Blönduósbær: Ágreiningur um útboð. Mál nr. 15/2010
Ár 2011, 17. mars er í innanríkisráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r
í stjórnsýslumáli nr. 15/2010 (IRR10121729)
Krákur ehf.
gegn
Blönduósbæ
I. Kröfur, aðild, kæruheimild og kærufrestur
Með stjórnsýslukæru dagsettri 11. febrúar 2010 kærði Krákur ehf., kt. 481003-2610, þá ákvörðun Blönduósbæjar að ganga ekki að lægsta tilboði í 2. áfanga sundlaugarbyggingar á Blönduósi. Verður ráðið af gögnum málsins að umrædd ákvörðun hafi verið tekin á fundi bæjarstjórnar Blönduósbæjar þann 11. júní 2009.
Krákur ehf. gerir þá kröfu að hin kærða ákvörðun bæjarstjórnar verði ógilt. Af hálfu Blönduósbæjar er gerð sú krafa að málinu verði vísað frá þar sem það heyri ekki undir úrskurðarvald ráðuneytisins.
Ákvörðunin er kærð á grundvelli 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998.
Ekki er ágreiningur um aðild.
Ráðuneytinu ber að eigin frumkvæði að kanna hvort kæra hafi borist innan kærufrests. Eins og áður segir er framkomin kæra sett fram á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 þar sem segir að ráðuneytið skuli úrskurða um ýmis vafaatriði sem upp kunni að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna en það skerði þó eigi rétt aðila til þess að höfða mál fyrir dómstólum. Ekki er í sveitarstjórnarlögum kveðið á um sérstakan kærufrest en ráðuneytið hefur í fyrri úrskurðum sínum litið svo á að um kærufrest gildi ákvæði 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 (sjá einnig álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3055/2000). Af því leiðir að kæra skal borin fram innan þriggja mánaða frá því að aðila var tilkynnt um stjórnvaldsákvörðun nema lög mæli á annan veg. Í máli þessu er kærð ákvörðun sveitarstjórnar Blönduósbæjar frá 11. júní 2009 um að ganga ekki að lægsta tilboði í 2. áfanga sundlaugarbyggingar á Blönduósi. Kæra barst ráðuneytinu hins vegar ekki fyrr en með bréfi dags. 11. febrúar 2010, eða um fjórum mánuðum eftir að hinn lögbundni kærufrestur rann út.
Af gögnum málsins verður hins vegar ráðið að Krákur ehf. hafi verið í villu um kæruheimild sína og skal bent á í því sambandi að fyrirtækið beindi fyrst kæru til kærunefndar útboðsmála þann 9. júlí. Kærunefndin kvað upp úrskurð sinn þann 5. nóvember 2009 og vísaði málinu frá þar sem það heyrði ekki undir nefndina. Að sögn Kráks ehf. var tilkynning um uppkvaðningu úrskurðarins ekki send fyrirtækinu fyrr en þann 16. janúar 2010. Þykir rétt að leggja það hér til grundvallar að Kráki ehf. hafi fyrst þá verið kunnugt um kæruheimild sína enda hafði fyrirtækinu ekki verið leibeint um hana áður. Er því að mati ráðuneytisins rétt að miða upphaf kærufrests við það tímamark. Telst kæra því fram komin innan tilskilins kærufrests, sbr. 1.mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga.
Þá þykir rétt þegar í upphafi að víkja í stuttu máli að kærunni eins og hún er orðuð í máli þessu. Þar er þess krafist að ráðuneytið ógildi þá ákvörðun Blönduósbæjar að ganga ekki að lægsta tilboði 2. áfanga sundlaugarbyggingar á Blöndósi. Ljóst er að úrskurðarorð, ef fallist væri á slíka kröfu, fæli jafnframt í sér að að sveitarstjórn hefði verið skylt að semja við þann aðila sem lægsta tilboð átti. Ákvæði 103. gr. sveitarstjórnarlaga veita ráðuneytinu ekki heimild til að kveða á um slíka athafnaskyldu sveitarfélags. Mun því athugun og úrskurður ráðuneytisins lúta að lögmæti ákvörðunar sveitarstjórnar í heild sinni, eins og hún var tekin þann 11. júní 2009 um að hafna öllum framkomnum tilboðum.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins voru atvik þess með eftirfarandi hætti.
Í ársbyrjun 2009 mun bæjarstjórn Blönduósbæjar hafa ákveðið að ráðast í 2. áfanga sundlaugarbyggingar á Blönduósi. Af hálfu nokkurra fyrirtækja, þ.á m. Kráks ehf. og Stíganda ehf., var lagt fram sameiginlegt tilboð í verkið en við nánari skoðun kom í ljós að það var langt yfir þeirri kostnaðaráætlun sem áður hafði verið gerð af hönnuði verksins. Þann 10. mars 2009 tók bæjarstjórn Blönduósbæjar því þá ákvörðun að fara í svokallað lokað útboð og var bókun þess efnis samþykkt með 7 greiddum atkvæðum á fundi bæjarstjórnar þann dag.
Tvö tilboð bárust í verkið, annað frá Kráki ehf. og hitt frá Stíganda ehf. og voru tilboðin opnuð formlega kl. 12.00 þann 26. maí 2009. Reyndist tilboð Kráks ehf. 105% af kostnaðaráætlun en tilboð Stíganda ehf. 106% af kostnaðaráætlun. Í kjölfarið var óskað eftir því að Krákur ehf. legði fram ýmis gögn, þar á meðal staðfestingu á skuldleysi við opinbera aðila, skil á lífeyrissjóðsgjöldum og lista yfir starfsmenn sem vinna ættu verkið. Umbeðinna gagna var aflað og skilað en þar kom m.a. fram að Krákur ehf. stæði í skilum og að í félaginu væri nægilegt eigið fé til að takast á við verkefnið. Ekki verður séð að neinar athugasemdir hafi verið gerðar af hálfu sveitarfélagsins við framlögð gögn.
Á fundi bæjarstjórnar þann 11. júní 2009 var tekin sú ákvörðun að hafna báðum framkomnum tilboðum með svohljóðandi bókun:
Bæjarstjórn Blönduósbæjar samþykkir að hafna báðum tilboðum sem bárust í 2. áfanga sundlaugarbyggingarinnar þar sem þau eru yfir kostnaðaráætlun. Bæjarstjórn samþykkir að fela sundlaugarhóp og tæknideild Blönduósbæjar að annast byggingastjórn verksins og semja við verktaka um einstaka þætti.
Þann 9. júlí 2009 lagði Krákur ehf. fram kæru til kærunefndar útboðsmála með kröfu um að kærunefndin ákvarðaði félaginu bætur auk kostnaðar vegna reksturs málsins fyrir nefndinni. Niðurstaða kærunefndarinnar var sú að vísa bæri málinu frá þar sem lög um opinber innkaup nr. 84/2007 tækju ekki til ákvarðana sveitarfélaga ef fjárhæðin væri undir viðmunarfjárhæð EES. Úrskurður úrskurðarnefndarinnar var kveðinn upp þann 5. nóvember 2009 en að sögn Kráks ehf. var tilkynning um uppkvaðningu úrskurðarins ekki send Kráki ehf. fyrr en þann 16. janúar 2010.
Með stjórnsýslukæru, dags. 11. febrúar, kærði Krákur ehf. umrædda ákvörðun bæjarstjórnar Blönduósbæjar til ráðuneytisins.
Með bréfi, dags. 2. mars 2010 var Blönduósbæ gefið færi á að veita umsögn um framkomna kæru. Barst ráðuneytinu slík umsögn með bréfi dags. 13. apríl 2010.
Með bréfi, 21. apríl 2010, var Kráki ehf. gefið færi á að koma á framfæri andmælum við umsögn Blönduósbæjar. Andmæli kæranda bárust ráðuneytinu með bréfi, dags, 25. ágúst 2010. Taldi ráðuneytið andmælin þess eðlis að nauðsynlegt væri að fá nánari skýringar á þeim, sérstaklega hvað varðaði meint vanhæfi ákveðinna sveitarstjórnarmanna og var Kráki ehf. gerð grein fyrir því með bréfi dags. 30. ágúst 2010. Umbeðnar skýringar bárust ráðuneytinu með bréfi þann 7. september 2010.
Með bréfi, dags. 9. sept. 2010, gaf ráðuneytið Blönduósbæ kost á að koma á framfæri athugasemdum við andmæli Kráks ehf. og bárust þær ráðuneytinu þann 14. okt. 2010, með bréfi dags. sama dag.
Ráðuneytið sendi aðilum svo bréf, dags. 21. okt. 2010, þar sem tilkynnt var um að fyrirsjáanlegt væri að uppkvaðning úrskurðar myndi tefjast vegna mikilla anna í ráðuneytinu en ráðgert væri að ljúka málinu í desember 2010 eða janúar 2011.
Þá gaf ráðuneytið Blönduósbæ og þeim sveitarstjórnarmönnum sem vanhæfiskröfur beindust að sérstaklega færi á að tjá sig um þau atriði með bréfum, dags. 27. janúar 2011. Bárust þau sjónarmið ráðuneytinu með bréfi dags. 11. febrúar 2011 og viðbótargögn með tölvubréfi dags. 6. mars. 2011.
Kæra þessi hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.
III. Málsástæður og rök Kráks ehf.
Kærandi telur að með tilboði sínu hafi hann verið að taka þátt í lokuðu útboði og að við meðferð málsins yrði því farið að lögum og reglum um framkvæmd útboða. Það hafi því ekki verið bæjarstjórnar að ákveða hvort ætti að taka tilboðum eða hafna þeim. Almennir skilmálar eigi að gilda, sbr. IST 30 og lög um framkvæmd útboða nr. 65/1993. Kærandi hafi verið lægstbjóðandi og því hafi átt að ganga til samninga við hann um verkið. Telur Krákur ehf. að forsendur bæjarstjórnar séu ekki lögmætar enda komi ekkert fram um það í þeim skilmálum sem kynntir voru að bæjarstjórn geti hafnað tilboðum á þeim forsendum að lægsta tilboð sé of hátt. Þá telur Krákur ehf. að Blönduósbær hefði átt að hafna tilboðinu strax en ekki bíða með ákvörðunina í hálfan mánuð eftir að hann var búinn að fullnægja kröfum tæknideildar kærða og eftirlitsaðila verksins.
Krákur ehf. bendir á að engar reglur hafi verið settar innan Blönduósbæjar um framvæmd útboða á vegum Blönduósbæjar þó svo 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skyldi sveitarfélög til þess að setja sér slíkar reglur. Jafnframt bendir Krákur ehf. á að kostnaðaráætlun hafi ekki verið raunhæf miðað við núverandi aðstæður í þjóðfélaginu.
Krákur ehf. telur jafnframt að ákvörðun bæjarstjórnar sé byggð á ólögmætum forsendum. Bæjarfulltrúar séu meira og minna tengdir fyrirtækinu Stíganda ehf. auk þess sem a.m.k. einn bæjarfulltrúi hafi verið skráður undirverktaki í tilboði þess félags. Bæjarstjórnin hafi því verið vanhæf þegar hún ákvað að hafna tilboði kæranda.
Þann 11. júní 2009 hafi eftirfarandi bæjarfulltrúar verið mættir á fund bæjarstjórnar Blönduósbæjar: Valgarður Hilmarsson, Héðinn Sigurðsson, Jóna Fanney Friðriksdóttir, Jón Aðalsteinn Sæbjörnsson, Sigurlaug Markúsdóttir, Valdimar Guðmannsson og Kári Kárason.
Við afgreiðslu málsins hafi Valdimar Guðmannsson vikið sæti á þeim forsendum að bróðir eiginkonu hans, Þorgrímur Pálmason, hafi verið lykilstjórnandi í Stíganda ehf. á þessum tíma. Jafnframt hafi Jóna Fanney Friðriksdóttir vikið sæti en hún sé eiginkona starfsmanns Stíganda ehf. Varamenn hafi ekki verið kallaðir inn við afgreiðslu málsins.
Við afgreiðslu málsins í bæjarstjórn hafi fimm bæjarfulltrúar tekið þátt. Fyrir liggur að þeir hafi allir verið tengdir Stíganda ehf. í gegnum eignartengsl bæjarins að félaginu Ámundakinn ehf. en Blönduósbær eigi 11,12% hlut í því félagi samkvæmt ársreikningum. Samkvæmt ársreikningum sé Stígandi ehf. dótturfélag Ámundakinnar ehf. en stærstu einstöku hluthafarnir í Ámundakinn ehf. á þessum tíma hafi verið Byggðastofnun með 14,55% hlut, Húnavatnshreppur með 12,31%, Blönduósbær með 11,12% og Sölufélag A-Húnvetninga sf. með 10,89% hlut.
Um sérstök tengsl einstakra bæjarstjórnarmanna við Stíganda ehf. vill Krákur koma eftifarandi á framfæri:
Valgarður Hilmarsson hafi verið stjórnarformaður Ámundakinnar ehf. en það félag hafi átt meirihluta í Stíganda ehf. og Stígandi ehf. skráð í bókum félagsins sem dótturfélag þess.
Jón Aðalsteinn Sæbjörnsson sé eigandi Vélsmiðju Alla ehf. sem hafi verið undirverktaki Stíganda ehf. í útboðinu. Með því að afgreiða málið þeim hætti sem gert var hafi hann tryggt sér þann verkþátt með því að bæjarfélagið tæki verkið yfir. Sú hafi líka orðið raunin.
Sigurlaug Markúsdóttir sé eiginkona Hilmars Frímannssonar, starfsmanns hjá Vélsmiðju Alla ehf. Hann sé sonur Frímanns Hilmarssonar sem sé bróðir Valgarðs Hilmarssonar, stjórnarformanns Ámundakinnar ehf. móðurfélags Stíganda ehf. Eiginmaður Sigurlaugar sé því bróðursonur stjórnarformanns Ámundakinnar ehf.
Kári Kárason og Jón Aðalsteinn Sæbjörnsson hafi verið vinnufélagar, hafi þeir unnið saman til margra ára sem yfirmenn í fyrirtækinu Særún ehf. sem hafi verið í eigu föður Kára.
Krákur ehf. telur að hagsmunir einstakra bæjarstjórnarmanna og tengsl bæjarins við félagið Stíganda ehf. hafi ráðið úrslitum um ákvörðun bæjarfélagsins um að hafna tilboðunum. Hafi það komið vel í ljós eftir að ákvörðun bæjarins um að hafna tilboði Kráks ehf. hafi verið tekin. Þá hafi bærinn samið við Stíganda ehf. um að annast stóran hluta verksins auk þess sem hann hafi samið við Vélsmiðju Alla ehf. um þann verkþátt sem félagið bauð í sem undirverktaki Stíganda ehf. Þá er talið af hálfu Kráks ehf. að samið hafi verið við Ágúst Þór Bragason bæjarfulltrúa, sem ekki hafi setið hinn umdeilda fund, um hellulögn. Svo ótrúlega sem það hljóði þá sé hann jafnframt yfirmaður tæknideildar bæjarins.
Þá er tekið fram að í lok árs árið 2009, hafi Einar Kolbeinsson ásamt Þorgrími Pálmasyni, mági Valdimars Guðmannssonar sem vék sæti á fundinum 11. júní 2009, keypt meirihluta í Stíganda ehf. af Ámundakinn ehf. Hafi Einar verið ráðinn til Blönduósbæjar og settur yfir svokallaðan ,,Sundlaugarhóp“ og hafi markað með honum stefnuna um hvernig staðið skyldi að málum með sundlaugina.
Hvað varðar umsögn Blönduósbæjar tekur Krákur ehf. fram að sú ákvörðun bæjarstjórnar að ganga ekki til samninga við Krák ehf. sé stjórnsýsluákvörðun. Á fyrri fundum hafi verið búið að ákveða að hafna sameiginlegu tilboði í verkið og að láta fara fram lokað útboð. Opnun tilboða hafi farið fram og leitað gagna hjá Kráki ehf. um hvort fyrirtækið uppfyllti öll skilyrði útboðsins. Enginn vafi hafi leikið á því að fyrirtækið hafi uppfyllt bæði fagleg og fjárhagsleg skilyrði útboðsins. Þegar komið hafi verið að undirritun verksamnings hafi Blönduósbær gripið inn í og tekið hina umdeildu ákvörðun. Í útboðsskilmálum hafi ekki verið neinn fyrirvari um að bæjarstjórn eða aðrar stofnanir bæjarins gætu hafnað tilboðinu eða hætt við útboðið.
Með því að hafna samningi við Krák ehf. hafi verið ákveðið að svipta fyrirtækið lögmætum rétti til að vinna það verk sem boðið hafði verið út og fela það aðila sem hærra bauð í verkið. Verkið hafi svo meira og minna verið unnið af Stíganda ehf. og þeim undirverktökum sem bauð með því félagi í verkið.
Krákur ehf. telur að málefnaleg sjónarmið hafi ekki ráðið ákvörðun Blönduósbæjar. Fyrir stjórn sveitarfélagsins hafi einungis legið kostnaðaráætlun sem hafi verið vanmetin enda hafði aðilum á svæðinu, þ.m.t. Kráki ehf., verið boðið að bjóða sameiginlega í verkið. Það tilboð hafi verið 150% af kostnaðaráætlun sem bæjarstjórn hafi fundist of hátt. Með útboðinu hafi það lækkað í 105% og 106% af kostnaðaráætlun.
Krákur ehf. staðhæfir að engin önnur gögn en kostnaðaráætlun hafi legið fyrir þegar ákvörðun bæjarstjórnarinnar um að hafna samningi við félagið hafi verið tekin.
Telur Krákur ehf. að með því að a.m.k. þrír sveitarstjórnarmenn hafi verið vanhæfir hafi með töku hinnar umdeildu ákvörðunar í raun verið búin til leið framhjá útboðinu svo Stígandi ehf. og undirverktakar þess félags gætu fengið verkið.
Hvað varðar rök Blönduósbæjar um að ráðuneytið geti aðeins fjallað um stjórnvaldsákvarðanir, en hin umdeilda ákvörðun sé einkaréttarlegs eðlis, bendir Krákur ehf. á að ákvörðunin hafi falið í sér óeðlilegt inngrip og teljist því stjórnvaldsákvörðun. Þar fyrir utan telur Krákur ehf. engan vafa leika á því að ráðuneytið geti fjallað um hæfi sveitarstjórnarmanna og um ýmsar formreglur við ákvarðanatöku, þ.m.t. hvort ákvörðun hafi verið málefnaleg og hvort löglega hafi verið að henni staðið. Þá telur Krákur ehf. að fyrirtækið eigi rétt á að fá úr því skorið hvort sveitarfélagið hafi með því að setja sér ekki reglur um framkvæmd útboða komið sér hjá því að virða viðurkenndar leikreglur á sviði útboðsmála.
IV. Málsástæður og rök Blönduósbæjar
Blönduósbær vekur athygli ráðuneytisins á því að frumskilyrði þess að ráðuneytið taki mál til úrskurðar skv. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 sé að ákvörðun sú sem kærð sé teljist stjórnvaldsákvörðun. Ákvarðanir sem séu alfarið einkaréttarlegs eðlis verði því ekki kærðar til ráðuneytisins með vísan til 103. gr. laganna, sbr. m.a. úrskurði ráðuneytisins frá 9. ágúst 2001, 29. júlí 2003 og 22. ágúst 2003.
Blönduósbær telur augljóst að ákvörðun bæjarstjórnar um að hafna öllum tilboðum í 2. áfanga sé ekki stjórnvaldsákvörðun heldur einkaréttarleg ákvörðun sem lúti almennum reglum fjármunaréttar. Því til stuðnings er bent á úrskurð ráðuneytisins frá 18. maí 2005. Í ljósi þess að ákvörðun Blönduósbæjar geti ekki talist stjórnvaldsákvörðun er gerð sú krafa að kæru Kráks ehf. verði vísað frá ráðuneytinu.
Í tilefni af fyrirspurn ráðuneytisins um hvort sveitarfélagið hafi sett sér innkaupareglur skv. 2. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 vill Blönduósbær taka fram að sérstakar innkaupareglur hafi ekki verið samþykktar í bæjarstjórn Blönduósbæjar, en ákveðið hafi verið að hefja undirbúning að gerð slíkra reglna. Ástæða sé þó til að taka fram að útboð hafi ekki oft verið framkvæmd hjá sveitarfélaginu og af þeirri ástæðu hafi sérstakar útboðsreglur ekki komið til umræðu fyrr. Þá áréttar Blönduósbær að ákveðið hafi verið að hafna öllum tilboðum í umræddu útboði þar sem þau hafi verið yfir kostnaðaráætlun. Blönduósbær telur augljóst að þetta hafi verið heimilt hvort sem ákvörðunin hafi verið stjórnvaldsákvörðun eða einkaréttarlegs eðlis.
Af hálfu Blönduósbæjar er því mótmælt harðlega að tilgreindir sveitarstjórnarmenn hafi verið vanhæfir til að taka hina umdeildu ákvörðun. Því er einnig mótmælt að meint vanhæfi geti leitt til ógildingar á ákvörðun varnaraðila.
Bent er á að þann 1. desember 2009 hafi íbúafjöldi Blönduósbæjar verið 879. Eðli málsins samkvæmt séu því mikil tengsl á milli íbúa vegna nálægðarinnar og í gegnum starf og tómstundir íbúanna. Of strangar hæfisreglur í slíku sveitarfélagi geti því hæglega lamað alla stjórnsýslu enda hafi verið sérstaklega tekið fram í athugasemdum við hæfisreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að fámenn sveitarfélög gætu ekki staðið undir svo ströngum hæfisreglum.
Í ljósi íbúafjölda sveitarfélagsins og stærðar sveitarfélagsins sé fráleitt að Kári Kárason hafi verið vanhæfur til að taka ákvörðun um að hafna áðurnefndum tilboðum enda geti samstarf aðila eitt og sér ekki leitt til vanhæfis einkum í svo fámennu sveitarfélagi.
Vélsmiðja Alla ehf. hafi verið undirverktaki hjá Stíganda ehf. og Blönduósbæ enda fáar vélsmiðjur í Blönduósbæ og næsta nágrenni. Hin umdeilda ákvörðun Blönduósbæjar hafi því ekki varðað Jón Aðalstein Snæbjörnsson svo sérstaklega að ætla mætti að viljaafstaða hans hafi mótast að einhverju leyti þar af. Af sömu ástæðu hafi Valgarður Hilmarsson ekki talist vanhæfur vegna fjarlægra tengsla við starfsmann Vélsmiðju Alla ehf.
Stjórnarseta Valgarðs Hilmarssonar í Ámundakinn ehf., móðurfélagi Stíganda ehf., geti jafnframt ekki leitt til vanhæfis hans, þar sem ákvörðun varnaraðila hafi ekki varðað hann svo sérstaklega að ætla mætti að viljaafstaða hans hafi mótast að einhverju leyti þar af. Því til stuðnings er bent á að Valgarður Hilmarsson hafi verið skipaður í stjórn Ámundakinnar ehf. af Byggðastofnun og hafi hvorki sérstaklegra né verulegra fjárhagslegra framtíðarhagsmuna að gæta vegna félagsins eða Stíganda ehf.
Þá er bent á það af hálfu Blönduósbæjar að hin umdeilda ákvörðun hafi verið tekin þann 11. júní 2009 og tilboð Kráks ehf. og Stíganda ehf. hafi verið umfram kostnaðaráætlun en vonir hefðu staðið til þess að þau yrðu undir kostnaðaráætlun. Í framhaldinu hafi sundlaugarhópi og tæknideild Blönduósbæjar verið falið að annast byggingastjórn verksins og semja við verktaka um bygginguna. Það hafi leitt til þess að kostnaður við verkið hafi lækkað verulega.
Þar sem verkið sé hafið sé augljóst að ekki sé unnt að ógilda ákvörðun varnaraðila og þar af leiðandi að skylda hann til að semja við annað hvort Stíganda ehf. eða Krák ehf. um verkið. Þá verði varnaraðili ekki skyldaður til að semja við þá aðila sem tóku þátt í útboðinu þar sem honum hafi verið heimilt í samræmi við almennar reglur útboðsréttar að hafna öllum tilboðum.
Meint vanhæfi umræddra aðila hafi jafnframt ekki með það að gera að tilboðunum hafi verið hafnað. Tilboðunum hafi einfaldlega verið hafnað þar sem þau hafi verið hærri en kostnaðaráætlun útboðsins.
V. Málsástæður og sjónarmið sveitarstjórnarmanna um meint vanhæfi
Jón Aðalsteinn Snæbjörnsson telur rangt að einkahlutafélag hans, Vélsmiðja Alla ehf., hafi verið undirverktaki Stíganda ehf. og Kráks ehf. í hinu umdeilda útboði enda hafi hann ekki verið aðili að tilboðum félaganna. Hið rétta sé að Vélsmiðja Alla ehf. hafi gert félögunum tilboð um að taka þátt í framkvæmd þeirra vegna 2. áfanga sundlaugarbyggingarinnar en tilboðunum hefði ekki verið svarað þegar sveitarstjórn Blönduósbæjar tók hina umdeildu ákvörðun. Honum hafi því verið ókunnugt um hvort félögin myndu ganga til samninga við einkahlutafélag hans eða einhvers annars. Þar sem Vélsmiðja Alla ehf. hafði ekki fengið svar við tilboðum sínum um að taka þátt í framkvæmd sundlaugarbyggingarinnar á Blönduósi hafi það verið mat Jóns Aðalsteins að hann hefði engra hagsmuna að gæta í útboði Blönduósbæjar enda hafi ekki verið loku fyrir það skotið að félögin semdu við annan verktaka.
Sigurlaug Markúsdóttir telur sig ekki hafa verið vanhæfa vegna umræddrar ákvörðunar sveitarstjórnar Blönduósbæjar. Við mat á hæfi hennar verði að líta til þess að eiginmaður hennar, Hilmar Frímannsson, sé einungis starfsmaður Vélsmiðju Alla ehf. og geti því ekki talist aðili að tilboði eða starfsemi félagsins.
Hvað varði tengsl Sigurlaugar Markúsdóttur við Valgarð Hilmarsson bendi hún á að skv. 3. tl. sbr. 2. tl. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 teljist Valgarður vera mægður henni sem skyldmenni að öðrum lið til hliðar. Hæfisregla sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 geri hins vegar ekki jafn strangar hæfiskröfur og ákvæði stjórnsýslulaga þar sem minni sveitarfélög eins og Blönduósbær hafi ekki verið talin geta staðið undir svo ströngum reglum.
Samkvæmt sveitarstjórnarlögum beri sveitarstjórnarmanni einungis að víkja sæti við meðferð og afgreiðslu máls þegar það varðar hann eða nána venslamenn hans ,,svo sérstaklega að almennt má ætla að viljaafstaða hans mótist að einhverju leyti þar af“, sbr. 19. gr. laganna. Þar sem Valgarður Hilmarsson hafi setið í stjórn Ámundakinnar ehf. fyrir hönd Byggðastofnunar, sem hafi átt hlut í Stíganda ehf., hafi það verið mat Sigurlaugar að Valgarður hefði engra hagsmuna að gæta af ákvörðun sveitarstjórnar Blönduósbæjar.
Að öllu framangreindu virtu hafi það verið mat Sigurlaugar Markúsdóttur, sem og annarra sveitarstjórnarmanna, að engin hætta væri á því að viljaafstaða hennar myndi mótast af framangreindum tengslum.
Kári Kárason metur það sem svo að ,,vinátta“ hans við Jón Aðalstein Snæbjörnsson sé ekki það náin að hún valdi vanhæfi hans endi helgist hún m.a. af fámenni Blönduósbæjar þar sem ,,allir þekkja alla.“ Vinátta hans ein og sér hafi því ekki getað leitt til vanhæfis hans þegar umrædd ákvörðun var tekin. Því til stuðnings er m.a. vísað til álits umboðsmanns Alþingis í málum nr. 1453/1995 og 2275/1997.
VI. Álit og niðurstaða ráðuneytisins
1. Áður en unnt er að taka mál þetta til meðferðar verður að taka afstöðu til þess hvort málið fellur undir úrskurðarvald ráðuneytisins. Í 1. mgr. 103. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 segir að ráðuneytið skuli úrskurða um ýmis vafaatriði sem upp kunna að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna en það skerði þó eigi rétt aðila til þess að höfða mál fyrir dómstólum. Ákvæðið hefur verið túlkað sem svo að þar undir eigi aðeins þær athafnir sveitarfélaga sem framkvæmdar eru í skjóli stjórnsýsluvalds. Er það og í samræmi við 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 39/1993 en þar segir að stjórnsýslulögin gildi þegar stjórnvöld, þar á meðal stjórnsýslunefndir, taki ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Þær ákvarðanir, t.d. þær sem eru einkaréttarlegs eðlis sem ekki eru teknar í skjóli stjórnsýsluvalds, teljast því ekki stjórnvaldsákvarðanir og falla þar með almennt utan gildissviðs stjórnsýslulaga (sjá einnig Páll Hreinsson, Stjórnsýslulögin – skýringarrit, Reykjavík, 1994, bls. 44). Í athugasemdum við 2. gr. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum nr. 37/1993 eru kaup á vörum og þjónustu, þar með talin gerð samninga við verktaka, nefnd í dæmaskyni sem ákvarðanir sem teljast einkaréttarlegs eðlis og falla því utan gildissviðs stjórnsýslulaga.
Þó er tekið fram í 3. mgr. 2. gr. stjórnsýslulaga að ákvæði II. kafla laganna um sérstakt hæfi gildi einnig um gerð samninga einkaréttarlegs eðlis og verður að telja það sama eiga við um ákvæði 19. gr. sveitarstjórnarlaga um hæfi sveitarstjórnarmanna. Auk þess kunna að gilda við meðferð slíkra mála ýmsar óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins, til dæmis sem snerta undirbúning og rannsókn mála, skyldu til að byggja ákvarðanir í stjórnsýslu á málefnalegum sjónarmiðum og gæta jafnræðis milli borgaranna (sjá einnig álit umboðsmanns Alþingis nr. 4478/2005).
Hin kærða ákvörðun lýtur að því að þann 11. júní 2009 ákvað bæjarstjórn Blönduósbæjar að taka ekki lægsta tilboði í 2. áfanga sundlaugarbyggingar á Blönduósi og þar með hafna því að ganga til samninga við Krák ehf. Val sveitarfélags á viðsemjanda verksamnings að undangengnu útboði telst vera ákvörðun einkaréttarlegs eðlis og á það sama við þótt sveitarstjórn ákveði að hafna öllum framkomnum tilboðum. Fellur efni slíkrar ákvörðunar því utan úrskurðarvalds ráðuneytisins.
Hið sama á við um þýðingu þess að Blönduósbær hafi ekki sett sérstakar innkaupareglur þegar útboðið fór fram svo sem skylt er skv. 2. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 en þau lög heyra undir yfirstjórn fjármálaráðherra, sbr. 84. gr. laganna, og er það á verksviði kærunefndar útboðsmála að leysa úr ágreiningsmálum vegna ætlaðra brota á þeim sbr. 91. gr. laganna (sjá einnig álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 5646/2009).
Í samræmi við það sem áður hefur verið rakið getur ráðuneytið þó tekið til skoðunar hvort gætt hafi verið að ýmsum óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttarins sem og reglum 19. gr. sveitarstjórnarlaga um hæfi sveitarstjórnarmanna. Mun ráðuneytið því taka málið til meðferðar en takmarka athugun sína við þessi atriði.
Með vísan til málavaxta og þeirra ágreiningsatriða sem uppi eru í máli þessu mun ráðuneytið því fyrst og fremst taka til skoðunar:
- hvort ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið þeirri niðurstöðu sveitarstjórnar Blönduósbæjar að hafna öllum framkomnum tilboðum og
- hvort einhver sveitarstjórnarmanna hafi verið vanhæfur til töku hinnar umdeildu ákvörðunar, sbr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga.
2. Áður er en lengra er haldið þykir hins vegar rétt að mati ráðuneytisins að gera stuttlega grein fyrir þeim fundi bæjarstjórnar Blönduósbæjar sem hin umdeilda ákvörðun var tekin á og kanna hvort að honum hafi verið staðið með réttum hætti. Ákvörðun um að hafna öllum framkomnum tilboðum í 2. áfanga sundlaugarbyggingar var sem fyrr segir tekin á fundi bæjarstjórnar þann 11. júní 2009. Um 3. lið fundarins segir svo í fundargerð bæjarstjórnar:
3. Sundlaugarframkvæmd
Jóna Fanney Friðriksdóttir leggur fram eftirfarandi bókun: „Sbr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga víkur undirrituð sæti við meðferð og afgreiðslu liðar 3 sem er á dagskrá bæjarstjórnar vegna tengsla við annað fyrirtækið í útboði þessu í gegnum sambýlismann minn.“
Einnig tekur Valdimar Guðmannsson fram að hann telji sig vanhæfan undir þessum lið og víkja þau Jóna Fanney og Valdimar af fundi.
Til fundarins eru mættir þeir Stefán Árnason, Guðmundur Haraldsson og Ágúst þór Bragason. Ágúst Þór fór yfir ferlið sem undan er gengið varðandi útboð í 2. Áfanga sundlaugarbyggingar.
Valgarður tók til máls og sagðist meðal annars hafa orðið fyrir vonbrigðum með framgang mála varðandi þetta ferli, en tilgangurinn hefði verið sá að láta heimamenn njóta verksins í ljósi erfiðra tíma í þjóðfélaginu.
Forseti bar fram eftirfarandi bókun: „Bæjarstjórn Blönduósbæjar samþykkir að hafna báðum tilboðum sem bárust í 2. áfanga sundlaugarbyggingarinnar þar sem þau eru yfir kostnaðaráætlun. Bæjarstjórn samþykkir að fela sundlaugarhóp og Tæknideild Blönduósbæjar að annast byggingarstjórn verksins og semja við verktaka um einstaka þætti.“ Bókunin var samþykkt með 4 atkvæðum, af þeim Jóni Aðalsteini Sæbjörnssyni, Valgarði Hilmarssyni, Sigurlaugu Markúsdóttur, og Kára Kárasyni 1.sat hjá Héðinn Sigurðsson.
Til fundarins mættu 7 bæjarfulltrúar, þau Héðinn Sigurðsson, Jón Aðalsteinn Sæbjörnsson, Jóna Fanney Friðriksdóttir, Kári Kárason, Sigurlaug Markúsdóttir, Valdimar Guðmannsson og Valgarður Hilmarsson. Svo sem að framan greinir gerðu þau Jóna Fanney og Valdimar grein fyrir vanhæfi sínu og viku af fundi þegar 3. liður hans var tekinn til umræðu og atkvæðagreiðslu.
Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga getur sveitarstjórn enga ályktun gert nema meira en helmingur sveitarstjórnarmanna sé á fundi og var það skilyrði uppfyllt í þessu tilviki. Ekki er gerð krafa í sveitarstjórnarlögum um að kallaðir séu inn varamenn þegar aðalmenn víkja sæti vegna umfjöllunar um einstaka liði. Þar sem enginn ágreiningur er um boðun fundarins og form hans verður ekki annað ráðið en að hann teljist löglegur hvað framangreind atriði varðar.
3. Þá er því haldið fram af hálfu Kráks ehf. að málefnaleg sjónarmið hafi ekki búið að baki ákvörðun bæjarstjórnar Blönduósbæjar. Fyrir bæjarstjórn hafi einungis legið kostnaðaráætlun sem hafi verið vanmetin auk þess sem tilboð þau sem fram komu að undangengnu útboði hafi verið 105% og 106% af kostnaðaráætlun samanborið við hið sameiginlega tilboð sem aðilar á svæðinu höfðu áður gert og var 150% af kostnaðaráætlun.
Í fundargerð bæjarstjórnar Blönduósbæjar frá 11. júní 2009 kemur fram að bæjarstjórn hafi ákveðið að hafna báðum framkomnum tilboðum með vísan til þess að þau hafi verið yfir kostnaðaráætlun. Var í kjölfarið samþykkt að fela sundlaugarhópi og tæknideild Blönduósbæjar að annast byggingarstjórn verksins og semja við verktaka um einstaka þætti. Að mati ráðuneytisins telst það lögmætt og málefnalegt sjónarmið að byggja val á viðsemjanda á sjónarmiðum um það hvernig eignir og fjármunir sveitarfélagsins nýtast með sem bestum hætti (sjá einnig álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4478/2005).
Einnig ber að líta til þess að í 14. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993 segir að sé um lokað útboð að ræða sé kaupanda einungis heimilt að taka hagstæðasta tilboði eða hafna þeim öllum. Verður samkvæmt þessu að telja að bæjarstjórn Blönduósbæjar hafi verið heimilt að fara þá leið að hafna öllum framkomnum tilboðum.
4. Því er haldið fram af hálfu Kráks ehf. að tilteknir sveitarstjórnarmenn, þau Jón Aðalsteinn Sæbjörnsson, Kári Kárason, Sigurlaug Markúsdóttir og Valgarður Hilmarsson, hafi verið vanhæf til að taka þátt í hinni umdeildu ákvarðanatöku bæjarstjórnar Blönduósbæjar. Auk þess hafi bæjarstjórnin öll verið vanhæf vegna eignatengsla sveitarfélagsins við Ámundakinn ehf., móðurfélags Stíganda ehf. sem átti annað þeirra tilboða sem hafnað var.
Um hæfi sveitarstjórnarmanna og annarra þeirra er starfa við stjórnsýslu sveitarfélaga er fjallað í 1. mgr. 19. gr sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, en þar segir:
Sveitarstjórnarmanni ber að víkja sæti við meðferð og afgreiðslu máls þegar það varðar hann eða nána venslamenn hans svo sérstaklega að almennt má ætla að viljaafstaða hans mótist að einhverju leyti þar af.
Í ákvæðinu felst að sérhver sveitarstjórnarmaður er vanhæfur við meðferð og afgreiðslu máls svo framarlega sem vanhæfisásæður eru fyrir hendi. Ljóst er að hugtakið mál verður í þessu sambandi skýrt svo að með því sé ekki eingöngu vísað til mála sem lokið verður af hálfu sveitarstjórnar með ákvörðun um réttindi eða skyldu manna, sbr. 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, heldur ber að skilja það í samræmi við önnur ákvæði sveitarstjórnarlaga, sbr. 16. gr. og 2. mgr. 20. gr., þar sem hugtakið vísar til þeirra málefna sem tekin hafa verið á dagskrá sveitarstjórnarfundar (sjá einnig álit umboðsmanns Alþingis í málum nr. 4572/2005 og 3521/2002).
Gildissvið ákvæðis 19. gr. sveitarstjórnarlaga er því nokkuð rýmra en gildissvið hæfisreglna stjórnsýslulaga. Hins vegar er ávallt rétt við túlkun og beitingu hæfisreglna sveitarstjórnarlaga að hafa í huga þann tilgang sem hæfisreglum er ætlað í stjórnsýslunni. Markmið hæfisreglna er fyrst og fremst það að stuðla að málefnalegri stjórnsýslu og skapa traust á milli stjórnsýslunnar og borgaranna þannig að þeir sem hlut eiga að máli og almenningur allur geti treyst því að stjórnvöld leysi úr málum á hlutlægan hátt. Þannig hefur verið talið að í hæfisreglum felist annars vegar svokölluð öryggisregla, þ.e. að ákvörðun verði bæði rétt og lögmæt, og traustregla hins vegar, sem felur í sér að almenningur og aðrir sem að hlut eiga að máli hafi ekki ástæðu til að draga í efa að ákvörðun byggist á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum.
Samkvæmt hinni matskenndu hæfisreglu í 1. mgr. 19. gr. ber sveitarstjórnarmanni að víkja sæti við meðferð og afgreiðslu máls þegar það varðar hann eða nána venslamenn hans svo sérstaklega að almennt megi ætla að viljaafstaða hans mótist að einhverju leyti þar af. Til þess að sveitarstjórnarmaður teljist vanhæfur á grundvelli fyrrgreindrar reglu hefur verið talið að hann verði að hafa einstaklegra hagsmuna að gæta af úrlausn málsins auk þess sem eðli og vægi hagsmunanna verður að vera þess háttar að almennt verði talin hætta á að ómálefnaleg sjónarmið geti haft áhrif á ákvörðunina. Þannig þarf að meta hversu verulegir hagsmunirnir eru og hversu náið þeir tengjast viðkomandi og úrlausnarefni málsins og hvort þátttaka hans í afgreiðslu máls geti valdið efasemdum út á við. Þá verða hagsmunirnir að vera sérstakir og/eða verulegir samanborið við hagsmuni annarra íbúa sveitarfélagsins (sjá einnig álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2110/1997).
4.1 Ekki verður fallist á að sveitarstjórn í heild sinni eða einstakir sveitarstjórnarmenn geti orðið vanhæfir til afgreiðslu máls þá þegar af þeirri ástæðu að málið varði eignir eða fjárhag sveitarfélagsins, þ.m.t. eignahluta sveitarfélagsins í fyrirtækjum eða félögum. Þvert á móti er það á meðal hlutverka sveitarstjórnarmanna sem kjörinna fulltrúa að fjalla um og taka ákvarðanir um fjárhag sveitarfélags og eignir þess og verður ekki séð hvernig því hlutverki verður fram komið ef að sveitarstjórn hefur ekki heimild vegna hæfisreglna að fjalla um eignir sveitarfélagsins. Að sama skapi þykir rétt að benda á að ekki er gert ráð fyrir þeim möguleika í sveitarstjórnarlögum að sveitarstjórn í heild sinni geti orðið vanhæf. Ekki verður heldur annað ráðið af 19. gr. laganna en að sveitarstjórnarfulltrúar teljist hæfir til að taka þátt í meðferð máls nema einhver þau tilvik sem þar eru talin eigi við.
4.2 Af hálfu Kráks ehf. er því fram haldið að Jón Aðalsteinn Sæbjörnsson hafi verið vanhæfur við meðferð málsins þar sem hann sé eigandi og fyrirsvarsmaður Vélsmiðju Alla ehf. sem hafi verið undirverktaki Stíganda ehf. í útboðinu. Blönduósbær andmælir þessari staðhæfingu með þeim rökum að Vélsmiðja Alla ehf. hafi verið undirverktaki hjá Stíganda ehf., enda séu fáar vélsmiðjur í Blönduósbæ og næsta nágrenni. Hin umdeilda ákvörðun Blönduósbæjar hafi því ekki varðað Jón Aðalstein svo sérstaklega að ætla mætti að viljaafstaða hans hafi mótast að einhverju leyti þar af.
Í gögnum málsins liggja fyrir upplýsingar Kráks ehf. vegna útboðs á sundlaug Blönduóss, 2. áfanga. Þar eru m.a. upplýsingar um byggingarstjóra, undirverktaka, helstu tæki og búnað, helstu verk og listi yfir starfsmenn. Þar kemur fram að Vélsmiðja Alla ehf. sé undirverktaki Kráks ehf. og muni sjá um loftræstingu. Jafnframt er í gögnum málsins að finna sambærilegar upplýsingar vegna tilboðs Stíganda ehf. og er Vélsmiðja Alla ehf. einnig tilgreind þar sem undirverktaki vegna loftræstilagna. Þá kemur fram í umsögn Blönduósbæjar að Vélsmiðja Alla ehf. hafi verið undirverktaki hjá Stíganda ehf. sem og Blönduósbæ, enda séu fáar vélsmiðjur í Blönduósbæ og næsta nágrenni.
Miðað við þessar upplýsingar er ljóst að Vélsmiðja Alla ehf. var tilgreindur sem undirverktaki í báðum framkomnum tilboðum og hafði að auki starfað að einhverju marki fyrir Blönduósbæ. Að mati ráðuneytisins verður ekki annað talið en að fjárhagslegir hagsmunir hafi kunnað að vera í húfi fyrir fyrirtæki Jóns Aðalsteins þegar hin umdeilda ákvörðun var tekin, jafnvel þó svo að fyrirtæki hans hafi ekki með beinum hætti verið aðili að málinu. Breytir þar engu um þó að atkvæði Jón Aðalsteins hafi fallið á þann veg að rétt væri að hafna báðum framkomnum tilboðum enda samþykkti bæjarstjórn um leið að fela sundlaugarhópi og tæknideild Blönduósbæjar að annast byggingarstjórn og semja við verktaka um einstaka þætti. Fram hefur komið í umsögn Blönduósbæjar um meint vanhæfi Jón Aðalsteins vegna Vélsmiðju Alla ehf. sem undirverktaka hjá Stíganda ehf. að fáar vélsmiðjur séu í Blönduósbæ og næsta nágrenni. Verður sú yfirlýsing Blönduósbæjar ekki skilin öðruvísi en svo en að líkur hafi alltaf verið á því, jafnvel þó að báðum tilboðum væri hafnað, að Vélsmiðja Alla ehf. hlyti verksamning um loftræstingu í ljósi þess hversu fáar vélsmiðjur væru á svæðinu. Hefur þessi skilningur ráðuneytisins jafnframt stoð í því að skv. fundargerð framkvæmdahóps um byggingu sundlaugar, dags. 18. júní 2009, var Vélsmiðja Alla ehf. eini aðilinn sem samþykkt var að ganga til viðræðna við um umræddan verkþátt. Verður því talið að málefni Vélsmiðju Alla ehf. hafi verið í svo nánum tengslum við töku hinar kærðu ákvörðunar að Jóni Aðalsteini hafi borið að víkja sæti við þá umfjöllun.
Verður og að telja að Jón Aðalsteinn, sem eigandi Vélsmiðju Alla ehf., hafi átt samkeppnishagsmuna að gæta í málinu enda framkomið í málinu að Vélsmiðja Alla ehf. hafði áhuga á því að taka að sér umræddan verkþátt og hafði gert bæði Stíganda ehf. og Kráki ehf. tilboð þar að lútandi. Breytir þar engu um þó að fram komi í mál Jóns Aðalsteins að honum hafi verið ókunnugt um hvort tilboðin yrðu samþykkt þegar hin kærða ákvörðun var tekin og ekki hafi verið útilokað að félögin myndu ganga til samninga við annað fyrirtæki. Verður enda að telja ljóst að við umfjöllun um þau tilboð sem fram komu hefði Jón Aðalsteinn ávallt haft til úrlausnar málefni sem annað hvort varðaði fyrirtæki hans eða fyrirtæki sem hlotið hefði verksamning sem fyrirtæki hans hefði sóst eftir.
Að framangreindu virtu verður að telja að afgreiðsla umrædds máls hafi varðað Jón Aðalstein Snæbjörnsson svo sérstaklega að almennt megi ætla, í skilningi 1. mgr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga, að viljaafstaða hans hafi mótast að einhverju leyti þar af og því hafi honum borið að víkja sæti við meðferð þess. Ber þar ekki síst að hafa í huga það sem áður hefur verið rakið að markmið hæfisreglna er ekki einungis að tryggja að ákvörðun sé lögmæt og tekin á grundvelli málefnalegra sjónarmiða heldur einnig að ákvarðanatöku sé hagað með þeim hætti að almennt sé hún til þess fallin að skapa traust almennings og að ekki sé ástæða til að draga lögmæti hennar í efa.
4.3 Þá er af hálfu Kráks ehf. haldið fram að Kári Kárason hafi verið vanhæfur við meðferð málsins þar sem Kári og Jón Aðalsteinn Snæbjörnsson hafi verið vinnufélagar og hafi unnið saman til margra ára sem yfirmenn í fyrirtækinu Særúnu ehf. sem hafi verið í eigu föður Kára. Ráðuneytið hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að Jón Aðalsteinn hafi verið vanhæfur til töku hinnar kærðu ákvörðunar.
Að mati ráðuneytisins verður sveitarstjórnarmaður almennt ekki vanhæfur til meðferðar máls þó að hann sé samstarfsmaður annars sveitarstjórnarmanns sem telst vanhæfur og ennþá síður ef þeir eru fyrrum samstarfsmenn. Jafnframt hefur verið litið svo á að til að vinátta valdi vanhæfi nægi ekki að um kunningskap sé að ræða eða að fyrir hendi séu þær aðstæður sem gjarnan eru á fámennum stöðum að ,,allir þekki alla“ heldur verði vináttan að vera náin (sjá Páll Hreinsson, Hæfisreglur stjórnsýslulaga, Reykjavík 2005, bls. 622-623). Er ekkert fram komið í málinu sem bendir til þess að afstaða Kára Kárasonar hafi í nokkru ráðist af tengslum hans við Jón Aðalstein eða að um nána vináttu þeirra hafi verið að ræða og verður því ekki fallist á að hann hafi verið vanhæfur til töku hinnar kærðu ákvörðunar.
4.4 Af hálfu Kráks ehf. er því fram haldið að Valgarður Hilmarsson hafi verið vanhæfur til meðferðar málsins í sveitarstjórn þar sem hann hafi verið stjórnarformaður Ámundakinnar ehf. á þessum tíma en það félag hafi átt meirihluta í Stíganda ehf. og Stígandi ehf. skráð í bókum félagsins sem dótturfélag þess.
Fyrir liggur að þegar hin kærða ákvörðun var tekin var Valgarður stjórnarformaður Ámundakinnar ehf. en stærstu hluthafar þess félags þann 8. júní 2009 voru skv. hluthafaskrá Byggðastofnun með 13,16% eignarhluta, Húnavatnshreppur með 11,13%, Blönduósbær með 10,05% og Sölufélag A-Húnvetninga svf. með 9,85%. Aðrir hluthafar áttu minna.
Í ársreikningi Stíganda ehf. fyrir árið 2008, sem staðfestur var þann 27. maí 2009 af stjórn og framkvæmdastjóra félagsins, kemur svo fram að í lok ársins 2008 hafi Ámundakinn ehf. farið með 53,02% eignahlut í félaginu. Hefur ráðuneytið fengið staðfestingu Blönduósbæjar á því að sá eignarhlutur hafi ekki tekið breytingum fyrir 11. júní 2009 er hin kærða ákvörðun var tekin.
Óumdeilt er að Valgarður Hilmarsson var stjórnaformaður Ámundakinnar ehf. á þeim tíma sem hin kærða ákvörðun var tekin og telst því hafa verið fyrirsvarsmaður félagsins í skilningi sveitarstjórnarlaga. Fyrir liggur jafnframt að hann sat í stjórn félagsins sem fulltrúi Byggðastofnunar.
Ljóst er þannig að Ámundakinn ehf. var á þessum tíma móðurfélag Stíganda ehf. og var langstærsti hluthafi þess með 53,02%. Er ekki óvarlegt að líta svo á að Ámundakinn ehf. hafi haft hagsmuna að gæta við úrlausn málsins þótt það geti ekki talist aðili málsins með beinum hætti. Ákvæði 1. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hefur verið skýrt svo að þegar starfsmaður stjórnvalds er þannig fyrirsvarsmaður félags, sem á hlut í hlutafélagi sem er aðili máls eða á sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta, geti hann orðið vanhæfur á grundvelli svipaðra sjónarmiða og ef hann sjálfur færi með eignarhlutinn. Sá munur er þó hér á að tengslin við hina fjárhagslegu hagsmuni af hlutafjáreigninni eru fjarlægari (sjá Páll Hreinsson, Hæfisreglur stjórnsýslulaga, Reykjavík, 2005, bls. 668). Þó svo að hæfisreglum sveitarstjórnarlaga sé ekki ætlað að hafa jafnvíðtækt gildissvið og stjórnsýslulögum þá þykir ekki óvarlegt að ætla að sömu sjónarmið liggi þar að baki. Hefur sá skilningur m.a. stoð í úrskurði ráðuneytisins frá 7. janúar 2005, FEL4090054/1001, og áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3521/2002.
Þegar um er að ræða tengsl sveitastjórnarfulltrúa við lögaðila skiptir meginmáli hvort tengslum sé svo háttað að almennt megi ætla að raunveruleg hætta sé á því að viljaafstaða fulltrúans mótist að einhverju leyti af hagsmunum lögaðilans. Seta í stjórn hlutafélags eða einkahlutafélags er þannig talin auka líkur á að um vanhæfi geti verið að ræða á meðan eignarhald á óverulegum hlut í félagi er almennt ekki talið eitt og sér geta leitt til vanhæfis. Einnig verður að líta til þess hvort um mikla hagsmuni er að ræða og hvort þeir hagsmunir eru almennir eða sérstakir fyrir viðkomandi lögaðila (sjá einnig úrskurð ráðuneytisins frá 7. janúar 2005, FEL4090054/1001).
Við mat á því hvort að Ámundakinn ehf. hafi haft mikilla og sérstakra hagsmuna að gæta í máli þessu þessu verður ekki litið framhjá því að hin kærða ákvörðun laut að verksamningi sem hljóðaði upp á rúmlega 100 milljónir króna. Einnig verður að hafa í huga að Ámundakinn ehf. fór með ráðandi eignarhlut í Stíganda ehf., eða 53,02% á þeim tíma er hin kærða ákvörðun var tekin. Verður því að telja að Ámundakinn hafi haft bæði mikla og sérstaka hagsmuni af úrlausn málsins.
Verður og að hafa í huga að í félagarétti hefur verið gengið út frá því að starfi stjórnarmanns í hluta- eða einkahlutafélagi fylgi sérstök trúnaðarskylda gagnvart félaginu og hluthöfum þess (sjá einnig álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3521/2002).
Með hliðsjón af framangreindu er það niðurstaða ráðuneytisins að tengsl Valgarðs Hilmarsson við Ámundakinn ehf. og þar með Stíganda ehf. hafi verið með þeim hætti að almennt verði að telja líklegt að hagsmunir Ámundakinnar ehf. hafi að einhverju leyti mótað viljaafstöðu hans við afgreiðslu málsins í sveitarstjórn. Þegar þannig er litið til þess að hin kærða ákvörðun var í beinum tengslum við fjárhagsleg málefni Ámundakinnar ehf. sem átti meirihluta í Stíganda ehf., og þess að Valgarður Hilmarsson hafði að gegna trúnaðarskyldum við félagið og hluthafa þess, þ.m.t. aðra hluthafa en sveitarfélagið, er það mat ráðuneytisins að hann hafi verið vanhæfur við töku hinnar kærðu ákvörðunar og hefði borið að víkja sæti við meðferð málsins.
4.5 Því er einnig haldið fram af hálfu Kráks ehf. að Sigurlaug Markúsdóttir hafi verið vanhæf til meðferðar málsins, annars vegar þar sem eiginmaður hennar, Hilmar Frímannsson, sé starfsmaður hjá Vélsmiðju Alla ehf., og hins vegar þar sem hann sé bróðursonur Valgarðs Hilmarssonar stjórnarformanns Ámundakinnar ehf.
Ráðuneytið hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að Jón Aðalsteinn Snæbjörnsson, eigandi Vélsmiðju Alla ehf., hafi verið vanhæfur til meðferðar málsins í sveitarstjórn, en fyrir liggur að Hilmar Frímannsson starfaði á þessum tíma hjá vélsmiðjunni og var þar undirmaður Jóns Aðalsteins. Þegar til skoðunar kemur hvort Sigurlaug Markúsdóttir hafi þannig verið vanhæf til meðferðar málsins í gegnum eiginmann sinn þarf að taka afstöðu til þess hvort staða Hilmars sem starfsmanns Vélsmiðju Alla ehf. hafi verið með þeim hætti að hún hafi getað haft áhrif á viljaafstöðu hennar. Verður þannig ekki talið að það valdi sjálfkrafa vanhæfi hennar að eiginmaður hennar hafi verið starfsmaður Vélsmiðju Alla ehf.
Í máli umboðsmanns Alþingis nr. 999/1994 kom til skoðunar hvort starfsmaður aðila máls kynni að vera vanhæfur til meðferðar þess á grundvelli 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Um það atriði segir umboðsmaður:
Almennt verður að telja, að tengsl starfsmanns við fyrirtæki, sem hann vinnur hjá, séu yfirleitt svo náin að hætta geti verið á að hagsmunir fyrirtækis geti haft áhrif á afstöðu starfsmanns. Þetta fer þó mjög eftir aðstæðum hverju sinni. Ljóst er, að mun meira þarf til að koma svo starfsmaður fyrirtækis verði vanhæfur í málum, sem það snertir, heldur en fyrirsvarsmenn þess. Af lögskýringargögnum verður ráðið, að til þess að um vanhæfi geti verið að ræða á þessum grundvelli, verði fyrirtæki af hafa hagsmuni af úrlausn málsins, svo sem ágóða, tap eða annað óhagræði. Ennfremur verða þessir hagsmunir að vera þess háttar, að almennt verði talin hætta á, að viljaafstaða starfsmanns geti meðvitað eða ómeðvitað mótast af þeim. Af 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga er ljóst, að smávægilegir hagsmunir valda almennt ekki vanhæfi. Í þessu sambandi verður að ganga út frá því, að hagsmunir fyrirtækisins verði yfirleitt að vera verulegir svo að vanhæfi geti valdið fyrir starfsmann í slíkum tilvikum. Af lögskýringargögnum verður ráðið, að leggja verði heildarmat á framangreinda þætti svo og allar aðstæður. Getur þannig orðið að líta til stöðu starfsmanns hjá fyrirtæki, efni ráðningarsamnings hans við fyrirtækið, svo og eðli málsins, sem til úrlausnar er og þýðingu þess fyrir hlutaðeigandi fyrirtæki.
Í málinu er ekkert komið fram sem bendir til annars en að Hilmar Frímannsson hafi einungis verið almennur starfsmaður hjá Vélsmiðju Alla ehf. og ekkert bendir til þess að starf hans hafi á nokkurn hátt verið í hættu. Þegar litið er til þess sem og þess að Vélsmiðja Alla ehf. var ekki með beinum hætti aðili að málinu þó svo að fyrirtækið hafi haft hagsmuni af úrlausn þess svo sem áður er rakið verður ekki talið að talið að umrætt mál sé þannig vaxið að hætta hafi verið á að viljaafstaða Sigurlaugar Markúsdóttur hafi að einhverju leyti ráðist af stöðu eiginmanns hennar. Ber þar og að hafa í huga að hæfisreglum sveitarstjórnarlaga er ekki ætlað jafn víðtækt gildissvið og hæfisreglum stjórnsýslulaga, m.a. með tillit til fámennis sumra sveitarfélaga. Verða því þeim mun meiri hagsmunir að vera í húfi til þess að sveitarstjórnarmaður teljist vanhæfur í tilvikum sem þessum. Er það því niðurstaða ráðuneytisins að Sigurlaug Markúsdóttir hafi ekki verið vanhæf til meðferðar málsins af þessum orsökum.
Kemur þá til skoðunar hvort Sigurlaug hafi verið vanhæf til meðferðar málsins vegna tengsla eiginmanns hennar við Valgarð Hilmarsson sem var stjórnarmaður Ámundakinnar ehf. á þessum tíma og ráðuneytið hefur þegar metið að hafi verið vanhæfur við meðferð málsins. Eins og áður segir er Valgarður föðurbróðir Hilmars, eiginmanns Sigurlaugar, og telst hún því mægð honum í annan lið til hliðar í skilningi 3. tölul. sbr. 2. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Þegar haft er í huga að Ámundakinn ehf. taldist ekki beinn aðili að umræddu máli, þó svo að fyrirtækið hafi haft hagsmuni af úrlausn þess svo sem áður er rakið, þykir ekki að mati ráðuneytisins, tilefni til þess að ætla að tengsl Hilmars Frímannssonar og Ámundakinnar ehf. í gegnum föðurbróður hans hafi verið með þeim hætti að ætla megi að það hafi haft áhrif á viljaafstöðu Sigurlaugar Markúsdóttur, eiginkonu Hilmars, við úrlausn málsins. Ítrekað er í þessu sambandi að gildissvið hæfisreglna sveitarstjórnarlaga eru ekki jafn strangar og hæfisreglna stjórnsýslulaga m.a. vegna fámennis sumra sveitarfélaga. Hljóta þau sjónarmið að hafa hér nokkur áhrif enda kemur fram í gögnum málsins að íbúar Blönduósbæjar hafi þann 1. desember 2009 einungis verið 879.
Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að Sigurlaug Markúsdóttir hafi ekki verið vanhæf til töku hinnar kærðu ákvörðunar.
5. Ráðuneytið hefur hér komist að þeirri niðurstöðu að tveir sveitarstjórnarmenn hafi verið vanhæfir, sbr. 1. mgr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga, til töku hinnar kærðu ákvörðunar. Verður hún því að teljast ólögmæt. Kemur þá til skoðunar hvort að jafnframt beri að ógilda ákvörðunina.
Vanhæfi sveitarstjórnarmanna til þess að fjalla um og taka ákvarðanir í tilteknum málum er almennt talið til þess fallið að valda ógildingu. Eins og þetta mál er vaxið, og þá sérstaklega þegar litið er til þess að framkvæmdum við 2. áfanga sundlaugarbyggingarinnar er nú lokið svo sem fram kemur í bréfi sveitarfélagsins til ráðuneytisins þann 11. febrúar 2011, telur ráðuneytið hins vegar ekki að efni standi til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar.
Vegna mikilla anna í ráðuneytinu hefur dregist að kveða upp úrskurð í málinu og er beðist velvirðingar á því.
Úrskurðarorð
Hin kærða ákvörðun sveitarstjórnar Blönduósbæjar frá 11. júní 2009 þar sem ákveðið var að hafna öllum framkomnum tilboðum í 2. áfanga sundlaugarbyggingar á Blönduósi er úrskurðuð ólögmæt.
Bryndís Helgadóttir
Þorvaldur Heiðar Þorsteinsson