Nr. 2/2013 Stjórnsýslukæra vegna synjunar á endurnýjun rekstrarleyfis í flokki V

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hefur þann 6. nóvember 2013 kveðið upp svohljóðandi:

ÚRSKURÐ

I. Kröfur og kæruheimild

Þann 29. október 2012 sendi [Y ehf.], fyrir hönd [X hf.], erindi til innanríkisráðuneytisins vegna samruna félaganna [Z ehf.] og [X hf.] auk sex annarra félaga. Sýslumaðurinn á Húsavík hafði synjað um endurnýjun á rekstrarleyfi fyrir útibú [Z] innan starfssvæðis embættisins á kennitölu yfirtökufélags. Í framhaldi af samskiptum við ráðuneytið lagði [Y ehf.] fram formlega stjórnsýslukæru þann 12. mars 2013.

Með forsetaúrskurði um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands nr. 66/2013 sem öðlaðist gildi með auglýsingu í A-deild Stjórnartíðinda þann 24. apríl 2013, var gerð sú breyting að málefni er varða lög um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007, sem áður heyrðu undir innanríkisráðuneytið, voru færð undir yfirstjórn atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis, sbr. e-lið 9. tölul. 2. gr. forsetaúrskurðarins.

Í framangreindu erindi kemur fram að kærð sé ákvörðun sýslumannsins á Húsavík frá 23. október 2012 um synjun á endurnýjun rekstrarleyfis fyrir útibú [Z], sem staðsett er innan starfssvæðis embættisins, í kjölfar samruna [Z ehf.], [X hf.] og sex annarra félaga. Þess er krafist að ráðuneytið ógildi ákvörðun sýslumannsembættisins á Húsavík um að synja [X hf.] um endurnýjun rekstrarleyfa [Z] Húsavík.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Þann 29. júní 2012 voru haldnir stjórnarfundir í félögunum [Z ehf.] og [X hf.] þar sem tekin var ákvörðun um samrunaáætlun félaganna auk sex annarra félaga. Þetta var gert í samræmi við XIV. kafla laga nr. 2/1995, um hlutafélög og XIV. kafla laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Samkvæmt áætluninni skyldu sjö félög, þar með talin [Z ehf.], sameinast undir nafni og kennitölu kæranda. Við samrunann runnu allar eignir, skuldir, rekstur, réttindi og skyldur [Z ehf.] inn í [X hf.] líkt og fram kom í 1. gr. samrunaáætlunar félaganna. Sem endurgjald fyrir eignir sem runnu inn í kæranda fengu hluthafar í [Z ehf.] eingöngu hlutabréf í [X hf.] Samruninn var staðfestur af hluthöfum allra félaganna þann 21. september 2012 og þann 16. október 2012 gaf hlutafélagaskrá út tilkynningu þess efnis að sameiningu félaganna væri að fullu lokið.

Þann 10. október 2012 hafði sýslumaðurinn á Húsavík samband við [Z] Húsavík og fór þess á leit við stjórnendur hótelsins að rekstrarleyfi þess yrði endurnýjað þar sem gildistími þess var runninn út skv. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 85/2007. Var þá sýslumanninum tilkynnt um sameiningu [Z ehf.] og [X hf.] og farið fram á að nafn og kennitala sameinaðs félags yrði fært inn í endurnýjað rekstrarleyfi.

Þann 23. október 2012 barst synjun á endurnýjun rekstrarleyfis [Z] Húsavíkur á þeim grundvelli að um nýjan umsækjanda væri að ræða og því yrði að sækja um nýtt rekstrarleyfi.

Þann 29. október 2012 hafði kærandi samband við innanríkisráðuneytisins og leitaði eftir atbeina þess varðandi flutning rekstrarleyfis yfir á kennitölu hins sameinaða félags. Með bréfi dags 20. nóvember 2011 óskaði innanríkisráðuneytið eftir frekari gögnum um málið ásamt upplýsingum um hvort að um stjórnsýslukæru væri að ræða.

Þann 12. mars 2013 barst formleg stjórnsýslukæra frá [Y ehf.], fyrir hönd [X hf.].

Þann 22. mars 2013 var sýslumannsembættinu á Húsavík tilkynnt um stjórnsýslukæru [X hf.] og óskað eftir afriti af öllum gögnum málsins auk sjónarmiða og gagna sem embættið teldi geta komið að gagni við úrlausn málsins.  Gögn frá sýslumanninum á Húsavík bárust ráðuneytinu 2. apríl 2013.

Í samræmi við stjórnsýslulög var kæranda tilkynnt um framkomin gögn og sjónarmið sýslumannsembættisins og bárust andsvör kæranda með bréfi dags 3. maí 2013.

Með bréfi innanríkisráðuneytisins dags 10. júní 2013 var, á grundvelli forsetaúrskurðar nr. 71/2013, kæran framsend til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins sem nú fer með yfirumsjón með viðkomandi málaflokki.

Umrætt erindi [Y ehf.] barst innanríkisráðuneytinu innan kærufrests og leit ráðuneytið svo á að hið upphaflega erindi hafi rofið kærufrest í stjórnsýslumálinu. Kæran telst því löglega fram komin.

Málið hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Málsástæður og lagarök kæranda

Kærandi byggir á því að rekstrarleyfi það sem um ræðir falli innan 13. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, um heimild til endurnýjunar rekstrarleyfis. Byggir kærandi afstöðu sína á því að eigendaskipti hafi ekki átt sér stað á rekstri [Z] Húsavík heldur hafi rekstraraðilinn [Y ehf.] með öllum sínum eignum og réttindum runnið saman við eignir [X hf.] Stendur því sami rekstraraðili áfram að baki rekstri [Z] sem hluti af sameinuðu félagi og því skuli kæranda vera heimilt að endurnýja rekstrarleyfi hótelsins.

Kærandi telur ljóst af samrunagögnum að [Z ehf.] og [X hf.] hafi runnið saman í skilningi 1. mgr. 119. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, sbr. einnig 1. mgr. 94. gr. laga nr. 38/1994 um einkahlutafélög. Samkvæmt 127. gr. laga um hlutafélög hafi samruni það í för með sér að yfirteknu félagi er slitið en réttindi þess og skyldur teljast runnar í heild sinni til yfirtökufélags. Því sé í raun ekki um nýjan rekstraraðila að ræða þar sem að [Z] rann í heild sinni inn í [X hf.] og er þar hluti af sameiginlegum rekstri en engu að síður til staðar í óbreyttri mynd að undanskildu nafni og kennitölu. Ekki sé því hægt að segja að raunveruleg eignayfirfærsla hafi átt sér stað og styður kærandi þá röksemd með vísan til fræðirits Stefáns Más Stefánssonar um Hlutafélög, einkahlutafélög og fjármálamarkaði þar sem bent er á að við samruna sé ekki nauðsynlegt að fram fari skuldaskil í yfirteknu félagi líkt og þegar um félagsslit sé að ræða. Sá eðlismunur byggist á því að við samruna heldur starfsemi yfirtekna félagsins áfram innan skipulagsramma yfirtökufélagsins.

Máli sínu til frekari stuðnings vísar kærandi til gjaldtöku þinglýsingagjalda við eignayfirfærslur í kjölfar samruna félaga og telur að þar sé um keimlíkar aðstæður að ræða. Til þess að samruni geti átt sér stað með fullkomnum hætti þurfi að yfirfæra eignir og skuldir á nafn yfirtökufélags og sú yfirfærsla krefst þess að nýjum eiganda sé þinglýst í bækur sýslumanna. Í Hæstaréttardómi nr. 306/2004 hafi því verið slegið föstu að félögum beri ekki að greiða stimpilgjöld við eignayfirfærslu í kjölfar samruna. Byggt hafi verið á því að hluthafar yfirtökufélags hafi einungis fengið hlutabréf í yfirtekna félaginu sem endurgjald fyrir hluti sína og þau gætu ekki talist endurgjald fyrir þær fasteignir sem fluttust yfir á nafn yfirtökufélags auk þess sem hlutabréfin rynnu ekki til yfirtökufélags heldur til hluthafanna. Í niðurstöða Hæstaréttar segir; Verður því ekki talið að átt hafi sér stað eigendaskipti að fasteignum heldur hafi þær runnið saman við eignir stefnda sem hluti eigna [K hf.] án þess að raunveruleg eignayfirfærsla ætti sér stað. Því hafi samruni félaganna ekki geta talist falla innan ákvæða laga nr. 36/1978 um stimpilgjöld.

Með vísan til röksemda sinna telur kærandi að ekki sé um eigendaskipti að ræða þegar samruni félaga á sér stað. Mikilvægt sé að skýr afstaða sé tekin um þetta atriði þar sem miklir hagsmunir séu í húfi fyrir kæranda enda sé endurnýjun rekstrarleyfa grundvallarþáttur í rekstri [Z] og verði [X] gert að sækja um ný rekstrarleyfi fyrir hvert útibú muni kostnaðurinn verða gríðarlegur. Þá styðji niðurstaða Hæstaréttar þann skilning að ekki sé um eignayfirfærslu að ræða eða nýjan aðila að baki rekstri [Z] Húsavík heldur sameinað félag þar sem rekstur [Z] heldur áfram óbreyttur. Því beri sýslumannsembættinu á Húsavík að endurnýja rekstrarleyfið í nafni [X hf.].

IV. Málsástæður og lagarök sýslumannsins á Húsavík

Í tölvupósti frá sýslumannsembættinu á Húsavík kemur fram að embættið líti svo á að þegar um samruna sé að ræða teljist hið sameinaða félag vera nýr aðili og ný umsókn um rekstrarleyfi þurfi að fara af stað. Það mat embættisins byggist á skilningi á orðalaginu „nýr aðili“ í 2. mgr. 12. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007. Þá sé ekki einungis horft til þess hvort hluthafar, réttindi þeirra og skyldur í skilningi félagaréttar séu þær sömu að samruna loknum heldur hvort efnisskilyrðum 12. gr. sé fullnægt. Því telji embættið sér ekki fært að byggja ákvörðun sína á öðru en því sem lagaheimildin kveður skýrlega á um. Jafnframt taldi embættið sér ekki heimilt að túlka ákvæði laga nr. 85/2007 sbr. einkum 12. gr. sbr. 24. gr. svo rúmt sem kærandi krefst, sérstaklega þegar horft sé til orðalags í greinargerð með 12. gr. þar sem segir;

Í ákvæðinu er einnig fjallað um þegar aðilaskipti verða að rekstrinum eða leyfishafi hyggst hætta starfsemi og er sú ábyrgð lögð á leyfishafa að tilkynna um slíkt án tafar enda gert ráð fyrir að hann beri ábyrgð á rekstrinum fram til þess tíma. Áfram er gert ráð fyrir að nýr aðili skuli þegar í stað sækja um nýtt rekstrarleyfi.

Að auki dregur embættið í efa að samanburður við töku þinglýsingargjalda sé tækur enda byggi sú gjaldtaka á öðrum lagaskilyrðum en þeim sem hér  um ræðir.

V. Afstaða kæranda til sjónarmiða sýslumannsins á Húsavík

Kærandi mótmælir túlkun sýslumannsins á Húsavík á hugtakinu „nýr aðili“ samkvæmt lögum nr. 85/2007 og telur að ekki sé um aðilaskipti að ræða í lagalegum skilningi þegar félög sameinast með samruna. Þannig sé umtalsverður munur á því þegar aðilaskipti verða á rekstri við sölu á rekstri út úr félagi annars vegar og hins vegar þegar tvö eða fleiri félög renna saman með samruna á grundvelli laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Því beri að túlka hugtakið nýr aðili til samræmis við þann eðlislæga mun.

Engar eðlisbreytingar hafi orðið á [Z ehf.] eða rekstri þess við samruna félagsins við kæranda og lifir félagið sem yfirtekið félag óbreytt, utan nafns og kennitölu, innan hins sameinaða félags.  Enn fremur hafi verið sýnt fram á með skýrum hætti í kæru hver réttaráhrif samruna eru á félög, en í 1. mgr. 94. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og 1. mgr. 119. gr. og 127. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög komi ótvírætt fram að við samruna yfirtaki yfirtökufélagið öll réttindi og skyldur hins yfirtekna félags. Jafnframt sé ljóst að hinu yfirtekna félagi er ekki slitið í hefðbundnum skilningi við samruna heldur rennur það inn í yfirtökufélagið. Á grundvelli framangreinds telur kærandi ekki hægt að komast að annarri niðurstöðu en þeirra að um sama aðila sé að ræða en ekki nýjan aðila í skilningi 12. gr. laga nr. 85/2007 og því eigi kærandi rétt á endurnýjun rekstrarleyfa fyrir [Z] Húsavík í nafni [X hf.].

Varðandi ummæli sýslumannsins um að rökstuðningur kæranda með vísan til Hæstaréttardóms nr. 306/2004 væri ekki tækur þar sem þar hafi verið deilt um gjaldtöku þinglýsingargjalda og þar með túlkun annarra lagaákvæða en hér um ræðir, vísar kærandi þeirri afstöðu alfarið á bug. Grundvöllur dómsniðurstöðunnar sé enn sem áður sá að ekki sé um að ræða aðilaskipti í hefðbundnum lagaskilningi þegar samruni á sér stað. Þá hafi í dóminum ekki verið deilt um stimpilgjöld sem slík heldur um það hvort að við samrunann hafi orðið aðilaskipti. Því eigi sömu sjónarmið við í máli þessu hvað varðar aðilaskipti og samruna. 

Kærandi vísar að öðru leyti til innsendrar kæru og fylgigagna hennar.

VI. Niðurstaða ráðuneytisins

Að mati ráðuneytisins telst málið nægilega upplýst og tækt til úrskurðar.

Á grundvelli 7. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007 skal hver sá sem hyggst stunda starfsemi sem fellur undir lögin hafa til þess rekstrarleyfi útgefið af leyfisveitanda. Í 8. gr. er nánar farið yfir þau skilyrði sem umsækjandi um rekstrarleyfi þarf að uppfylla og í  9. og 10.  gr. laganna er fjallað um umsóknina sjálfa og umsóknarferlið.  Þar kemur fram að umsækjandi geti verið hvort heldur sem er einstaklingur eða lögaðili og þess getið að ef umsækjandi er lögaðili þurfi að tilgreina aðila sem ber persónulega ábyrgð á rekstrinum og uppfyllir tiltekin skilyrði í 8. gr. laganna og 22. gr. reglugerðar nr. 585/2007.

Lögin gera þannig ráð fyrir tilteknu persónulegu hæfi rekstraraðila veitingastaða, skemmtistaða og gististaða, hvort heldur sem rekstraraðilinn er forsvarsmaður lögaðila eða einstaklingur í rekstri.

Þegar breytingar verða á rekstri á grundvelli laganna segir í 12. gr. að tilkynna skuli leyfisveitanda þegar í stað um fyrirhugaðar breytingar. Kalli þær á breytingu á skilmálum gildandi rekstrarleyfis skal sérstaklega sækja um slíkar breytingar hjá leyfisveitanda. Sem dæmi um breytingar sem þarf að tilkynna leyfisveitanda má nefna ef aukið er við starfsemi staðar eða afgreiðslutími er lengdur. 

Enn fremur kemur fram í 12. gr. að taki nýr aðili við rekstri sem leyfi er fyrir samkvæmt lögunum eða hyggist leyfishafi hætta rekstri skuli tilkynna það leyfisveitanda án tafar og ber leyfishafi ábyrgð á rekstrinum þar til slík tilkynning hefur borist.

Gerð er krafa um að nýr aðili skuli þegar í stað sækja um nýtt rekstrarleyfi. Ekki er í greinargerð fjallað sérstaklega um hvernig hugtökin „nýr aðili“ og „aðilaskipti“ samkvæmt lögunum skuli túlkuð.

Umrædd grein laganna gerir þar að auki ráð fyrir því að þegar um breytingar er að ræða, hvort sem þær eru vegna nýs rekstraraðila eða vegna breytinga á starfsemi þá skuli sækja um nýtt rekstrarleyfi sem í raun er samt viðbót við gildandi leyfi og að fara skuli með slíkar umsóknir samkvæmt áðurnefndum ákvæðum 9.- 11. gr.  Þó er gert ráð fyrir að falla megi frá því að afla umsagna skv. 10. gr. ef slíkt er óþarft svo sem ef engar breytingar verða á starfsemi nýs aðila og breytingar verða einungis á rekstraraðila.  Leyfisveitandi getur einnig fallið frá gagnaöflun á grundvelli 9. gr.  þegar um er að ræða breytingar á rekstri en rekstraraðilinn er sá sami. Þannig er reynt að hafa kerfið sem auðveldast í notkun fyrir rekstraraðila.

13. gr. laganna fjallar um endurnýjun á rekstrarleyfi en þar segir að við mat á endurnýjun leyfis skuli taka mið af því hvernig starfsemin hefur gengið á leyfistímanum og þeirri reynslu sem fengist hefur af rekstrinum.  Það skal gert með því að hafa hliðsjón af tilkynningum og upplýsingum frá eftirlitsaðilum og skal leyfisveitandi leita upplýsinga frá eftirlitsaðilum og umsagna skv. 10. gr. um starfsemi eftir því sem hann telur nauðsynlegt. Ef ekki hafa orðið neinar breytingar á rekstri og ef starfsemi hefur verið athugasemdalaus af hálfu eftirlitsaðila má gefa út nýtt rekstrarleyfi án þess að leita eftir umsögnum skv. 10. gr.

Hvort sem er í tilfelli breytinga eða endurnýjunar er gert ráð fyrir nýrri umsókn en heimild er til að sleppa því að afla umsagna samanber áðurnefnd ákvæði. Hins vegar liggur töluverður munur í gjaldi fyrir nýtt rekstrarleyfi annars vegar og endurnýjun hins vegar.

Hér er deilt um hvort samruni [Z ehf.], handhafa rekstrarleyfis fyrir [Z] Húsavík, við [X hf.] geri það að verkum að sækja þurfi um nýtt rekstrarleyfi fyrir starfsemina eða hvort að nægilegt sé að fá rekstrarleyfi endurnýjað á grundvelli 13. gr. laga nr. 85/2007 en þó í nafni yfirtökufélagsins.

Svo komast megi að niðurstöðu er nauðsynlegt að fjalla nánar um hugtakið samruna og meta hvort að við samruna myndist nýr aðili í skilningi laganna um veitingastaði, gististaði og skemmtistaði nr. 85/2007 þannig að beita þurfi 12. gr. laganna um nýtt rekstrarleyfi eða hvort nægjanlegt sé að fara fram á endurnýjun leyfis á grundvelli 13. gr.

Um samruna er fjallað í XIV. kafla hlutafjárlaga nr. 2/1995 og í XIV. kafla einkahlutafélagalaga nr. 13/1994. Í 119. gr. hlutafélagalaganna segir að ákvæði laganna um samruna gildi þegar hlutafélagi er slitið án skuldaskila með þeim hætti að félagið er algerlega sameinað öðru hlutafélagi með yfirtöku eigna og skulda og þegar tvö eða fleiri hlutafélög renna saman í nýtt hlutafélag.  Með lögum nr. 137/1994 voru félagaréttartilskipanir Evrópusambandsins innleiddar í íslenskan rétt og var í frumvarpi því fjallað sérstaklega um réttaráhrif samruna. Í greinargerð með frumvarpinu sagði; Frá þeim tíma, er samruni verður, teljast réttindi og skyldur yfirtekins félags runnar í heild sinni til yfirtökufélags. Samtímis telst yfirtekna félaginu slitið og verða hluthafar í því félagi hluthafar í yfirtökufélaginu. Þeir hluthafar, sem fá fulla greiðslu á grundvelli samrunaáætlunar, verða þó ekki hluthafar í yfirtökufélaginu.

Enn fremur er fjallað um hugtakið samruna  í bók Stefáns Más Stefánssonar, Hlutafélög, einkahlutafélög og fjármálamarkaðir, er hugtakið samruni nefnt það þegar eitt eða fleiri fyrirtæki eru leyst upp með þeim hætti að allar eignir og skuldir þeirra eru færðar yfir til annars fyrirtækis sem er starfandi fyrir eða þegar stofnað er nýtt fyrirtæki af þessu tilefni.

Almennt er þannig viðurkennt að helstu breytingar sem leiða af samruna séu að yfirtökufélagi er slitið en hefðbundin skuldaskil fara ekki fram og að öll réttindi og skyldur flytjast til yfirtökufélagsins.

Þessi skilningur á samruna og réttaráhrifum hans er staðfestur í dómi Hæstaréttar nr. 306/2004 þar sem kemur fram að samruni tiltekinna félaga hafi ekki haft í för með sér eigendaskipti að fasteignum sem annað af samrunafélögunum var skráður þinglýstur eigandi að. Enn fremur segir í dómnum að ekki verði talið að eigendaskipti hafi átt sér stað að fasteignum þeim sem um ræddi heldur hafi þær runnið saman við eignir stefnda sem hlutir eigna annars félagsins án þess að raunveruleg eignayfirfærsla ætti sér stað.

Þannig er staðfest að við samruna er, í hlutafélagaréttarlegum skilningi, ekki talað um yfirtökufélag sem nýjan aðila.

Því er næst að svara hvort þann sama skilning megi leggja í hugtakið nýr aðili samkvæmt lögum nr. 85/2007. Þó svo að lögin geri ákveðnar persónulegar kröfur til handhafa rekstrarleyfa og forráðamanna handhafa er það mat ráðuneytisins að hugtakið nýr aðili í 12. gr. laganna verði ekki túlkað á annan hátt en almennt er gert á grundvelli félagaréttar. Þannig er það niðurstaða ráðuneytisins að ákvæði 12. gr. laganna taki ekki til þess tilfellis sem hér er deilt um.

Því skuli kæranda heimilt að sækja um endurnýjun á grundvelli 13. gr. laganna og það í nafni yfirtökufélagsins enda er ekkert í orðalagi 13. gr. ákvæðis eða í greinargerð með lögunum sem kemur í veg fyrir að breytingar séu gerðar á rekstrarleyfi við endurnýjun. 

Úrskurðarorð

Hin kærða ákvörðun sýslumannsins á Húsavík frá 23. október 2012 er felld úr gildi. Sýslumanninum á Húsavík ber að taka umsókn [X hf.] um endurnýjun rekstrarleyfis í flokki V fyrir [Z] Húsavík til meðferðar á ný.