Úrskurður í máli IRR15090216
Ár 2017, 30. janúar er í
innanríkisráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r
í stjórnsýslumáli nr. IRR15090216
Kæra Dverghamra ehf.
á ákvörðun Kópavogsbæjar
I. Kröfur og kæruheimild
Þann 18. september 2015 barst ráðuneytinu stjórnsýslukæra Ólafs Kristinssonar, hdl., f.h. Dverghamra ehf., […], Lækjarbergi 46, Hafnarfirði (hér eftir nefnt D/félagið), vegna ákvörðunar Kópavogsbæjar sem frá því í júní 2015 og kynnt var D þann 6. júlí 2015, um að hafna því að úthluta D byggingarrétti að Álalind 4-8, Kópavogi, og gefa Nordic Holding ehf. þess í stað kost á byggingarrétti á lóðinni.
Þess er krafist að ákvörðun Kópavogsbæjar verði felld úr gildi og viðurkenndur verði byggingarréttur D á lóðinni að Álalind 4-8, Kópavogi.
Kært er á grundvelli 1. mgr. 111. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Í janúar 2015 auglýsti Kópavogsbær til úthlutunar byggingarrétt fyrir níu fjölbýlishús á sjö lóðum í Glaðheimum, reit 2. Var vinnuhópi starfsmanna umhverfis- og stjórnsýslusviðs bæjarins (hér eftir nefndur vinnuhópurinn) gert að fara yfir innsendar umsóknir og leggja fram tillögu að úthlutun byggingarréttar á svæðinu. Við matið skyldi leggja til grundvallar úthlutunarreglur Kópavogsbæjar um úthlutun á byggingarrétti fyrir íbúðarhúsnæði til lögaðila (hér eftir nefndar úthlutunarreglurnar) auk þess sem sett voru tiltekin matsviðmið um mat á hæfni umsækjanda í því skyni að tryggja samræmt verklag við úthlutun byggingarréttarins. Kópavogsbær hefur upplýst að hvort tveggja hafi verið aðgengilegt á vefsíðu Kópavogsbæjar og matsviðmiðin sérstaklega kynnt í auglýsingum um byggingarrétt á Glaðheimasvæðinu, hefur þessu ekki verið mótmælt af hálfu D.
Í 6. gr. úthlutunarreglnanna segir:
,,Umsækjandi skal leggja fram ársreikning síðasta árs áritaðan af löggiltum endurskoðanda, auk skriflegrar staðfestingar án fyrirvara frá banka eða lánastofnun um greiðsluhæfi og mögulega lánafyrirgreiðslu vegna fyrirhugaðra húsbyggingar. Enn fremur skal umsækjandi leggja fram gögn er gefa upplýsingar um flekklausa byggingarsögu.
Umsækjandi skal aukinheldur leggja fram staðfestingu innheimtumanns ríkissjóðs í viðkomandi umdæmi um að umsækjandi sé ekki í vanskilum með opinber gjöld eða að vanskil hans nemi lægri fjárhæð en kr. 100.000,-.“
Þá segir í 9. gr. úthlutunarreglunum
Sé umsókn um byggingarrétt ranglega útfyllt eða inniheldur ekki fullnægjandi upplýsingar getur það orðið til þess að hún verði ekki tekin til greina.
Í matsviðmiðunum segir í kafla um viðmið um fjárhagsstöðu umsækjanda að meðal ófrávíkjanlegra gagna umsækjanda sé:
,,1.1. Ársreikningur síðasta árs, áritaður af löggiltum endurskoðanda.
1.2. Skrifleg staðfesting, án fyrirvara, frá banka eða lánastofnun um greiðsluhæfi og mögulega lánafyrirgreiðslu vegna fyrirhugaðrar húsbyggingar.
1.3. Staðfesting innheimtumanns ríkissjóðs í viðkomandi umdæmi um að umsækjandi sé ekki í vanskilum með opinber gjöld eða að vanskil hans nemi lægri fjárhæð en kr. 100.000,-.“
Tillaga vinnuhópsins lá fyrir þann 14. apríl 2015, þar sem m.a. var lagt til að D yrði úthlutað byggingarrétti fyrir lóð nr. 4-8 við Álalind. Umrædd tillaga vinnuhópsins var samþykkt á fundi bæjarráðs Kópavogs þann 16. apríl 2015 þar sem eftirfarandi var bókað:
,,Bæjarráð samþykkir með fimm atkvæðum tillögur um úthlutun byggingarréttar á Glaðheimasvæði og vísar afgreiðslu til bæjarstjórnar.“
Með tölupósti sama dag var umsækjendum tilkynnt um afgreiðslu bæjarráðs en þar var sérstaklega tekið fram að endanleg afgreiðsla fari fram á fundi bæjarstjórnar 28. apríl 2015.
Áður en fundur bæjarstjórnar var haldinn kom í ljós að nokkrir umsækjendur höfðu skiluðu inn ársreikningum sem einungis höfðu verið áritaðir af skoðunarmanni en ekki löggiltum endurskoðanda og því kynni að vera að þeir umsækjendur hefðu fengið fleiri stig á grundvelli matsviðmiðanna, en annars hefði verið. Afgreiðslu málsins var því frestað á fundi bæjarstjórnar þann 28. apríl 2015 og málinu vísað að nýju til bæjarráðs. Fór vinnuhópurinn aftur yfir gögn og voru umsækjendur metnir að nýju. Var niðurstaðan þá sú að mæla með því að félaginu Nordic Holding ehf. yrði gefinn kostur á byggingarrétti við Álalind nr. 4-8 í stað D áður, þar sem það Nordic Holding ehf. fékk fleiri stig samkvæmt matsviðmiði heldur en D. Var bæjarráði tilkynnt þetta með bréfi dags. 5. maí 2015. Í kjölfarið eða þann 6. maí 2015, tilkynnti Kópavogsbær D að bæjarstjórn hefði á fundi sínum þann 28. apríl 2015, samþykkt að fresta afgreiðslu á samþykkt bæjarráðs um að gefa D kost á að byggingarrétti á fyrrgreindri lóð og hefði málinu verið vísað að nýju til bæjarráðs til úrvinnslu.
Með bréfi til Kópavogsbæjar, dags. 8. maí 2015, krafðist D þess að framlagður ársreikningur yrði metinn fullnægjandi, en að öðrum kosti yrði félaginu gefinn hæfilegur frestur til þess að fá löggiltan endurskoðanda til að árita ársreikninginn. Ítrekaði félagið jafnframt tilkall sitt til úthlutunar byggingarréttar á lóðinni nr. 4-8 við Álalind. Bæjarráð tók erindi D fyrir á fundi sínum þann 21. maí 2015 og vísaði því til umsagnar sviðsstjóra umhverfissviðs og bæjarlögmanns. Þá liggur fyrir að þann 20. maí 2015, skilaði D ársreikningi árituðum af endurskoðanda til Kópavogsbæjar.
Á fundi bæjarráðs þann 18. júní 2015 var samþykkt að hafna erindi D um að félagið fengi úthlutað byggingarrétti við Álalind 4-8 og byggðist sú niðurstaða á minnisblaði lögfræðideildar Kópavogsbæjar, dags. 15. júní 2015. Á sama fundi var samþykkt að úthluta fyrrgreindum byggingarrétti til félagins Nordic Holding ehf. Var fundargerð bæjarráðs lögð fram á fundi bæjarstjórnar þann 23. júní 2015 þar sem ákvörðunin um að úthluta byggingarrétti við Álalind 4-8 til Nordic Holding ehf. var samþykkt.
Sama dag og fundur bæjarstjórnar var haldinn, eða þann 23. júní 2015, ritaði lögmaður D bæjarstjórn Kópavogsbæjar bréf, þar sem byggt var á því að ákvörðun bæjarráðs frá 18. júní 2015, þess efnis að hafna því að veita D byggingarrétt, hafi verið ólögmæt. Félaginu hafi þá þegar verið úthlutaður byggingarrétturinn með ákvörðun bæjarráðs frá 16. apríl 2015. Kópavogsbær svaraði bréfi D, með bréfi dags. 6. júlí 2015, þar sem skilningi D var hafnað. Í bréfinu kemur einnig fram sá skilningur Kópavogsbæjar að í þeirri ákvörðun bæjarstjórnar Kópavogsbæjar sem tekin var á fundi þann 23. júní 2015, þess efnis að veita Nordic Holding ehf. byggingarrétt á Álalind 4-8 hafi jafnframt falist synjun á því að úthluta byggingarréttinum til D.
Þann 18. september 2015 barst ráðuneytinu kæra D, þar sem kærð var sú ákvörðun Kópavogsbæjar að hafna því að úthluta D byggingarrétti að Álalind 4-8, Kópavogi, og gefa Nordic Holding ehf. þess í stað kost á byggingarrétti á lóðinni. Óskað var eftir fresti til að skila greinargerð í málinu og var sá frestur veittur. Í kjölfarið átti ráðuneytið bæði í tölvu- og símasamskiptum við lögmann D þar sem spurst var fyrir um hvað liði greinargerð í málinu. Í símtali í október 2015, upplýsti lögmaðurinn að viðræður væru í gangi milli D og Kópavogsbæjar og kæran yrði hugsanlega afturkölluð. Ráðuneytið sendi lögmanninum fyrirspurn í tölvupóstum, 3. desember 2015, 8. janúar og 16. febrúar 2016, um hvað liði viðbótargreinargerðinni. Svar barst frá lögmanninum með tölvupósti þann 17. febrúar 2016, þar sem hann upplýsti að sátt hefði ekki tekist í málinu og að greinargerð myndi berast ráðuneytinu á næstu dögum. Þann 22. febrúar 2016 barst greinargerðin. Með bréfi ráðuneytisins, dags. 29. febrúar 2016, var Kópavogsbæ gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum varðandi kæruna og bárust þau ráðuneytinu þann 30. mars 2016. Með bréfi ráðuneytisins, dags. 18. maí 2016, var D gefinn kostur á að gæta andmælaréttar gagnvart sjónarmiðum sveitarfélagsins og bárust þau andmæli með bréfi, dags. 23. júní 2016.
Með bréfi ráðuneytisins dags. 26. júlí 2016, var óskað frekari upplýsinga frá Kópavogsbæ og barst svar þann 16. september 2016. Þann 14. október 2016 barst ráðuneytinu tölvupóstur frá Kópavogsbæ þar sem sveitarfélagið bætti við málatilbúnað sinn. Ráðuneytið sendi D bréf, dags. 21. október 2016, þar sem félaginu var send viðbótargreinargerð Kópavogsbæjar og því gefinn kostur á að koma með athugasemdir. Athugasemdir D bárust ráðuneytinu þann 9. nóvember 2016.
Með bréfi ráðuneytisins, dags. 21. október 2016, var Nordic Holding ehf. send öll gögn málsins og gefinn kostur að koma að athugasemdum sínum vegna kærunnar og bárust þær ráðuneytinu í tölvupósti þann 26. október 2016.
III. Málsástæður og rök D
D mótmælir frávísunarkröfu Kópavogsbæjar og krefst þess að kæran verði tekin til efnislegrar meðferðar. Tekur D fram að kæran hafi verið lögð inn til ráðuneytisins innan þriggja mánaða frá því að aðila máls var tilkynnt um stjórnvaldsákvörðunina, sbr. 2. mgr. 111. gr. sveitarstjórnarlaga og 27. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðun Kópavogsbæjar um að hafna erindi D um úthlutun byggingarréttar að Álalind 4-8, Kópavogi, hafi verið tekin þann 18. júní 2015, og þann 23. júní s.á. hafi Kópavogsbær ákveðið að úthluta byggingarrétti til Nordic Holding ehf. Höfnun Kópavogsbæjar á að úthluta D byggingarrétti hafi formlega verið tilkynnt félaginu með bréfi bæjarins, dags. 6. júlí 2015. Kæra D til ráðuneytisins hafi verið móttekin af ráðuneytinu þann 18. september 2015 og sé því framkomin innan þriggja mánaða kærufrests.
D mótmælir vísun Kópavogsbæjar til dóms Hæstaréttar í máli nr. 20/2015, og bendir á að það mál hafi lotið að sakamáli og meðferð ákæruvaldsins á málsmeðferð og réttindum ákærðu. Þau sjónarmið sem þar séu rakin hafa enga þýðingu í stjórnsýslukæru þeirri sem hér sé til meðferðar.
Í kæru rekur D forsögu málsins og vísar til þess að á fundi sínum þann 16. apríl 2015 hafi bæjarráð samþykkt, samhljóða, að veita D byggingarrétt að lóðinni að Álalind 4-8 og hafi vísað málinu til bæjarstjórnar til afgreiðslu. Bæjarstjórn hafi hins vegar frestað afgreiðslu málsins og vísað því til bæjarráðs að nýju. Engar skriflegar skýringar hafi borist D vegna frestunarinnar, en bæjarlögmaður hafi upplýst að frestunin byggði á því að með umsókn D um úthlutun byggingarréttar hafi ekki fylgt ársreikningur áritaður af löggiltum endurskoðanda, sbr. úthlutunarreglur um lóðarúthlutun í Kópavogi.
Bendir D á að í bréfi félagsins til Kópavogsbæjar, dags. 8. maí 2015, hafi félagið skýrt mál sitt og vísað til þess að upphaflega hafi verið lagður fram ársreikningur félagsins í samræmi við kröfur laga um ársreikninga nr. 3/2006. Þrátt fyrir að reikningurinn hafi ekki verið áritaður af löggiltum endurskoðanda hafi D talið sig hafa skilað inn fullnægjandi gögnum, enda hafi félagið ítrekað fengið úthlutað lóðum í Kópavogi, án athugasemda, á grundvelli samsvarandi gagna. Í þessu samhengi hafi skapast venja við lóðarúthlutun í Kópavogi en fram til þessa hafi ekki verið gerð sérstök krafa um ársreikning með áritun löggilts endurskoðanda þrátt fyrir ákvæði úthlutunarreglna. Þegar D hafi orðið það ljóst að málið hafi strandað á áritun löggilts endurskoðanda hafi félagið þá þegar bætt úr því. Kemur fram í kærunni að höfðu samráði við starfsmann bæjarráðs sem hafi borið erindið upp við bæjarritara, að fallist hafi verið á að D myndi skila til ráðsins ársreikningi árituðum af löggiltum endurskoðanda. Hafi reikningnum þannig verið skilað árituðum til bæjarráðs fyrir fund ráðsins þann 21. maí 2015, eins og fallist hafi verið á. Hafi hann verið móttekinn af hálfu Kópavogsbæjar þann 20. maí 2015. Í kjölfarið hafi málinu enn á ný verið frestað.
Þá bendir D á að á fundi bæjarráðs, þann 18. júní 2015, hafi ráðið samþykkt að hafna erindi D og svipta félagið áður úthlutuðum byggingarrétti með vísan til minnisblaðs lögfræðideildar bæjarins. Á sama fundi hafi bæjarráð samþykkt að veita öðrum aðila byggingarrétt þann sem áður hafi verið veittur D með vísan til tillögu sviðsstjóra umhverfissviðs, dags. 5. maí 2015.
D byggir á því að félaginu hafi þegar verið úthlutaður byggingarréttur á umræddri lóð með ákvörðun bæjarráðs þann 16. apríl 2015. Bendir D á að Kópavogsbær hafi tilkynnt félaginu með formlegum hætti, sbr. bréf bæjarins til D, dags. 6. maí 2015, að bæjarráð Kópavogs hafi samþykkt að gefa D kost á byggingarrétti á Álalind 4-8 og að bæjarráð hafi vísað málinu til afgreiðslu bæjarstjórnar. Af umræddu bréfi megi ráða að bæjarstjórn hafi þegar samþykkt úthlutun á lóðinni til D. Umsókn D hafi verið samþykkt og uppfyllt öll lögformleg skilyrði, sbr. gagnályktun frá 9. gr. úthlutunarreglna Kópavogsbæjar. Bæjarráð hafi með samþykki sínu um úthlutun byggingarréttarins tekið fullnaðarákvörðun um veitingu réttarins, skv. 33. gr. samþykktar um stjórn Kópavogsbæjar og fundarsköp bæjarstjórnar, nr. 774/2013 og 35. gr. sveitarstjórnarlaga. Bæjarstjórn hafi hins vegar talið að áritun löggilts endurskoðanda væri grundvallarforsenda, þrátt fyrir þá venju sem skapast hafði um lóðarúthlutun í Kópavogi. Málsmeðferðin hafi að falið í sér brot á jafnræðisreglu stjórnsýslulaga, meðalhófsreglu auk rannsóknarreglu, sem og brot á upplýsingaskyldu stjórnvalds. Þá hafi D ekki verið veittur andmælaréttur.
Í kæru kemur jafnframt fram að D efist um að skilyrði um áritun endurskoðanda, hafi haft nokkra þýðingu við mat á fjárhagsstöðu félags. Áritun endurskoðanda geti verið með ýmsum hætti. Hún votti hins vegar ein og sér hvorki það að efni reikningsins sé rétt né að fjárhagsstaða félags sé góð. Því verði ekki annað séð en að skilyrðið sé ómálefnalegt. Af því leiði að ólögmætt hafi verið að líta til þess við úthlutunina og synjunin á úthlutun byggingarréttar sé þannig að sama skapi ólögmæt. Þrátt fyrir að D hafi ekki uppfyllt þetta skilyrði hafi vinnuhópur um úthlutunina lagt til við bæjarráð og bæjarráð í kjölfarið við bæjarstjórn, að D yrði úthlutaður byggingarréttur við Álalind 4-8. Vinnuhópurinn virðist því a.m.k. hafa metið fjárhagsstöðu D fullnægjandi þrátt fyrir að undirskrift endurskoðanda hafi vantað. Í raun hafi því eingöngu verið um formkröfu að ræða. Með vísan til þessa megi segja að D hafi uppfyllt viðmið um fjárhagsstöðu, að mati vinnuhópsins, þótt formskilyrðið um áritun endurskoðanda hafi ekki verið uppfyllt.
Jafnframt bendir D á að í umsögn vinnuhópsins frá 14. apríl 2015, um viðmið um fjárhagsstöðu umsækjenda, hafi komið fram að þeir sem uppfylltu ekki þessi viðmið bæjarstjórnar um fjárhagsstöðu hafi ekki komið til frekari skoðunar. Áritun endurskoðanda hafi verið eitt þessara skilyrða. Vinnuhópurinn hafi þó sagt að umsækjendur sem lagt hafi fram staðfestingu lánastofnunar um lánafyrirgreiðslu með einhverjum fyrirvara hafi þó ekki verið útilokaðir en þeir hafi fengið lægri einkunn. Um þetta segi: ,,Talið var að það væri í betra samræmi við meðalhófsreglu enda um nýja framkvæmd að ræða og nokkuð matskennt ákvæði, sbr. lið 1.2. í 1. gr. verklags.“ Þetta hafi vinnuhópurinn gert þrátt fyrir að þetta hafi verið eitt af hinum ófrávíkjanlegu skilyrðum í hinum sérstöku verklagsreglum um úthlutun á byggingarétti umræddra lóða, frá 6. janúar 2015. Í grein 1.2. í verklagsreglunum segi: ,,Skrifleg staðfesting, án fyrirvara, frá banka eða lánastofnun um greiðsluhæfi og mögulega lánafyrirgreiðslu vegna fyrirhugaðrar húsbyggingar.“
Þá segir D að í öllum svörum Kópavogsbæjar til félagsins vegna málsins hafi verið lögð áhersla á að ákvörðun hafi strax verið tekin um að umsækjendur fengju ekki að skila inn frekari gögnum að loknum umsóknarfresti. Þannig sætu allir umsækjendur við sama borð og jafnræði bjóðenda væri tryggt. Þrátt fyrir það hafi vinnuhópurinn tekið ákvörðun um að mismuna umsækjendum með því að fella niður eitt af ófrávíkjanlegum skilyrðum, þ.e. skilyrðið um fyrirvaralausa fjármögnun. Hafi það verið gert á þeim forsendum að um nýtt skilyrði væri að ræða og á grundvelli meðalhófs væri rétt að vísa ekki slíkum umsóknum frá heldur að meta þær lægra. Hér beri að hafa í huga að krafa um áritun endurskoðanda á ársreikningi var einnig nýtt skilyrði. Í bréfi Kópavogsbæjar, dags. 6. júlí 2015, til lögmanns D hafi komið fram að margir umsækjendur hafi óskað eftir að leggja fram ný gögn og þá sérstaklega nýjan ársreikning með áritun endurskoðanda. Því virðist sem að almennt hafi skort á þá vitneskju bjóðenda að ársreikningur þyrfti að vera áritaður af endurskoðanda. Sömu sjónarmið virðast hafa átt við um þessi tvö ófrávíkjanlegu skilyrði, þ.e. áritun endurskoðanda og fyrirvaralausa fjármögnun (tvö af þremur) að þessu leyti. Hins vegar hafi bara verið vikið frá reglunum hvað varðar það seinna. Í því felist auðvitað ákveðið brot á jafnræði umsækjenda.
Þá kemur fram í kæru D að verði ekki fallist á það að fullnaðarákvörðun bæjarráðs hafi legið fyrir eftir fund þann 16. apríl 2015 verði að líta til þess að ákvörðun ráðsins, sem tekin hafi verið á fundi þann 18. júní 2015, um að hafna erindi D, hefði með sama hætti átt að bera sérstaklega upp við bæjarstjórn. Varla verði á það fallist að bæjarráð hafi endanlegt vald í sumum samskonar málum en ekki öðrum. Hér verði að gæta að innbyrðis samræmi. Því hafi bæjarráði ekki verið heimilt að taka nýja ákvörðun um veitingu byggingarréttar til annars aðila fyrr en bæjarstjórn hefði fjallað um höfnunina og m.a. gætt andmælaréttar D.
Þá telur D að það sé mun hæfara félag til að fara með byggingarréttinn heldur en félagið Nordic Holding ehf. sem bæjarráð úthlutaði byggingarréttinum til, á fundi sínum þann 18. júní 2015. Bendir D á að sjá megi, eftir að ársreikningur félagsins hafði verið birtur hjá ársreikningaskrá, að félagið sé alls ekki byggingarfélag heldur eignarhaldsfélag, og því hafi það ekki átt sér byggingarsögu. Þá hafi eiginfjárstaða félagsins verið neikvæð og skuldir verið umfram eignir. Félagið hafi einnig skilað tapi. Þannig verði að telja að málsmeðferðin öll hafi orðið til þess að hæfari aðili hafi verið sniðgenginn til hagsbóta fyrir aðila sem verði að telja vanhæfari, a.m.k. miðað við ársreikninga áranna 2012-2014. Kópavogsbær segi einfaldlega að miðað við fyrirliggjandi gögn þá hafi Nordic Holding ehf. verið metið hæfast á umræddum tíma, án þess að Kópavogsbær hafi, þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir þar að lútandi, rökstutt það með neinum hætti við D. Þegar horft sé til þess og að um íþyngjandi ákvörðun sveitarfélags sé að ræða þá verði að gera meiri kröfu til þess en að hann beiti fyrir sig fyrirslætti varðandi áritun löggilts endurskoðanda sem í raun hafi litla sem enga þýðingu um hæfni til að ljúka við byggingu á fjölbýlishúsi.
Jafnframt verði að líta til þess að D hafi lagt fram öll tilskilin gögn þ.m.t. ársreikning sem unninn hafi verið á grundvelli laga um ársreikninga með áritun skoðunarmanns félagsins. Í rökstuðningi Kópavogsbæjar hafi komið fram að þar sem ársreikningur hafi ekki verið áritaður af löggiltum endurskoðanda, þá hafi allir aðrir matsflokkar í forvalinu verið ógildir, þar sem aðaláhersla sé lögð á áritun löggilts endurskoðanda, án þess að nefna um hverskonar áritun sé að ræða. Af þessum rökstuðningi megi hæglega álykta sem svo að hefði D skilað inn ársreikningi árituðum af löggiltum endurskoðanda með athugasemdum, t.d. um stöðu eða horfur félagsins, þá hefði slík áritun verið næg til að skora hátt í matsflokkum fyrir úthlutun á Glaðheimasvæðinu í Kópavogi.
Þá gerir D athugasemd við að ekki hafi verið gerður áskilnaður um að löggiltur endurskoðandi hafi endurskoðað ársreikninga og reikningsuppgjör félagsins, heldur einungis gerður áskilnaður um áritun löggilts endurskoðanda. Telur D að með þessu sé verið að horfa til atriða sem skipti í raun engu máli og sé þetta einkum bagalegt þegar horft sé til þess að D hafi brugðist við um leið og félagið hafi fengið upplýsingar um þetta atriði. D hafi þá þegar fengið löggiltan endurskoðanda til að fara yfir ársreikning og reikningsskil og engar athugasemdir hafi komið fram varðandi ársreikninginn, og hafi D skilað inn efnislega samhljóða fyrri ársreikningi, en árituðum af löggiltum endurskoðanda. Megi ætla að með móttökunni hafi Kópavogsbær viðurkennt að öllum gögnum hafi verið skilað og þar með hafi D fullnægt skilyrðum þess að fá úthlutað umræddum byggingarrétti. Þá vekur D athygli ráðuneytisins á mismunandi áritun löggilts endurskoðanda á ársreikninga Nordic Holding ehf. annars vegar og D hins vegar. Vísar D til áritunarinnar á ársreikning Nordic Holding ehf., þar sem segi: ,,Þar sem fagleg aðstoð við gerð ársreiknings er staðfestingarverkefni er þess ekki krafist af okkur að staðfesta nákvæmni eða heild þeirra upplýsinga sem stjórnendur hafa lagt fram. þar af leiðandi veitum við hvorki álit byggt á endurskoðun né ályktun byggða á könnun um hvort ársreikningurinn sé gerður í samræmi við lög um ársreikninga.“ Telur D að önnur ályktun verði ekki dregin af þessu, en að áritun löggilts endurskoðanda hafi lítið sem ekkert vægi, þar sem það segi beint að endurskoðandinn hafi ekki endurskoðað ársreikninginn né geti gefið álit á því hvort að reikningurinn sé byggður í samræmi við lög um ársreikninga. Í áritun ársreiknings D segi hins vegar efnislega: ,,Við höfum skipulagt og hagað vinnu okkar í samræmi við viðurkenndar aðferðir við gerð óendurskoðaðra ársreikninga með það að markmiði að aðstoða Dverghamra ehf. við að leggja fram ársreikninga sem er í samræmi við lög og góða reikningsskilavenju. Ársreikningurinn er byggður á bókhaldi félagsins og öðrum upplýsingum. Við höfum tekið ákveðna liði ársreikningsins til sérstakra skoðunar og yfirfarið framsetningu hans í heild.“ Telur D að áritun í ársreikning þess hafi í raun mun meira vægi þar sem áritunin sé í þá átt að farið sé að lögum þ.m.t. lögum um ársreikninga og að ákveðnir liðir hafi verið teknir til sérstakrar skoðunar og framsetning ársreikningsins yfirfarin í heild sinni. Í áritun á ársreikning Nordic Holding ehf., sé hins vegar skýrt tekið fram að engin könnun eða framsetning hafi átt sér stað heldur eingöngu byggt á upplýsingum frá stjórnendum félagsins.
Ítrekar D að krafa Kópavogsbæjar um áritun löggilts endurskoðanda verði að teljast formsatriði, en snúi ekki að efnislegri hlið málsins. Líta verði til þess að markmiðið með úthlutunarreglunum hafi verið að sýna fram á hæfi, getu og fjárhagslegan styrk og burði viðkomandi aðila til að standa að framkvæmdunum, verði trauðla séð að unnt sé að færa stigagjöf vegna ársreiknings D úr 10 niður í 0, þrátt fyrir að ársreikningurinn sé réttur og sýni með skýrum hætti jákvæðan rekstur og jákvætt eigið fé félagsins. Bendir D á að um hafi verið að ræða mat á hæfni umsækjanda til að standa að byggingu íbúðarmannvirkja, óeðlilegt sé með öllu að slíkt mat standi og falli með því einu að áritun löggilts endurskoðanda vanti, sem í raun hefur ekkert vægi um hversu vel unninn og faglegur viðkomandi ársreikningur sé. Þá bendir D einnig á að hvorki það né Nordic Holding ehf. sé endurskoðunarskylt skv. lögum. Bendir D jafnframt á að við matsgjöfina þá hafi það fengið 9 stig fyrir verkefni en Nordic Holding ehf. 7 stig og undarlegt sé að D sé útilokað vegna formsatriða en ekki efnisatriða.
Varðandi vísun Kópavogsbæjar til dóms Hæstaréttar í máli nr. 554/2016, þá mótmælir D því að í dóminum megi að einhverju leyti finna sjónarmið sem séu sambærileg því máli sem hér um ræðir. Í dómi Hæstaréttar hafi málið snúist um útboð þar sem skilmálar hafi verið þeir að áritun á ársreikning mætti ekki vera neikvæð, nema að löggiltur endurskoðandi staðfesti að efnahagur væri jákvæður. Í úthutunarreglum Kópavogsbæjar hafi hins vegar ekkert staðið um það að áritun mætti ekki vera neikvæð. Þá hafi verið um að ræða mál er laut að viðurkenningu á skaðabótaábyrgð, en um slíkt sé ekki að ræða í kæru þessari, enda yrði að höfða slíkt viðurkenningarmál fyrir dómstólum. Hér sé um að ræða stjórnsýslukæru þar sem krafist sé endurskoðunar á stjórnsýslu Kópavogsbæjar.
Telur D að ákvörðun bæjarráðs Kópavogs, sem tekin hafi verið á fundi ráðsins þann 18. júní 2015, um að hafna erindi D um úthlutun byggingarréttar að Álalind 4-8 í Kópavogi, hafi verið ólögmæt. Að þeim sökum verði að fella hana úr gildi. Að sama skapi verði að telja að síðari ákvarðanir bæjarráðs og bæjarstjórnar varðandi úthlutun byggingarréttarins byggi á ólögmætum grunni og því verði eðli málsins samkvæmt að fella þær úr gildi samhliða.
IV. Málsástæður og rök Kópavogsbæjar
Kópavogsbær krefst þess aðallega að kærunni verði vísað frá. Til vara er þess krafist að kröfu D verði hafnað og hin kærða ákvörðun staðfest.
Kópavogsbær telur að kæra sé of seint fram komin, en samkvæmt 2. mgr. 111. gr. sveitarstjórnarlaga og 27. gr. stjórnsýslulaga skal kæra borin fram innan þriggja mánaða frá því að aðila máls var tilkynnt um stjórnvaldsákvörðun, nema að lög mæli á annan veg. Ákvarðanir bæjarráðs Kópavogsbæjar, um að hafna erindi D um úthlutun og leggja til að úthluta öðrum byggingarrétti að Álalind 4-8 í Kópavogi, hafi verið samþykktar á fundi bæjarráðs 18. júní 2015. Hafi umrædd ákvörðun verið kynnt D með bréfi, dags. 6. júlí s.á. Þann 18. september 2015 hafi ráðuneytið móttekið erindi D þar sem félagið hafi gert þá kröfu að umrædd ákvörðun yrði felld úr gildi. Með því erindi hafi hvorki fylgt rökstuðningur né gögn heldur hafi D áskilið sér rétt til að leggja fram gögn á síðari stigum málsins. Hafi hvorki rökstuðningur né gögn vegna málsins borist fyrr en 23. febrúar 2016, rúmum sjö mánuðum frá því að aðila hafi verið tilkynnt um hina kærðu ákvörðun. Þegar litið sé til greindra gagna verði ekki annað séð en að formleg kæra hafi ekki borist fyrr en í febrúar 2016.
Þó að ekki séu gerðar sérstakar kröfur til forms eða framsetningar kæru verði að ætla að þegar ákvörðun er kærð til æðra stjórnvalds verði ekki aðeins að taka fram hvaða ákvarðanir séu kærðar heldur þurfi líka að rökstyðja hvernig sú ákvörðun snerti hagsmuni kæranda og að hvaða leyti kærandi telji ákvörðunina ólögmæta. Í greinargerð með stjórnsýslulögum segi að á grundvelli leiðbeiningarreglunnar í 7. gr. og rannsóknarreglunnar í 10. gr. beri æðra stjórnvaldi að leiðbeina aðila og ganga úr skugga um hvort að hann óski eftir að kæra ákvörðunina. Ef svo sé beri æðra stjórnvaldi að inna aðila eftir upplýsingum um hvaða ákvörðun sé að ræða, kröfur hans og rök svo og um aðrar upplýsingar og gögn er málið varði. Í álitum umboðsmanns Alþingis hafi slík tilvik komið til álita og megi eftirfarandi texta finna m.a. í áliti umboðsmanns nr. 735/1992: ,,þegar efni kæru er hins vegar óskýrt, ber félagsmálaráðuneytið að inna aðila eftir nánari upplýsingum, um hvaða ákvörðun sé að ræða, um kröfur hans og rök, svo og um aðrar nauðsynlegar upplýsingar, er málið snerta.“ Svipaða niðurstöðu megi einnig finna í álitum umboðsmanns Alþingis nr. 2442/1998 og nr. 2681/1999. Af framangreindu virtu hafi ráðuneytið átt að benda D á að skila inn ítarlegri gögnum innan kærufrests þegar erindi félagsins barst ráðuneytinu í september 2015. Hins vegar verði ekki litið fram hjá því að D hafi fengið lögmann fyrir sína hönd til að vinna málið. Verði að telja að ekki hvíli jafn rík skylda á stjórnvaldi að leiðbeina lögmanni um slík atriði, enda sérfróður á þessu sviði. Þess heldur hafi lögmaður D mátt vita að þau gögn sem lögð voru fram sjö mánuðum síðar væru of seint fram komin og þ.a.l. kæran of seint fram komin.
Verði að telja að rökstuðningur með kæru og önnur nauðsynleg gögn þurfi að liggja fyrir áður en kærufrestur rennur út enda sé kærufresti ætlað að stuðla að því að stjórnsýslumál verði til lykta leidd svo fljótt sem unnt er. Það sé ekki bara óhagræði fyrir þann aðila sem ákvörðun beinist að heldur einnig fyrir sjálft stjórnvaldið sem og aðra aðila sem málið geti varðað. Verði að vera hægt að ganga út frá því að ekki sé hægt að kæra stjórnvaldsákvörðun löngu eftir að kærufrestur er liðinn, nema að afsakanlegt sé að kæra sé of seint fram komin. Eigi það ekki við í þessu tilviki. Þau gögn sem hér um ræðir og bárust ráðuneytinu í febrúar 2016 hafi öll legið fyrir þegar upphaflegt erindi D barst í september 2015 og liggi því engin málefnaleg rök fyrir því að umrædd gögn hafi borist svo seint. Verði að minnsta kosti að telja það óeðlilegt að D geti fengið ótakmarkaðan tíma til að leggja fram nauðsynleg gögn sem eigi að fylgja með stjórnsýslukæru. Máli sínu til stuðnings vísar Kópavogsbær til dóms Hæstaréttar Íslands frá 13. október 2016, í máli nr. 207/2015, en Hæstiréttur felldi niður málið á þeim grundvelli að ákæruvaldið hefði vanrækt skil á greinargerð til dómsins án nokkurrar réttlætingar.
Af öllu framangreindu virtu telur Kópavogsbær kæruna of seint fram komna og því beri að vísa henni frá.
Sé ekki fallist á frávísunarkröfu og málið tekið til efnismeðferðar vísar Kópavogsbær til þeirra raka og sjónarmiða sem áður hafa verið sett fram. Bendir bærinn á að við nánari athugun hafi komið í ljós að ársreikningar nokkurra umsækjenda hafi ekki verið áritaðir af löggiltum endurskoðanda, þar á meðal ársreikningur D. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. úthlutunarreglnanna skuli umsækjandi leggja fram ársreikning síðasta árs áritaðan af löggiltum endurskoðanda. Við auglýsingu á úthlutun byggingarréttarins hafi verið settar sérstakar úthlutunarreglur þar sem kynnt hafi verið þau viðmið sem byggt yrði á við úthlutunina. Hafi viðmiðunum verið skipt í þrjá flokka, þ.e. varðandi fjárhagsstöðu umsækjenda, byggingarsögu umsækjenda og áform umsækjenda um hönnun, útfærslu og útlit þess húss sem sótt hafi verið um að byggja. Hafi umsækjendur fengið stig frá 1-10 í hverjum flokki fyrir sig. Í viðmiðum er varði fjárhagsstöðu aðila hafi eftirfarandi gögn verið talin ófrávíkjanleg, þ.e. ársreikningur síðasta árs áritaður af löggiltum endurskoðanda, skrifleg staðfesting án fyrirvara frá banka eða lánastofnun um greiðsluhæfi, mögulega lánafyrirgreiðslu vegna fyrirhugaðra húsbygginga og loks staðfesting innheimtumanns ríkissjóðs um að umsækjandi væri ekki í vanskilum með opinber gjöld. Í niðurstöðu vinnuhópsins, dags. 14. apríl 2015, hafi verið tekið fram að ákveðið hafi verið að útiloka ekki sjálfkrafa þá umsækjendur sem hafi skilað staðfestingu lánastofnunar um mögulega lánafyrirgreiðslu með fyrirvara, þeir umsækjendur hafi hins vegar hlotið færri stig en þeir sem lagt höfðu fram staðfestingu án fyrirvara. Hafi þetta fyrirkomulag verið talið í betra samræmi við meðalhófsreglu enda um nýja framkvæmd og matskennt ákvæði að ræða, ólíkt skilyrðinu um að ársreikningar skyldu áritaðir af löggiltum endurskoðanda. Þeir aðilar sem hafi skilað inn óárituðum ársreikningi eða árituðum af skoðunarmanni hafi þó ekki verið útilokaðir frá umsóknarferlinu en hafi engin stig fengið fyrir þann lið í matinu. Sú staðhæfing D um að þeir sem ekki hafi uppfyllt framangreind skilyrði hafi ekki komið til frekari skoðunar sé því röng. Hafi það aðeins átt við þá sem ekki hafi uppfyllt skilyrði um skil á opinberum gjöldum.
Þegar umsóknarfrestur hafi verið liðinn og niðurstaða vinnuhóps legið fyrir, hafi komið í ljós að nokkrir umsækjendur hafi verið metnir á röngum forsendum. Í kjölfarið hafi borist beiðnir frá umsækjendum um að fá að skila inn nýjum gögnum sem uppfylltu skilyrði úthlutunarreglnanna. Hafi það hins vegar legið fyrir frá upphafi, að til að gæta jafnræðis yrði ekki tekið við nýjum gögnum að liðnum umsóknarfresti og öllum slíkum beiðnum hafi því verið hafnað.
Þeirri staðhæfingu D um að skapast hafi venja fyrir því að skila ekki inn árituðum ársreikningi þar sem ekki hafi verið farið fram á slíkt þegar úthlutun hafi átt sér stað á öðrum svæðum í Kópavogi sé hafnað. Skýrt sé tekið fram í 1. mgr. 6. gr. úthlutunarreglnanna að umsækjandi skuli leggja fram ársreikning síðasta árs áritaðan af löggiltum endurskoðanda. Að auki hafi við auglýsingu á byggingarréttinum verið kynnt sérstök matsviðmið, dags. 6. janúar 2015, sem byggt hafi verið á við úthlutun byggingarréttar á umræddu svæði og í úthlutunarreglunum í lið 1.1. undir kafla 1, um viðmið um fjárhagsstöðu umsækjanda sé skýrt tekið fram að ársreikningur síðasta árs, áritaður af löggiltum endurskoðanda sé meðal ófrávíkjanlegra gagna. Að auki hafi allir umsækjendur fengið ítarlegar leiðbeiningar um hvaða gögn þyrftu að fylgja umsókn, umfram það sem tekið sé fram í úthlutunarreglum. Hafi D því mátt vera það ljóst að ársreikningur áritaður af skoðunarmanni eða óáritaður ársreikningur hafi ekki uppfyllti skilyrði úthlutunar- og verklagsreglna fyrir þetta tiltekna svæði.
Þar að auki haldi D því fram að félaginu hafi verið úthlutað byggingarrétti á lóðinni nr. 4-8 við Álalind með ákvörðun bæjarráðs þann 16. apríl 2015. Vegna þessa bendir Kópavogsbær á að í 32. gr. bæjarmálasamþykktar Kópavogsbæjar segi að bæjarráð ásamt bæjarstjóra fari með framkvæmdastjórn og fjármálastjórn bæjarfélagsins að því leyti sem þeim málum sé ekki öðrum falin. Í 1. gr. úthlutunarreglna Kópavogsbæjar um úthlutun byggingarréttar fyrir íbúðarhúsnæði til lögaðila segi að bæjarráð annist afgreiðslu umsókna um byggingarrétt og geri tillögu til bæjarstjórnar um úthlutun. Segi síðan í 13. gr. reglnanna að lokinni úthlutun og staðfestingu bæjarstjórnar á tillögum bæjarráðs skuli senda öllum umsækjendum svör við umsóknum. Líkt og framangreint sýni sé það í höndum bæjarstjórnar að taka endanlega ákvörðun um úthlutun byggingarréttar. Umrædd ákvörðun bæjarráðs hafi því ekki falið í sér lokaákvörðun og D hafi aldrei verið úthlutað byggingarrétti greindrar lóðar þar sem bæjarstjórn hafi vísað málinu aftur til bæjarráðs til endurskoðunar.
Málsmeðferð á úthlutun á byggingarrétti á svæðinu hafi verið háttað á þann veg að tillaga vinnuhóps hafi verið afgreidd sem eitt erindi. Við úthlutun hafi síðan hver lóð fengið sitt málsnúmer. Hafi erindi er varðaði byggingarrétt á lóð nr. 4-8 við Álalind verið tekið fyrir á fundi bæjarstjórnar þann 28. apríl 2015 og erindinu vísað aftur til bæjarráðs þar sem nýjar upplýsingar hafi legið fyrir. Líkt og að framan greini hafi það verið niðurstaðan að ekki væri hægt að taka tillit til nýrra gagna út frá jafnræðissjónarmiðum og af þeim ástæðum hafi verið hafnað að úthluta D byggingarréttinum enda hafi félagið ekki verið metið hæfast í endurskoðuðu mati. Hafi bæjarráð að því loknu lagt til að Nordic Holding ehf. yrði úthlutað byggingarrétti á lóðinni sem samþykkt hafi verið af bæjarstjórn. Hafi ekki þótt tilefni til að leggja fyrir synjun bæjarráðs á beiðni D um að taka við nýjum gögnum fyrir bæjarstjórn enda heyri það ekki undir tillögu á úthlutun byggingarréttar og bæjarráði því heimilt að taka fullnaðarákvörðun hvað varði það erindi í samræmi við 33. gr. bæjarmálasamþykktar Kópavogsbæjar.
Hvað varði þær staðhæfingar D að félagið telji sig vera hæfara en sá umsækjandi sem fékk úthlutaðan byggingarrétt á umræddri lóð vísar Kópavogsbær til þess að miðað við þau gögn sem legið hafi fyrir á þeim tíma sem umræddum byggingarrétti var úthlutað hafi Nordic Holding ehf. verið metið hæfast.
Kópavogsbær vísar í greinargerð sinni til hæstaréttardóms frá 5. september 2016, í máli nr. 554/2016, þar sem atvik séu um margt lík því sem er í máli þessu.
Að öllu framangreindu virtu telur Kópavogsbær að málsmeðferð við úthlutun byggingarréttarins hafi ekki verið ábótavant. Hafi öllum meginreglum stjórnsýsluréttar verið gætt og málsmeðferðin verið ítarleg og vönduð. Kópavogsbær telji því að hafna eigi kröfu D og staðfesta hina kærðu ákvörðun.
V. Sjónarmið Nordic Holding ehf.
Í greinargerð Nordic Holding ehf. kemur fram að félagið taki ekki á neinn hátt afstöðu í máli D og Kópavogsbæjar en bendir á að hjá D komi fram nokkrar fullyrðingar um Nordic Holding ehf. sem ekki séu réttar. Er m.a. um að ræða ályktanir sem dregnar eru af ársreikningi Nordic Holding ehf. og bendir á að raunverulegir fjármunir sem Nordic Holding ehf. er með í rekstrinum séu ríflega tvöfalt hærri en eiginfjárstaða D, samkvæmt ársreikningi 2014. Þá víkur Nordic Holding ehf. að byggingarsögu þess og telur upp byggingar sem það hafi komið að. Telur Nordic Holding ehf. að það sé vandséð hvernig unnt sé að halda því fram að það sé vanhæfara en D í þessu sambandi.
VI. Niðurstaða ráðuneytisins
Í 1. mgr. 109. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 138/2011, kemur fram að ráðherra hefur eftirlit með því að sveitarfélög gegni skyldum sínum samkvæmt lögunum og öðrum löglegum fyrirmælum. Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. sveitarstjórnarlaga er aðila heimilt að kæra til ráðuneytisins ákvarðanir um rétt eða skyldu manna sem lúta eftirliti þess skv. 109. gr. laganna. Nánar tiltekið er skilyrði þess að aðili máls geti kært ákvörðun til ráðuneytisins það, að um sé að ræða stjórnvaldsákvörðun samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga, nr. 39/1993. Aðeins þær athafnir sveitarfélags sem framkvæmdar eru í skjóli stjórnsýsluvalds heyra undir framangreint ákvæði sveitarstjórnarlaga. Þær ákvarðanir sem ekki eru teknar í skjóli stjórnsýsluvalds, teljast vera einkaréttarlegs eðlis og falla því ekki undir gildissvið stjórnsýslulaga.
Í fyrri úrskurðum á sviði sveitarstjórnarmála hefur ráðuneytið komist að þeirri niðurstöðu að ákvörðun sveitarfélags um úthlutun lóða og byggingarréttar sé stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga, Sjá einnig dóm Hæstaréttar frá 11. nóvember 2010 í máli nr. 151/2010. Hins vegar séu þeir samningar sem gerðir eru á grundvelli slíkrar úthlutunar einkaréttarlegs eðlis og verði ágreiningi er þá varðar efnislega almennt ekki skotið til úrskurðar ráðuneytisins.
Ráðuneytið fellst ekki á það með Kópavogsbæ að kæran sé of seint fram komin. Óumdeilt er að þær ákvarðanir sem um ræðir voru teknar á fundi bæjarráðs þann 18. júní 2016 (synjun á erindi D um úthlutun byggingarréttar) og bæjarstjórnar þann 23. júní s.á. (ákvörðun um að úthluta byggingarréttinum til Nordic Holding ehf.). Kæran barst ráðuneytinu þann 18. september 2015, sem er innan hins þriggja mánaða kærufrests, sbr. 2. mgr. 111. gr. sveitarstjórnarlaga. Í málinu liggur fyrir að D óskaði eftir fresti til að skila inn greinargerð í málinu og upplýsti ráðuneytið jafnframt um að mögulega tækjust sættir í málinu. Ráðuneytið samþykkti ótímabundinn frest. Í máli Hæstaréttar Íslands nr. 207/2015, sem Kópavogsbær vísar til og telur að eigi við í máli þessu, hafði ákæruvaldið fengið tímasettan frest til að skila inn greinargerð, en greinargerðin barst eftir að sá frestur var liðinn. Taldi Hæstiréttur að leggja mætti þá stöðu að jöfnu við það að útivist yrði af hendi ákæruvaldsins í þinghaldi í máli. Ráðuneytið telur þau sjónarmið sem rakin eru í fyrrgreindum dómi ekki eiga við í máli þessu, og telur ekki vera tilefni til þess að vísa kæru þessari frá á grundvelli þess að hún hafi komið of seint fram, en tekur undir sjónarmið Kópavogsbæjar að heppilegra hefði verið að greinargerðin hefði borist fyrr, en líta megi til þess að Kópavogsbær er ekki aðili máls, heldur stjórnvald sem fer með opinbert vald.
D byggir á því að félaginu hafi þegar verið úthlutað umræddri lóð með ákvörðun bæjarráðs þann 16. apríl 2015 og vísar máli sínu til stuðnings til 33. gr. samþykktar um stjórn Kópavogsbæjar og fundarsköp bæjarstjórnar, en þar komi fram að bæjarráði sé heimil fullnaðarafgreiðsla mála.
Ráðuneytið hefur farið yfir samþykkt um stjórn og Kópavogsbæjar og fundarsköp bæjarstjórnar og er þar í 33. gr. fjallað um í hvaða tilvikum bæjarráði er heimil fullnaðarafgreiðsla mála. Ákvæðið er svohljóðandi:
Bæjarráði er heimil fullnaðarafgreiðsla mála sem ekki varðar verulega fjárhag bæjarsjóðs eða stofnana hans, enda sé ekki ágreiningur innan ráðsins eða við bæjarstjóra um ákvörðunina. Verði ágreiningur um afgreiðslu mála í bæjarráði fer málið til afgreiðslu í bæjarstjórn og ber forseta að taka það þar til sérstakrar afgreiðslu.
Bæjarráð ákveður skiptingu og ráðstöfun fjár sem ætlað er til einstakra málaflokka skv. fjárhagsáætlun, s.s. til gatnagerðar, nýbygginga og óvissra útgjalda.
Bæjarráð fer með undirbúning og fullnaðarafgreiðslu kjörskrár, í umboði bæjarstjórnar, til alþingiskosninga, sveitarstjórnarkosninga, forsetakosninga og annarra kosninga. Beiðni um endurupptöku ákvörðunar er varðar kjörskrár skal beint til bæjarráðs.
Bæjarráð úrskurðar um heimild til endurupptöku mála sem hljóta afgreiðslu samkvæmt þessari grein með hliðsjón af 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Þá er fjallað um heimild byggðaráðs til fullnaðarákvörðunar í málum í 5. mgr. 35. sveitarstjórnarlaga, þar segir:
Byggðarráði er heimil fullnaðarákvörðun mála sem eigi varða verulega fjárhag sveitarsjóðs eða stofnana hans, enda sé eigi ágreiningur innan ráðsins eða við framkvæmdastjóra um ákvörðunina, en meðan sveitarstjórn er í sumarleyfi fer byggðarráð með sömu heimildir og sveitarstjórn hefur ella. Þá er heimilt að fela byggðarráði fullnaðarafgreiðslu einstakra mála sem samkvæmt samþykktum sveitarfélags hafa áður komið til umfjöllunar annarra nefnda sveitarstjórnar.
Í athugasemdum með frumvarpi að sveitarstjórnarlögum segir að framsal á valdi til fullnaðarafgreiðslu verður að lúta fyrirmælum 42. gr. um framsal valds, en 1. mgr. 42. gr. sveitarstjórnarlaga er svohljóðandi:
Í því skyni að stuðla að hagræðingu, skilvirkni og hraðari málsmeðferð getur sveitarstjórn ákveðið í samþykkt um stjórn sveitarfélagsins að fela fastanefnd fullnaðarafgreiðslu einstakra mála sem ekki varða verulega fjárhag sveitarfélagsins, nema lög eða eðli máls mæli sérstaklega gegn því. Ef fastanefnd er falið vald samkvæmt þessari málsgrein skal fjöldi nefndarmanna standa á oddatölu
Ljóst er að standi vilji sveitarstjórnar til þess að framselja vald sitt í einstökum málum má ekki vera um að ræða mál er varðar verulega fjárhag sveitarfélagsins, nema lög eða eðli máls mæli sérstaklega gegn því, auk þess sem framsalið þarf að leiða til hagræðingar, skilvirkni og hraðari málsmeðferðar og sveitarstjórn þarf að ákveða slíkt framsal í samþykkt sinni. Í 33. gr. samþykktar um stjórn og Kópavogsbæjar og fundarsköp bæjarstjórnar er almenn umfjöllun um heimild til framsals valds. Þar er ekki vikið að framsali til handa bæjarráði í ákveðnum málaflokkum s.s. varðandi úthlutun byggingarréttar, en til þess að bæjarráð hefði haft vald til slíkra fullnaðarákvarðana hefði samþykktin þurft að kveða á um það. Þá er einnig rétt að benda á að í 1. gr. úthlutunarreglnanna segir að bæjarráð annist afgreiðslu umsókna um byggingarrétt og geri tillögu til bæjarstjórnar um úthlutun. Ráðuneytið telur því engan vafa leika á því að fullnaðarákvörðun um úthlutun byggingarréttar er hjá bæjarstjórn Kópavogs en ekki bæjarráði og því hafi ekki verið um að ræða afturköllun á úthlutuðum byggingarrétti.
Þá er þess einnig að geta að í tölvupósti sem sendur var D eftir fund bæjarráðs, þann 16. apríl 2015, er sérstaklega tekið fram að endanleg ákvörðun varðandi úthlutun byggingarréttarins sé hjá bæjarstjórn. Ráðuneytið telur því jafnframt ljóst að D hafi ekki getað haft réttmætar væntingar til þess að ákvörðun bæjarráðs væri endanleg. Umfjöllun ráðuneytisins mun því ekki taka frekar til þeirrar ákvörðunar bæjarráðs frá 16. apríl 2015, að úthluta byggingarréttinum til D. Sú ákvörðun var liður í meðferð málsins, en ekki endanleg ákvörðun um niðurstöðu máls.
Í málinu liggur fyrir að auglýst var eftir umsóknum um byggingarrétt á Glaðheimasvæðinu og að um úthlutun hans færi samkvæmt úthlutunarreglum. Óskuðu bæði D og Nordic Holding ehf., auk tveggja annarra félaga, eftir byggingarrétti að Álalind 4-8. Bæjarráð lagði til við bæjarstjórn á fundi sínum þann 18. júní 2015 að Nordic Holding ehf. yrði úthlutað byggingarréttinum. Sú ákvörðun var samþykkt af bæjarstjórn þann 23. júní 2015, og er það hin kærða ákvörðun, en í henni felst synjun á því að úthluta byggingarréttinum til D.
Í málinu liggur fyrir að Kópavogsbær setti úthlutunarreglur um byggingarrétt og þeim til fyllingar svokölluð matsviðmið. Hvor tveggja var aðgengilegt á vefsíðu bæjarins í því umsóknarferli þegar bæði D og Nordic Holding ehf. sóttu um byggingarrétt á lóðinni Álalind 4-8 í Kópavogi. Þá voru hin umræddu matsviðmið sérstaklega kynnt í auglýsingum um byggingarrétt á Glaðheimasvæðinu. Ráðuneytið hefur farið yfir gögn málsins og er óumdeilt að Nordic Holding ehf. hafi við endurskoðað mat Kópavogsbæjar verið metið hæfast af þeim sem sóttust eftir byggingarrétti við Álalind 4-8. Framangreint mat Kópavogsbæjar telst til hins frjálsa mats sem sveitarfélög geta byggt ákvarðanir sína á. Ráðuneytið hefur ekki heimild til þess að endurskoða frjálst mat sveitarfélaga, með vísan til 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, þar sem segir að sveitarfélög skuli sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveði. Heimildir ráðuneytisins nær því einungis til þess að endurskoða hvort annmarkar séu á málsmeðferð við töku ákvarðana og hvort ákvörðun byggist á lögmætum og málefnalegum rökum. Þannig hafi dómstólar játað sveitarstjórnum svigrúm til mats við tilteknar ákvarðanir sínar.
Reglan um málefnaleg sjónarmið er ein af grunnreglum stjórnsýsluréttarins og á stjórnsýsla sveitarfélaga að byggja á lögmætum og málefnalegum grunni í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar. Í reglunni um málefnaleg sjónarmið felst að líta eigi til þeirra hagsmuna sem lögunum er ætlað að tryggja en ekki einhverra annarra hagsmuna eða markmiða. Ráðuneytið hefur farið yfir úthlutunarreglurnar, sérstaklega 1. mgr. 6. gr. þeirra þar sem krafa er gerð um áritun löggilts endurskoðanda á ársreikning umsækjanda og matsviðmiðin og telur ljóst að tilgangurinn með setningu þeirra er að tryggja að jafnræði og málefnaleg sjónarmið ráði við úthlutun byggarréttarins. Ráðuneytið telur það ófrávíkjanlega skilyrði að ársreikningur umsækjanda skuli vera áritaður af löggiltum endurskoðanda sé málefnalegt skilyrði, en um er að ræða kröfu sem Kópavogsbær setur í þágu eigin hagsmuna. Verður ekki talið að slíkt sé óeðlilegt í því viðskiptaumhverfi sem hér ríkir.
Í matsviðunum kemur fram að viðmið um fjárhagsstöðu umsækjanda skuli gilda 30% í mati um hæfi, viðmið um byggingarsögu hans skuli gilda 30% og viðmið um áform umsækjanda um hönnun, útfærslu og útlit þess húss sem sótt er um að byggja skuli gilda 40%. Eins og fyrr segir voru fjórir umsækjendur um byggingarrétt að Álalind 4-8.
Í matsviðmiðunum kemur fram að ófrávíkjanleg gögn séu:
,,1.1. Ársreikningur síðasta árs, áritaður af löggiltum endurskoðanda.
1.2. Skrifleg staðfesting, án fyrirvara, frá banka eða lánastofnun um greiðsluhæfi og mögulega lánafyrirgreiðslu vegna fyrirhugaðrar húsbyggingar.
1.3. Staðfesting innheimtumanns ríkissjóðs í viðkomandi umdæmi um að umsækjandi sé ekki í vanskilum með opinber gjöld eða að vanskil hans nemi lægri fjárhæð en kr. 100.000,-.“
Í málinu liggur fyrir að D skilaði í fyrstu ekki inn ársreikningi árituðum af löggiltum endurskoðanda. Þegar hins vegar félagið áttaði sig á því að slíkt var ófrávíkjanlegt skilyrði, þá bætti það úr því og skilaði inn efnislega sama ársreikningi árituðum af löggiltum endurskoðanda, en þá var umsóknarfrestur liðinn. Var það niðurstaða vinnuhópsins að þar sem um ófrávíkjanlegt skilyrði væri að ræða, þá fengi D 0 stig fyrir ársreikninginn, en Nordic Holding ehf. 10 stig þar sem það skilaði inn ársreikningi árituðum af löggiltum endurskoðanda.
Við rekstur málsins í ráðuneytinu hefur komið fram að vinnuhópurinn hafi tekið þá ákvörðun að víkja frá einu hinna ófrávíkjanleg skilyrði, sbr. hér að framan og útiloka ekki sjálfkrafa þá umsækjendur sem skiluðu inn staðfestingu lánastofnunar um mögulega lánafyrirgreiðslu með fyrirvara, en þeir umsækjendur hafi hins vegar hlotið færri stig en þeir sem lögðu fram staðfestingu án fyrirvara. Kemur fram hjá Kópavogsbæ að ástæða þessa hafi verið sú að þetta hafi verið talið í betra samræmi við meðalhófsreglu enda um nýja framkvæmd og matskennt ákvæði að ræða, ólíkt skilyrðinu um að ársreikningar skyldu áritaðir af löggiltum endurskoðanda. Verður ekki annað séð af gögnum málsins en að þessu hafi verið beitt varðandi einn þeirra fjögurra umsækjanda um byggingarrétt að Álalind 4-8, þar sem þrír umsækjendur fá einkunnina níu í fjármögnun en einn einkunnina fimm.
Ráðuneytið telur það hvorki vera málefnalegt né í samræmi við jafnræðisreglu að sveitarfélag geti við stjórnsýsluframkvæmd sína, þar sem verið er meta umsækjendur um tiltekin gæði, vikið frá sumum ófrávíkjanlegu skilyrðum í reglum sínum en öðrum ekki. Þá er til þess að líta að við endurskoðað mat Kópavogsbæjar fékk Nordic Holding ehf. einkunnina 8,5 en D einkunnina 7,8. Er því ekki loku fyrir það skotið að niðurstaða matsins hefði getað orðið önnur ef sá hluti matsins er lýtur að skilum á ársskýrslu hefði verið metinn sérstaklega í stað þess að gefa D einkunnina 0 án nokkurs mats.
Á grundvelli framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að málsmeðferð Kópavogsbæjar á umsóknum um byggingarrétt að Álalind 4-8 hafi ekki verið í samræmi við góða og vandaða stjórnsýsluhætti og ákvörðunin haldin verulegum annmörkum. Hins vegar verður ekki fram hjá því litið að Nordic Holding ehf. skilaði inn fullgildum gögnum með umsókn sinni og með tilliti til réttmætra væntinga Nordic Holding ehf. þykir ekki rétt að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi þrátt fyrir þá annmarka sem á málsmeðferðinni eru.
Vegna mikilla anna í ráðuneytinu hefur dregist að kveða upp úrskurð í málinu og er beðist velvirðingar á því.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Kópavogsbæjar frá 23. júní
2015 um úthlutun á byggingarrétti
að Álalind 4-8 er ólögmæt.