanda.

Þann 15. nóvember 2013 gaf lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu út ákvörðun sína varðandi umsókn kæranda og var henni hafnað á þeim grundvelli að í dagbókarfærslum, lögregluskýrslum og samantektarskýrslu frá lögreglu komi fram vísbendingar um að á staðnum færi fram starfsemi sem ekki væri í samræmi við lög. Ekki kom þannig til þess að gefa þyrfti út bráðabirgðarekstrarleyfi enda lauk meðferð umsóknar kæranda umræddan dag með synjun.

Eins og áður hefur komið fram sendi kærandi ráðuneytinu stjórnsýslukæru þann 18. nóvember sl. þar sem þess er farið á leit að stjórnvaldsákvörðun lögreglustjórans verði felld úr gildi og einnig farið fram á að lögreglustjóra verði gert að gefa út bráðabirgðarekstrarleyfi fyrir veitingahúsið meðan kæran er til meðferðar í ráðuneytinu.

Með bréfi dags 20. nóvember sl. var lögreglustjóranum tilkynnt um kæruna og óskað eftir umsögn embættisins ásamt afriti af öllum gögnum varðandi áðurnefnda ákvörðun ásamt gögnum sem embætti teldi koma að gagni við úrlausn málsins. Lögreglustjóraembættið sendi sjónarmið sín ásamt gögnum með bréfi dags 22. nóvember.

Þann 28. nóvember bárust athugasemdir frá kæranda byggðar á sjónarmiðum og umsögn lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu ásamt yfirlýsingum frá tveimur starfsmönnum veitingahússins vegna aðgerða lögreglunnar á staðnum þann 21. og 22. september.

Þann 4. desember sendi kærandi til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis kröfu um frestun á réttaráhrifum stjórnvaldsákvörðunar lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu þar sem synjað var um útgáfu rekstrarleyfis fyrir umrætt veitingahús. Krafan var byggð á 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga og sagði í kröfunni að hagsmunir félagsins af því að fresta réttaráhrifum væru miklu mun meiri en hagsmunir íslenska ríkisins af því að réttaráhrifum yrði ekki frestað.

Ráðuneytið birti ákvörðun sína varðandi kröfu um frestun réttaráhrif þann 5. desember en slíkri kröfu var synjað á þeim grunni að þar sem ekki væri í gildi rekstrarleyfi, hvorki bráðabirgðaleyfi né fullnaðarleyfi, þá hefði krafa um frestun réttaráhrifa ekki þýðingu í málinu. Réttaráhrif ákvörðunarinnar hafi verið þau ein að kærandi fékk ekki umsótt leyfi. 

III. Málsástæður og rök kæranda.

Kærandi krefst þess að stjórnvaldsákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 15. nóvember sl. um að synja um rekstrarleyfi fyrir veitingahúsið [Z], við [V] í Reykjavík verði felld úr gildi og lagt fyrir lögreglustjórann á höfuðborgarsvæðinu að gefa út rekstrarleyfi til handa veitingahúsinu. Þá er þess einnig krafist að lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu verði gert með úrskurði að gefa út bráðabirgðarekstrarleyfi fyrir veitingahúsið [Z] á meðan kæran er til meðferðar í ráðuneytinu.

Í bréfi kæranda er rakinn úrskurður ráðuneytisins vegna stjórnvaldsákvörðunar lögreglustjórans um að synja veitingahúsinu um bráðabirgðarekstrarleyfi. Þar segir að lögreglustjórinn hafi enn ekki gefið út bráðabirgðarekstrarleyfi samkvæmt úrskurðinum en hann hafi hins vegar lokað veitingahúsinu þann 15. nóvember sl. á þeim grundvelli að ekkert leyfi væri til staðar. Fram kemur að fyrirsvarsmaður félagsins hafi haft af því spurnir í fjölmiðlum að ástæðan fyrir lokuninni væri sú að lögreglustjóri hafi fyrr um daginn synjað félaginu um rekstrarleyfi. Einnig segir að sú ákvörðun hafi hvorki verið birt eða afhent fyrirsvarsmanni félagsins eða lögmanni eins og skylt sé samkvæmt stjórnsýslulögum.

Þá segir í stjórnsýslukærunni að lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafi lekið fréttum þess efnis í fjölmiðla að ástæðan fyrir lokun veitingahúss kæranda sé grunur um sölu á vændi. Kærandi hafnar alfarið slíku enda hafi lögreglustjóri sjálfur fært sönnur á það þegar reynt var að kaupa vændi á staðnum með tálbeituaðgerð en án árangurs. Kærandi hafnar því líka alfarið að gert sé út á nekt starfsfólks á veitingastaðnum, slíkt sé ósannað með öllu.

Þessu til viðbótar kemur fram í kærunni að tálbeituaðgerð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu feli í sér brot á 70. og 71. gr. stjórnarskrár, 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 2. mgr. 2. gr., 1., 2. og 3. tl. 1. mgr. og 2. mgr. 3. gr. reglna um séstakar aðferðir og aðgerðir lögreglu við rannsókn sakamála nr. 516/2011, frá 20. maí 2011. Þá kemur einnig fram að aðgerðin hafi verið kærð til ríkissaksóknara.

Kærandi tiltekur að ástæðan fyrir tálbeituaðgerðinni sé umsókn kæranda um rekstrarleyfi skv. lögum 85/2007 en ekki grunur um refsiverða háttsemi eins og gerð er krafa um þegar tálbeituaðgerðum er beitt. Tilgangurinn sé því ólögmætur sbr. 2. ml. 1. mgr. 2. gr. reglna nr. 516/2011.

Þá fjallar kærandi um það að hvorki lögmaður sé fyrirsvarsmaður félagsins hafi fengið stjórnvaldsákvörðun lögreglustjóra í hendur. Lokun veitingahússins hafi því verið ólögmæt enda verði stjórnvaldsákvörðun ekki bindandi fyrir málsaðila fyrr en hún er komin til viðkomandi skv. stjórnsýslulögum.

Að auki telur kærandi að lokun lögreglu hafi falið í sér brot á skýrum úrskurði æðra stjórnvalds en lögreglustjórinn hafi ekki enn framfylgt úrskurði ráðuneytisins og gefið út bráðabirgðarekstrarleyfi.

Enn fremur telur kærandi að synjun á veitingu rekstrarleyfis sé ólögmæt þar sem grundvöllur hennar sé ólögmæt rannsóknaraðgerð lögreglustjóra en gild stjórnvaldsákvörðun verði aldrei grundvölluð á ólögmætum aðgerðum stjórnvalds. Stjórnvaldsákvörðun lögreglustjóra sé því ógild frá upphafi. Áréttað er einnig að lögboðnir umsagnaraðilar hafi veitt jákvæða umsögn fyrir rekstrarleyfi til handa staðnum og því hafi lögreglustjóra borið að samþykkja umsókn kæranda um rekstrarleyfi og gefa það út.

Hvað varðar kröfu kæranda um útgáfu bráðabirgðarekstrarleyfis á meðan stjórnsýslukæran er til meðferðar hjá ráðuneytinu þá kemur fram hjá kæranda að hagsmunir hans af því að fá útgefið bráðabirgðarekstrarleyfi séu augljósir. Þá hafi ólögmætar aðgerðir lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu bakað kæranda mikið tjón og valdið honum rekstrarerfiðleikum. Hagsmunir kæranda af því að fá útgefið bráðabirgðaleyfið séu miklu mun meiri en hagsmunir íslenska ríkisins af því að leyfið verði ekki veitt.

IV. Umsögn lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu.

Í umsögn lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu kemur fram að áðurnefnd umsókn kæranda hafi verið móttekin þann 13. júní 2013 og verið send til umsagnar í samræmi við 10. gr. laga nr. 85/2007. Kærandi hóf starfsemi sína þann 4. júlí á grundvelli bráðabirgðarekstrarleyfis.

Þá segir í umsögn lögreglustjóra að vegna opinberrar umfjöllunar um starfsemi kæranda hafi verið óskað eftir nýrri umsögn frá Reykjavíkurborg með bréfi dags. 30. júlí 2013. Ný umsögn Reykjavíkurborgar barst 21. ágúst 2013 en þar kemur fram að umsókn kæranda sé innan þeirra marka sem reglur og skipulag Reykjavíkurborgar segja til um. Þó var tekið fram í umsögninni að borgarráð hvetti lögregluna til þess að kanna til hlítar starfsemi kæranda með hliðsjón af þeirri háttsemi sem lýst hafði verið í fjölmiðlum og benti til þess að á staðnum færu fram nektarsýningar í afmörkuðum rýmum þar sem unnt væri að kaupa aðgang að fólki.

Enn fremur segir að rannsókn lögreglu á starfsemi staðarins hafi leitt í ljós að á umræddum veitingastað sé gert út á nekt starfsmanna eða einstaklinga sem eru á staðnum á vegum þeirra sem standa að rekstri staðarins. Þá segir að á staðnum séu afmörkuð rými sem gestir geti fengið til afnota með starfsmönnum eins og mál lögreglu nr. 007-2013-05744 hafa leitt í ljós. Ekki fari því á milli mála að samkvæmt upplýsingum í skýrslu lögreglu sé skýrt að gert sé út á nekt starfsmanna, bæði í þessum afmörkuðu rýmum og annars staðar á skemmtistaðnum. Slíkt brjóti í bága við 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007 þar sem lagt er bann við starfsemi af þessu tagi. Það sé því mat embættisins að starfsemin sé andstæð framangreindu ákvæði laga nr. 85/2007 og með vísan til þess var tekin ákvörðun um að synja umsókn kæranda um rekstrarleyfi.

Kæranda var tilkynnt um að til stæði að synja umsókn hans um rekstrarleyfi og var kæranda veittur frestur til að koma fram andmælum við þá fyrirætlan. Í andmælum kæranda er því mótmælt að rökstuddur grunur sé um brot í starfseminni og lögmaður kæranda taldi að málsmeðferð embættisins fæli í sér brot á stjórnsýslulögum og grundvallarreglum um vandaða stjórnsýslu. Var þar sérstaklega bent á þá ákvörðun að senda umsóknina til umsagnar hjá Reykjavíkurborg í tvígang auk þess sem gagnrýnt var að kærandi hefði fengið stuttan tíma til andmæla og að ekki hefði verið rétt að því staðið að synja um framlengingu bráðabirgðarekstrarleyfis. Ekki þótti, eftir yfirferð andmælanna, tilefni til að endurskoða afstöðu lögreglustjóraembættisins og því var tekin ákvörðun um synjun á umsókn um rekstrarleyfi þann 15. nóvember 2013.

Hvað varðar meintan ágalla við tilkynningu ofangreindrar ákvörðunar lögreglustjóra segir í umsögn embættisins að ítrekað hafi verið reynt að birta ákvörðunina fyrir forsvarsmanni kæranda föstudaginn 15. nóvember en án árangurs. Reynt hafi verið að birta ákvörðunina á umræddum veitingastað og neitaði lögmaður kæranda að taka við ákvörðuninni á þeirri forsendu að hann hefði ekki umboð til þess. Sama hafi gilt um rekstrarstjóra veitingahússins. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu gerði áðurnefndum aðilum hins vegar grein fyrir efni bréfsins. Loks náðist að birta ákvörðunina fyrir forsvarsmanni kæranda þann 22. nóvember 2013. Er því þeirri málsástæðu alfarið hafnað að ákvörðun lögreglustjóra um synjun rekstrarleyfis sé ekki bindandi eins og kærandi hefur haldið fram.

Hvað varðar meint ólögmæti aðgerða lögreglustjórans segir í umsögninni að slík fullyrðing standist ekki þar sem aðgerðir lögreglu hafi byggst á lögum um meðferð sakamála nr. 88/2008 og reglum um sérstakar aðferðir og aðgerðir lögreglu við rannsókn sakamála nr. 516/2007. Aðgerðirnar hafi verið framkvæmdar í tengslum við rannsókn á grunsemdum um refsiverða háttsemi í rekstri staðarins og sé sú rannsókn enn í gangi hjá lögreglunni. Í þeirri rannsókn hafi komið fram upplýsingar um að starfsemi staðarins bryti í bága við ákvæði 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007 og í því ljósi hafi verið sett saman sérstök lögregluskýrsla vegna fyrirliggjandi umsóknar staðarins um rekstrarleyfi.

V. Ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu.

Í ákvörðun lögreglustjóraembættisins kemur fram að fylgst hafi verið náið með starfsemi umrædds veitingastaðar og að fyrstu skráningar í málaskrá lögreglu séu frá júlí 2013. Bárust þá upplýsingar og vísbendingar um að fram færi á staðnum starfsemi sem ekki samræmdist lögum um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007.

Vegna grunsemda um refsiverð brot hafi verið sett í gang ítarleg rannsókn lögreglu sem fól m.a. í sér að óeinkennisklæddir lögreglumenn voru sendir á staðinn 21. – 22. september til þess að kanna nánar hvaða þjónusta væri í boði á staðnum og hvernig hún væri veitt.

Í skýrslum lögreglu sé rakin framkoma og háttsemi starfsmanna staðarins sem að mati embættisins brjóti alfarið í bága við 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007. Staðreynt hafi verið að hægt sé að kaupa á staðnum nektarsýningar og að augljóslega sé gert út á nekt starfsmanna eða annarra sem á staðnum eru. Auk þess liggi fyrir að greiðslur fyrir nefnda þjónustu greiðist til staðarins.

Lögregluembættið telur auk þess að fullyrðingar lögmanns kæranda um að skýrslur lögreglu í máli þessu séu tilbúningur séu settar fram algjörlega án rökstuðnings og feli í sér alvarlega aðdróttanir um refsiverða háttsemi af hálfu lögreglu. Enginn fótur sé fyrir slíkum ásökunum. Þá segir einnig að önnur andmæli kæranda t.d. að skattayfirvöld og Samtök atvinnulífsins telji rekstur staðarins til fyrirmyndar ekki hafa þýðingu í máli þessu.

Í ákvörðuninni segir að með hliðsjón af gögnum málsins hjá lögreglu, bæði dagbókarfærslum, lögregluskýrslum og einkum samantektarskýrslu lögreglu frá 11. október 2013 sé það niðurstaða embættisins að hafna beri umsókn um rekstrarleyfi til handa kæranda til reksturs veitingastaðar í flokki III með útiveitingum í húsnæðinu við [V] í Reykjavík.

VI. Athugasemdir kæranda v. umsagnar lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu.

Lögmaður kæranda sendi ráðuneytinu athugasemdir sínar vegna umsagnar lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu þann 28. nóvember 2013. Þar er vísað til rökstuðnings sem fram kom í stjórnsýslukærunni og öðrum samskiptum við ráðuneytið.

Kærandi telur rétt að benda sérstaklega á að tálbeituaðgerð sú sem lögreglan framkvæmdi á veitingahúsinu hafi verið ólögmæt og því verði lögmæt stjórnvaldsákvörðun ekki byggð á henni. Auk þess er því alfarið mótmælt að á veitingahúsinu sé eða hafi verið með nokkrum hætti gert út á nekt starfsfólks enda sé það með öllu ósannað.

Að auki segir í athugasemdunum að samkvæmt reglum 516/2011, sem séu eina lagaheimildin fyrir sérstökum rannsóknaraðgerðum lögreglu, gildi reglurnar eingöngu um rannsókn á sakamálum skv. lögum nr. 88/2008. Samkvæmt reglunum sé rannsóknarúrræðum þeirra ætla að fyrirbyggja, rannsaka og afla allra tiltækra gagna um refsiverða háttsemi og telur kærandi að umrædd tálbeituaðgerð þann 21. september 2013 uppfylli ekki skilyrði reglnanna enda hafi þær rannsóknaraðgerðir ekki beinst að broti á almennum hegningarlögum heldur því hvort gert væri út á nekt starfsfólks á veitingahúsinu skv. 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007.

Kærandi leggur fram vottaðar yfirlýsingar tveggja starfsmanna sem voru við störf þann 21. september þar sem fram komi að lögreglumenn hafi borið bæði fé og eiturlyf á starfsfólk staðarins.

Þá telur kærandi að tálbeituaðgerð lögreglunnar hafi verið framkvæmd til þess að koma í veg fyrir að kærandi fengi rekstrarleyfi en ekki vegna brota á almennum hegningarlögum og er vísað þar til gagna frá lögreglunni sjálfri til stuðnings þessari fullyrðingu til dæmis til orða í lögregluskýrslu og til bréfs embættisins til ráðuneytisins frá 22. nóvember sl. Þannig telur kærandi það sannað svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ástæðan fyrir tálbeituaðgerðinni hafi verið umsókn félagsins um rekstrarleyfi en ekki meint hegningarlagabrot í rekstri veitingahússins. Aðgerðin hafi því verið ólögmæt.

Enn fremur telur kærandi að með áðurnefndri tálbeituaðgerð sem lögreglan hafi framkvæmt vegna umsóknar kæranda um rekstrarleyfi á grundvelli laga nr. 85/2007 hafi falist brot á efnislegri aðgreiningarreglu sem stjórnvöld eigi að fylgja. Þannig hafi lögreglan nýtt sér valdheimildir sínar og ráðist í aðgerðir sem engin heimild var fyrir í lögum með það að markamiði að synja félaginu um rekstrarleyfi.

Að lokum áréttar kærandi að sönnunargildi lögregluskýrslna sé ekkert enda verði stjórnvaldsákvörðun sem varðar mikilvæg réttindi borgaranna ekki byggð á frásögn þriðja manns eftir nafnlausum heimildarmönnum.

Auk þess gagnrýnir kærandi að ekki skuli hafa verið gefið út rekstrarleyfi til handa félaginu í lok júlí 2013 en slíkt hafi ekki verið gert heldur hafi lögreglan óskað eftir nýrri umsögn Reykjavíkurborgar sem engin heimild sé fyrir í lögum. Þá segir að hið valdbæra stjórnvald skv. lögum um veitingahús, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007 hafi ekki svigrúm til mats um það hvort rekstrarleyfi skuli gefið út eða ekki. Þannig telur kærandi að þegar jákvæðar umsagnir hafa borist frá lögbundnum umsagnaraðilum þá beri stjórnvaldinu að gefa út rekstrarleyfið.

Lögmaður kæranda telur að stjórnvaldsákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu hafi fyrst orðið bindandi fyrir aðila máls þegar ákvörðunin var birt fyrirsvarsmanni félagsins þann 22. nóvember sl. Þannig hafi lokun á veitingahúsinu þann 15. nóvember sl. verið ólögmæt enda hafi hún brotið gegn skýrum úrskurði æðra stjórnvalds.

VII. Niðurstaða ráðuneytisins. 

Stjórnsýslukæran sem hér er til meðferðar barst ráðuneytinu innan kærufrests, gagnaöflun er lokið, málið telst nægilega upplýst og er því tekið til úrskurðar. 

Eins og fram hefur komið krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt fyrir lögreglustjóra að gefa út rekstrarleyfi til handa veitingahúsinu. Einnig er þess krafist að lögreglustjóraembættinu verði gert að gefa út bráðbirgðarekstrarleyfi fyrir veitingahúsið meðan kæra þessi er til meðferðar í ráðuneytinu.

Í ljósi kröfugerðar kæranda telur ráðuneytið nauðsynlegt að fjalla fyrst um kröfu kæranda um útgáfu bráðabirgðarekstrarleyfis.

Samkvæmt lögum um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007 segir í 4. mgr. 12. gr. laganna að meðan umsókn um rekstrarleyfi er til meðferðar hjá stjórnvaldi megi leyfisveitandi gefa út rekstrarleyfi til bráðbirgða til allt að þriggja mánaða. Segir í ákvæðinu að framlengja megi bráðabirgðaleyfið eingöngu ef umsækjanda verður ekki kennt um tafir á útgáfu rekstrarleyfis. Ekki er í greinargerð með frumvarpinu sem varð að lögum nr. 85/2007 fjallað nánar um úrræði þetta að öðru leyti en því sem varðar gildistíma bráðabirgðarekstrarleyfis. Ekki er heldur að finna í reglugerð nánari útlistun á mati við veitingu bráðabirgðarekstrarleyfis.

Það er ljóst að lögin gera aðeins ráð fyrir því að veitt sé bráðabirgðarekstrarleyfi á meðan umsókn um rekstrarleyfi er til meðferðar. Þar eð embætti lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu hefur þegar lokið meðferð umsóknar um rekstrarleyfi og birt þá ákvörðun fyrir kæranda telst umsóknin ekki lengur vera til meðferðar í skilningi laga nr. 85/2007.

Því er það mat ráðuneytisins að ekki sé hægt að gera embætti lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu að gefa út bráðabirgðarekstrarleyfi á grundvelli laganna þegar meðferð umsóknarinnar hefur verið lokið. Verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu kæranda.

Verður næst fjallað um seinni kröfu kæranda um að fella eigi úr gildi synjun embættisins á umsókn um rekstrarleyfi.

Kærandi sótti um rekstrarleyfi í flokki III en í hann falla umfangsmiklir áfengisveitingastaðir, svo sem þar sem leikin er hávær tónlist og/eða afgreiðslutími er lengri en til kl. 23 og kalla á meira eftirlit og/eða löggæslu, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007.

Um leyfisveitingar er fjallað í III. kafla laganna en þar segir í 1. mgr. 7. gr. að hver sá sem hyggist stunda starfsemi sem falli undir lögin skuli hafa til þess rekstrarleyfi útgefið af leyfisveitanda. Leyfisveitendur samkvæmt lögunum eru sýslumenn að undanskildum sýslumanninum í Reykjavík en lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu gefur út leyfi í umdæmi hans. Samkvæmt 4. mgr. 10. gr. laganna skal leyfisveitandi leita umsagna sveitarstjórnar, heilbrigðisnefndar, slökkviliðs, vinnueftirlits, byggingarfulltrúa og lögreglu í því umdæmi þar sem starfsemi er fyrirhuguð og skulu umsagnir vera skýrar og rökstuddar;

Í 5. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 segir að óheimilt sé að gefa út rekstrarleyfi ef einhver framangreindra aðila leggist gegn útgáfu leyfisins og skal rekstrarleyfi jafnframt bundið þeim skilyrðum sem fram kunna að koma í umsögnunum. Samkvæmt 7. mgr. 10. gr. laganna er heimilt með reglugerð að kveða nánar á um umsóknarferli vegna rekstrarleyfa, þar á meðal útgáfu leiðbeininga fyrir umsagnaraðila um þau atriði sem umsögn skal lúta að og tímafresti. Slík ákvæði er að finna í 24. gr. reglugerðar nr. 585/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Þar segir einnig að umsagnir séu bindandi fyrir stjórnvaldið.

I.         

Í gögnum málsins kemur fram að lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafi aflað umsagna svo sem lög gera ráð fyrir. Kærandi telur hins vegar að málsmeðferð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu hafi verið ábótavant meðal annars vegna þess að óskað var eftir nýrri umsögn frá Reykjavíkurborg sem engin heimild sé fyrir í lögum og þar sem ólögmæt sjónarmið og annarlegar ástæður hafi búið að baki ákvörðunum og starfi lögreglustjóraembættisins í þessu máli.

Ráðuneytið hefur farið yfir málsmeðferð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu. Ljóst þykir að lögbundið umsagnarferli var framkvæmt á réttan hátt í upphafi málsins og ekki verður séð að þær umsagnir sem bárust hafi verið haldnar annmarka. Síðar í ferlinu kallaði lögreglustjóraembættið eftir annarri umsögn frá borgarráði Reykjavíkur í ljósi nýlegrar fjölmiðlaumfjöllunar um starfsemi umrædds veitingastaðar. Ráðuneytið telur að ekki sé óheimilt að óska eftir nýrri umsögn vegna leyfisveitingar samkvæmt lögum um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald né heldur sé slíkt óheimilt á grundvelli stjórnsýslulaga. Talið var að upp væri komin ný staða og nýjar upplýsingar í tengslum við málið sem nauðsynlegt væri að veita umsagnaraðila færi á að tjá sig um. Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga styður auk þess þá afstöðu enda leiðir af henni að mál skuli vera nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Því er það mat ráðuneytisins að réttlætanlegt hafi verið að óska eftir nýrri umsögn vegna umsóknar um rekstrarleyfi eins og gert var í tilfelli þessu.

Þess má auk þess geta að ný umsögn borgarráðs hafði ekki afgerandi áhrif á niðurstöðu málsins, enda fólst ekki í henni synjun á leyfisveitingu til handa kæranda heldur jákvæð umsögn ásamt almennri hvatningu til lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu. Verður því ekki talið að sú staðreynd að aflað var nýrrar umsagnar frá borgarráði leiði til þess að stjórnvaldsákvörðun lögreglustjóra skuli teljist ólögmæt.

II.        

Hvað varðar fullyrðingu kæranda um að þegar lögbundnar umsagnir skv. lögum nr. 85/2007 séu jákvæðar beri stjórnvaldi að gefa út rekstrarleyfi getur ráðuneytið ekki tekið undir þá túlkun. Í riti Páls Hreinssonar, Stjórnsýsluréttur-málsmeðferð(bls. 548) , segir að þegar mælt er fyrir um bindandi umsagnir í lögum þá megi segja að stjórnsýsluvaldi í viðkomandi málaflokki sé skipt á milli þess stjórnvalds sem formlega tekur ákvörðunina og álitsgjafa. Verður ekki litið svo á að stjórnvaldið sem formlega tekur ákvörðunina sé algerlega valdalaust og því sé skylt að veita rekstrarleyfi í öllum tilfellum þar sem umsagnir eru jákvæðar. Í lögum nr. 85/2007 kemur fram að óheimilt sé að gefa út rekstrarleyfi ef einhver framangreindra aðila leggst gegn útgáfu leyfisins og einnig segir að leyfi skuli bundið þeim skilyrðum sem fram kunna að koma í umsögnum. Það er mat ráðuneytisins að stjórnvaldið sem tekur ákvörðunina hafi ákveðið svigrúm til þess að leggja sjálfstætt mat á umsókn að því gefnu að málefnaleg sjónarmið búi að baki matinu. Þá ber einnig að benda á að lögreglan er einn af umsagnaraðilum rekstrarleyfis samkvæmt lögum nr. 85/2007 en skilaði ekki sérstakri umsögn þar eð embættið er einnig leyfisveitandi á höfuðborgarsvæðinu.

III.      

Kærandi heldur því fram að stjórnvaldsákvörðun lögreglustjóraembættisins sé ógild þar sem hún byggist á ólögmætri aðgerð, nánar tiltekið á tálbeituaðgerðum lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu þann 21. og 22. september 2013.

Við aðgerðir lögreglu ofangreinda daga var byggt á reglum nr. 516/2011 um sérstakar aðferðir og aðgerðir lögreglu við rannsókn sakamála. Þeim skal aðeins beitt þegar um er að ræða rannsókn á sakamálum skv. 89. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.

Í gögnum málsins kemur fram að lögreglan hafi nú til meðferðar sakamálarannsókn vegna upplýsinga og rökstudds gruns um að á veitingastað kæranda fari fram refsivert athæfi. Þrátt fyrir að í gögnum frá lögregluembættinu virðist vera ruglingur með skilgreiningar og orðnotkun telur ráðuneytið sig ekki geta úrskurðað svo að aðgerðir lögreglu á grundvelli laganna hafi verið ólögmætar enda er sannanlega verið að rannsaka möguleg refsiverð brot í starfsemi staðarins. Kærandi hefur sent Ríkissaksóknara kæru vegna meintra ólögmætra rannsóknaraðgerða með notkun tálbeita og húsbrot sbr. bréf frá 18. nóvember sl. sem ráðuneytið hefur undir höndum. Rétt þykir að úr málinu verði skorið á þeim vettvangi.

Þá telur kærandi einnig að þegar lögreglustjóraembættið tók ákvörðun um að synja um rekstrarleyfi til handa kæranda hafi embættið ekki virt hina efnislegu aðgreiningarreglu (d. materielle specialitetsprinsip) en aðgreiningarreglur (d. Specialitetsprincipperne) eru gjarnan notaðar þegar erfitt er að meta málefnaleg sjónarmið við töku stjórnvaldsákvarðana.

Þegar stjórnvöld fara með framkvæmd fleiri en einna laga er mögulegt að beita hinni efnislegu aðgreiningarreglu en samkvæmt henni á stjórnvald að skilja á milli þeirra heimilda og markmiða sem starf þess miðar að þannig að það beiti ekki sjónarmiðum sem leiða af einni lagaheimild til þess að taka ákvarðanir á grundvelli annarrar og óskildrar lagaheimildar. Um þessa reglu var nánar fjallað í dönskum dómi U 1929;452 og í Hæstaréttardómi H 1997:1544. Í danska dómnum var talið að sveitarfélag hefði brotið hina efnislegu aðgreiningarreglu með því að beita þvingunarúrræðum ákveðinna laga um vanefndir um brot gegn skyldum sem fjallað var um í öðrum og efnislega óskyldum lögum.

Í gögnum málsins er að finna fjölda skjala sem fjalla um lögregluaðgerðir, bæði almennar aðgerðir á grundvelli lögreglulaga nr. 90/1996 og sérstakar aðgerðir sem byggjast á áðurnefndum reglum nr. 516/2011 og varða grun um refsivert athæfi. Á grundvelli upplýsinga sem fengist hafa úr þessum aðgerðum er uppi rökstuddur grunur um að í starfsemi kæranda sé brotið gegn 4. mgr. 4. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007 á þann hátt að gert sé út á nekt starfsmanna.

Ráðuneytið telur að leyfishafa hafi verið heimilt að nota, við ákvarðanatöku sína, upplýsingar úr gögnum sem aflað var á grundvelli almennra lögregluaðgerða á grundvelli lögreglulaga nr. 90/1996 og á grundvelli eftirlitsheimilda með veitingastöðum, gististöðum og skemmtanahaldi sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 6259/2010.

Ráðuneytið telur enn fremur, að teknu tilliti til markmiða laga nr. 85/2007, markmiða laga nr. 28/2010 og þess að ákvæði 4. mgr. 4. gr. geti ekki talist efnislega óskylt ákvæðum í hegningarlögum um refsivert athæfi þá hafi leyfisveitanda einnig verið heimilt að nýta upplýsingar sem fengust með áðurnefndri tálbeituaðgerð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu þegar metið var hvort starfsemi kæranda bryti gegn ákvæði 4. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007.

Í ljósi alls ofangreinds telur ráðuneytið að niðurstaða lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um að synja um veitingu rekstrarleyfis hafi verið tekin á lögmætan hátt og á grundvelli málefnalegra sjónarmiða. Þannig hafi lögreglustjóraembættinu verið heimilt að framkvæma eigið mat á umsókn kæranda en auk þess er lögreglustjóraembættið einnig umsagnaraðili samkvæmt lögum nr. 85/2007.

Úrskurðarorð

Hin kærða ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 15. nóvember 2013, um að synja skuli kæranda um rekstrarleyfi fyrir veitingastað í flokki III við [V], er staðfest.