Nr. 1/2014 Stjórnsýslukæra vegna synjunar á umsókn um leyfi til að gerast dyravörður sbr. lög nr. 85/2007

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hefur þann 9. september 2014 kveðið upp svohljóðandi:

ÚRSKURÐ

1.   Kröfur og kæruheimild

Þann 18. nóvember 2013 sendi [X], fyrir hönd [Y], hér eftir nefndur kærandi, stjórnsýslukæru til innanríkisráðuneytisins vegna synjunar lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu á umsókn um leyfi til að gerast dyravörður.

Með forsetaúrskurði um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands nr. 66/2013 sem öðlaðist gildi með auglýsingu í A-deild Stjórnartíðinda þann 24. apríl 2013, var gerð sú breyting að málefni er varða lög um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007, sem áður heyrðu undir innanríkisráðuneytið, voru færð undir yfirstjórn atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis, sbr. e-lið 9. tölul. 2. gr. forsetaúrskurðarins.

Var áðurnefnd stjórnsýslukæra því framsend atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu með bréfi dags 20. nóvember 2013.

Þess er krafist að ákvörðun lögreglustjórans verði felld úr gildi og kæranda verði veitt leyfi til dyravörslu. Kæruheimild er að finna í 26. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007.

2.   Málsatvik og málsmeðferð

Þann 6. nóvember 2013 óskaði kærandi eftir leyfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu til þess að starfa sem dyravörður. Sótt var um leyfið á grundvelli 18. gr. reglugerðar nr. 585/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald en þar segir að enginn geti gegnt dyravörslu nema þeir sem lögreglustjóri samþykkir. Skilyrði fyrir samþykki lögreglustjóra koma fram á umsóknareyðublaði sem fylla þarf út og er skilyrði m.a. að umsækjandi megi ekki hafa gerst sekur um ofbeldis- eða fíkniefnabrot sbr. b. lið 18. gr. reglugerðarinnar.

Kærandi starfaði sem dyravörður á grundvelli leyfis sem endurnýjað hafði verið árlega. Þann 8. júlí 2013 ók kærandi bifreið án þess að hafa endurnýjað ökuskírteini sitt auk þess sem leifar af kannaisefni, sem hann hafði neytt þremur kvöldum áður, fundust í þvagi hans. Þá fannst í bifreiðinni einn neysluskammtur af kannabisefni en auk kæranda var stúlka í bifreiðinni. Umsókn kæranda var því hafnað vegna fíkniefnabrots.

Þann 18. nóvember barst áðurnefnd kæra til innanríkisráðuneytis og var hún framsend til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytis með bréfi dags 20. nóvember.

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið tók málið til meðferðar og óskaði eftir gögnum og upplýsingum frá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu með bréfi dags. 11. desember 2013.

Bréf lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu barst ráðuneytinu 9. janúar sl.

Í samræmi við stjórnsýslulög var kæranda og umboðsmanni hans veittur frestur til þess að leggja fram frekari gögn, með bréfi dags. 13. janúar sl.

Ekki bárust frekari athugasemdir eða gögn frá kæranda. Málið hefur þannig hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og er hér með tekið til úrskurðar.

3.   Málsástæður og lagarök kæranda

Kærandi telur að reglugerðarákvæði það sem niðurstaða lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu byggir á skorti lagastoð og að ráðherra hafi ekki verið heimilt að kveða á um það í reglugerð að fíkniefnabrot útiloki umsækjanda frá því að fá leyfi til dyravörslu. Þar sé um að ræða óheimilt framsal á löggjafarvaldi.

Fjallað er um hæfi dyravarða í 18. gr. reglugerðar nr. 252/2007 en þar er lögreglustjóra gefið mat á því hverjir teljist hæfir til dyravörslu.

Í stöðluðu umsóknareyðublaði lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu koma fram þau atriði sem tekið er mið af við mat á umsóknum. Þar kemur t.d. fram að tekið sé mið af hegningarlagabrotum sem leitt hafa til sakfellingardóms eða sektargreiðslu auk þess sem tekið er mið af því ef rannsókn/ákæra stendur yfir vegna brotsins ef brotið var innt af hendi á sl. 5 árum.

Þannig er ljóst að brotið þarf að varða við almenn hegningarlög með þeirri undantekningu að sérstaklega er tekið fram að ítrekuð brot á áfengislögum á sl. tveimur árum séu tekin til skoðunar. Þá er sérstaklega tiltekið að ekki verði lagst gegn veitingu leyfis ef um er að ræða umferðarlagabrot, ölvun við akstur, nema hann sé margítrekaður og ítrekað ekið án ökuréttinda.

Þrátt fyrir að fram komi í reglugerð að dyravörður megi ekki hafa gerst sekur um ofbeldis- eða fíkniefnabrot þá er lagt í hendur lögreglustjóra að meta það nánar enda kemur fram á umsóknareyðublaði að einungis sé litið til brota sem hafa átt sér stað á sl. fimm árum en í reglugerðarákvæðinu er ekki kveðið á um slík tímamörk.

Með vísan til ofangreinds telur kærandi að sér hafi ranglega verið synjað um leyfi til dyravörslu. Í því sambandi verði að vísa til þess að brot kæranda eru afar smávægileg. Lögreglustjórinn byggi synjun sína ekki á brotum á umferðarlögum heldur því einu að kærandi hafi gengist undir sátt vegna umferðarlagabrota þar sem meðtalið var brot á fíkniefnalöggjöf þar sem neysluskammtur fannst í bifreið hans. Að eigin sögn átti kærandi ekki skammtinn en gekkst við sáttinni enda hafi hann ekki búist við að sáttin hefði áhrif á hæfi hans til dyravörslu. Brotið hafi þannnig verið afar smávægilegt, ekki varðað við almenn hegningarlög og ekki verið ítrekað.

Þá telur kærandi að réttindi hans til atvinnu, sem njóta verndar 75. gr. stjórnarskrárinnar verði ekki takmörkuð nema með lögum. Ákvæði 1. mgr. 6. gr. laga nr. 85/2007 heimili að nánar sé kveðið á um hæfni og þjálfun dyravarða í reglugerð og þar sé heimilt að kveða á um að dyraverðir sæki sérstök námskeið. Kærandi telur ljóst að þessi reglugerðarheimild feli aðeins í sér heimild til að setja skilyrði sem lúta að hæfni dyravarða og þjálfun þeirra hvað varðar atriði sem dyravörslu tengjast. Þannig hafi ekki verið til staðar heimild fyrir ráðherra til að kveða á um í reglugerð að fíkniefnabrot útiloki umsækjanda frá því að fá leyfi til dyravörslu. Slíkt framsal á löggjafarvaldi sé ekki heimilt.

Með hliðsjón af ofangreindu, því að um smávægilegt eingangrað brot sé að ræða og með hliðsjón af því að verulegur vafi er um lagastoð reglugerðarákvæðisins og þar með gildi þess fer kærandi fram á að ákvörðun lögreglustjóra verði felld úr gildi og umbjóðanda veitt leyfi til dyravörslu.

4.   Málsástæður og lagarök lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu

Í bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu kemur fram að kærandi hafi sótt um leyfi til að starfa sem dyravörður með umsókn dagsettri 6. nóvember 2013. Umsókninni hafi verið hafnað sama dag þar sem fram kom að ástæða höfnunarinnar væri fíkniefnabrot. Kærandi gekkst undir sátt 8. júlí sl. vegna brots á lögum um ávana- og fíkniefni auk brots á umferðarlögum.

Lögreglustjórinn fjallar síðan um 18. gr. reglugerðar nr. 585/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald þar sem fram kemur að enginn geti gegnt dyravörslu nema þeir sem lögreglustjóri samþykkir. Dyraverðir skuli vera a.m.k. 20 ára og mega ekki hafa gerst sekir um ofbeldis- eða fíkniefnabrot. Að öðru leyti geti lögreglustjóri metið hverjir teljist hæfir til að gegna dyravörslu sbr. 3. mgr. 18. gr. reglugerðarinnar.

Ennfremur kemur fram hjá lögreglustjóranum að ákvæði 18. gr. sé skýrt um það ófrávíkjanlega skilyrði að umsækjandi um leyfi til að starfa sem dyravörður megi ekki hafa gerst sekur um ofbeldis- eða fíkniefnabrot. Engin heimild sé til fráviks eða undanþágu þótt brot sé smávægilegt og ekki ítrekað eða langt um liði frá því að brot var framið.  Ákvæðið heimili lögreglustjóra hins vegar að meta það að öðru leyti hverjir teljist hæfir og það eigi til dæmis við ef umsækjandi hefði verið sakfelldur vegna annarra brota en ofbeldis- eða fíkniefnabrota eða ferill hans skv. skrám lögreglu gefi til kynna að umsækjandi sé ekki hæfur til þess að starfa sem dyravörður.

Þá tiltekur lögreglustjóri að texti í umsóknareyðublaði sem notað var geti ekki breytt skýru ákvæði í reglugerð þó taka megi undir með kæranda að óheppilegt sé að umrætt eyðublað gefi til kynna að um matsatriði sé að ræða. Fram kemur einnig að eyðublaðið hafi verið uppfært.

Að öllu virtu sé hins vegar ljóst að embætti lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu hafi ekki verið heimilt skv. skýru ákvæði 18. gr. reglugerðar nr. 85/2007 að samþykkja beiðni kæranda um staðfestingu á hæfi hans til að starfa sem dyravörður.

5.   Niðurstaða ráðuneytisins

Að mati ráðuneytisins telst málið nægilega upplýst og tækt til úrskurðar.

Um dyravörslu er fjallað í 6. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald en þar segir:

Dyravarsla á veitingahúsum og öðrum samkomum fer eftir flokkun þeirra, tegund, stærð,afgreiðslutíma og hvort um áfengisveitingar er að ræða. Nánar skal kveðið á um hæfni og þjálfun dyravarða í reglugerð og heimilt að kveða þar á um að dyraverðir skuli sækja sérstök námskeið þar sem farið er yfir atriði sem á reynir við dyravörslu, svo sem ákvæði áfengislaga, hjálp í viðlögum, viðbrögð við óspektum og hvernig þekkja megi merki um neyslu og sölu ólöglegra vímuefna. Leyfisveitanda er heimilt að binda útgáfu rekstrarleyfis þvi skilyrði að hluti dyravarða hafi lokið slíku námskeiði.

Nánar sem kveðið á um skyldu til dyravörslu og framkvæmd námskeiða í reglugerð.

Á grundvelli ofangreinds ákvæðis er fjallað um dyraverði í reglugerð nr. 585/2007 sem sett er á grundvelli laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007.

Í 18. gr. reglugerðar um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, nr. 585/2007 segir:

Enginn getur gegnt dyravörslu nema þeir sem lögreglustjóri samþykkir.

Dyraverðir skulu fullnægja eftirtöldum almennum skilyrðum:

a) Vera að minnsta kosti 20 ára

b) Hafa ekki gerst sekir um ofbeldis- eða fíkniefnabrot. Leggja skal fram sakavottorð því til staðfestu. Erlendir ríkisborgarar skulu leggja fram sakavottorð frá sínu heimalandi.

Lögreglustjóri metur að öðru leyti hverjir teljist hæfir til að gegna dyravörslu.

Ríkislögreglustjóra er heimilt að kveða á um að enginn skuli gegna dyravörslu nema hann hafi lokið viðurkenndu námskeiði fyrir dyraverði. Ríkislögreglustjóri getur sett nánari reglur um efni slíkra námskeiða og kveðið nánar á um hæfisskilyrði dyravarða.

Í reglugerð er þannig að finna skýrlega afmakað skilyrði um að ofbeldis- eða fíkniefnabrot skuli koma í veg fyrir veitingu leyfis til að starfa sem dyravörður. Skilyrði og kröfur í umsóknareyðublaði lögreglustjórans byggja á áðurnefndu reglugerðarákvæði og á umsóknareyðublaðinu er kröfunni sett ákveðin skilyrði um aldur brots og fleira.

Það er grundvallarregla í stjórnskipunarrétti að reglugerð beri að hafa stoð í lögum. Þá er einnig ljóst að reglugerð ber að virða að vettugi ef hún gengur í berhögg við ákvæði stjórnarskrár og hefur það verið staðfest í allnokkrum dómum Hæstaréttar, m.a. í dómi nr. 15/2000 þar sem segir að kveðið sé á um atvinnufrelsi í 75. gr. stjórnarskrár Íslands og að  ákvæðið megi ekki skerða nema með lagaboði, að því tilskildu að almenningsþörf krefji. Þessi fyrirmæli stjórnarskrárinnar hafa verið túlkuð svo að hinum almenna löggjafa sé óheimilt að fela framkvæmdavaldshöfum óhefta ákvörðun um þessi efni. Löggjöfin verði að mæla fyrir um meginreglu þar sem fram komi takmörk og umfang þeirrar réttindaskerðingar sem talin er nauðsynleg.

Í 6. gr. laga um veitingahús, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007 kemur fram að nánar skuli kveðið á um hæfni og þjálfun dyravarða í reglugerð auk þess sem heimilað er að þar verði kveðið á um að dyraverðir sæki sérstök námskeið. Einnig segir í 2. mgr. að nánar skuli kveðið á um skyldu til dyravörslu og framkvæmd námskeiða í reglugerð.

Ákvæðið veitir þannig ráðherra heimild til þess að útfæra nánar hvaða hæfniskröfur heimilt sé að gera til dyravarða. Sérstaklega er þó tiltekið að ráðherra sé heimilt að taka ákvörðun um námskeið fyrir dyraverði.

Hvergi kemur fram í lagaákvæðinu að heimilt sé að binda leyfi til að starfa sem dyravörður við þá kröfu að viðkomandi hafi ekki gerst sekur um ofbeldis- eða fíkniefnabrot. Aðeins virðist gert ráð fyrir því að í reglugerð sé kveðið nánar á um almennt hæfi dyravarða og um námskeiðshald.

Krafan um að umsækjandi um leyfi til að starfa sem dyravörður hafi ekki gerst sekur um ofbeldis- eða fíkniefnabrot hefur veruleg áhrif á stjórnarskrárvarin atvinnuréttindi þegnanna sem kveðið er á um í 75. gr. stjórnarskrárinnar.

Reglugerðin gerir þannig ráð fyrir fortakslausu banni við að dyraverðir hafi gerst sekir um ofbeldis- eða fíkniefnabrot en ákvæðið sem reglugerðin byggir á felur ekki í sér sjálfstæða heimild til þess að synja um veitingu leyfis á grundvelli brota gegn tilteknum lögum. Er það niðurstaða ráðuneytisins að rétt hefði verið að slík takmörkun kæmi skýrt fram í lagaákvæði því sem hér er um rætt en ekki eingöngu í reglugerð.

Með vísan til ofangreinds hæstaréttardóms (Stjörnugríss-málsins), annarra hæstaréttardóma um sama efni svo sem Hrd. 2003 bls. 784 og með vísan til álits umboðsmanns Alþingis nr. 6116/2010 og álits umboðsmanns í máli nr. 5188/2007 telur ráðuneytið að umrætt ákvæði í reglugerð nr. 585/2007 hafi ekki nægilega lagastoð í skilningi stjórnskipunarréttar. Því beri að virða þau ákvæði reglugerðarinnar sem lúta að kröfu um ofbeldis- og fíkniefnabrot að vettugi.

Ráðuneytið biðst velvirðingar á þeim drætti sem orðið hefur á afgreiðslu málsins.

Úrskurðarorð

Hin kærða ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 6. nóvember 2013 er felld úr gildi. Lögreglustjóranum er gert að taka umsókn kæranda um leyfi til að gerast dyravörður til meðferðar á ný.