Úrskurður félagsmálaráðuneytisins nr. 042/2018
Föstudaginn 21. desember 2018 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með tölvubréfi, dags. 7. mars 2018, kærði […], lögmaður, fyrir hönd Furðufugla ehf., kt. 621206-1090, og […],sem er tyrkneskur ríkisborgari, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 12. febrúar 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Furðufuglum ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er tyrkneskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Furðufuglum ehf., annars vegar vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar á grundvelli 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, og hins vegar vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. sömu laga.
Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu hana til ráðuneytisins með tölvubréfi, dags. 7. mars 2018, en óskað var eftir frekari fresti til 21. mars 2018 til að leggja fram greinargerð og gögn í málinu. Ráðuneytið veitti umbeðin frest til að leggja fram greinargerð og gögn í málinu og var fresturinn síðar framlengdur til 23. mars 2018 að beiðni kærenda. Þann 22. mars 2018 barst ráðuneytinu greinargerð kærenda í málinu sem og frekari gögn.
Í erindi kærenda, dags. 22. mars 2018, kemur meðal annars fram að umræddur útlendingur hafi dvalið hér á landi frá 20. júlí 2016 til 11. júní 2017 eða í tæplega eitt ár. Jafnframt hafi umræddum útlendingi verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi sem og tímabundið atvinnuleyfi þann 24. nóvember 2016 til að gegna starfi hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda. Þann 12. júní 2017 hafi umræddum útlending hins vegar verið vísað úr landi til Tékklands á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar.
Á því tímabili sem umræddur útlendingur hafi starfað hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi atvinnurekandinn lagt töluverðan tíma sem og fjármagn í rannsókn og könnun á arðsemi af sölu og dreifingu á svokölluðum filigran silfurmunum hérlendis og hafi umræddur útlendingur aðstoðað við þá vinnu. Könnunin hafi leitt í ljós að á íslenskum markaði séu viðskiptatækifæri fyrir sölu og dreifingu slíkra muna og að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði í hyggju að flytja þá til landsins. Fyrrnefnd könnun atvinnurekanda hafi einnig leitt í ljós að hagkvæmara væri fyrir fyrirtæki hans að ráða umræddan útlending til starfa við framangreindan innflutning fremur en að ráða annan einstakling til starfa með sérfræðikunnáttu á þessu tiltekna sviði.
Í erindi kærenda kemur jafnframt fram að orðið hafi verið við öllum kröfum Vinnumálastofnunar um framlagningu gagna til stuðnings umræddri umsókn um tímabundið atvinnuleyfi til handa viðkomandi útlendingi, meðal annars hvað varðar hagsmuni hlutaðeigandi atvinnurekanda af því að ráða umræddan útlending til starfa. Þrátt fyrir að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi enn ekki hafið innflutning á umræddri vöru hafi undirbúningsvinna verið í fullum gangi og umræddur útlendingur tekið þátt í þeirri vinnu en hann hafi verið á launaskrá fyrirtækisins þrátt fyrir að vera farinn af landi brott. Hins vegar fari það gegn hagsmunum fyrirtækisins að geta ekki ráðið umræddan útlending til starfa hjá fyrirtækinu þannig að hann geti haft viðveru hérlendis til að sinna þeim verkefnum sem honum sé falið að sinna vegna starfseminnar.
Kærendur telji að mat Vinnumálastofnunar á því hvort starfið sem um ræðir í máli þessu krefjist sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi verið verulega ábótavant þar sem það hafi byggst á almennum sjónarmiðum án tillits til atviksbundinna og einstaklingsbundinna aðstæðna hlutaðeigandi atvinnurekanda. Að mati kærenda sé mat stofnunarinnar í andstöðu við 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og grundvallarreglu stjórnsýsluréttarins um skyldubundið mat stjórnvalda. Þá telji kærendur að slíkt mat leiði jafnframt til skerðingar á atvinnufrelsi hlutaðeigandi atvinnurekanda sem varið er af 75. gr. Stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944. Þá byggi kærendur á því að sambærilegum rökstuðningi hafi þegar verið hafnað með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-108/2014 (Alfacom General Trading ehf.)
Í erindi kærenda er af sömu ástæðum á því byggt að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og lögmætisreglunni. Kærendur telji að í ljósi þess að mat Vinnumálastofnunar hafi verið byggt á almennum sjónarmiðum og án tillits til einstaklingsbundinna aðstæðna hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi málið ekki verið nægilega upplýst þegar ákvörðun var tekin og sé það því jafnframt í andstæðu við lög.
Í erindi kærenda er enn fremur rakið að hlutaðeigandi atvinnurekandi telji hagkvæmast að ráða til sín viðkomandi útlending í ljósi þess að fyrirtækið hafi þörf fyrir einstakling með sérfræðikunnáttu um filigran silfur og nauðsynlega reynslu og tengsl við viðeigandi birgja. Þá sé viðkomandi útlendingur jafnframt hluthafi í einkahlutafélagi hlutaðeigandi atvinnurekanda og mikið traust sé borið til fagmennsku hans, kunnáttu og reynslu. Þá hafi viðkomandi útlendingur komið að undirbúningsvinnu hinnar nýju starfsemi fyrirtækisins. Telja kærendur að Vinnumálastofnun hafi ekki litið til framangreindra þátta við mat á því hvort að skilyrði 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi verið uppfyllt, en hafi þess í stað aðeins vísað til þess að „almennt öðlast þeir sem starfa við sölu skartgripa þekkingu og reynslu á slíku með því að stunda slík störf. Sömu sjónarmið eiga að mati Vinnumálastofnunar við um þá sem stunda innflutning á tilteknum vörum, s.s skartgripum.“ hafi Vinnumálastofnun þannig brotið gegn meginreglunni um skyldubundið mat stjórnvalda, rannsóknarreglu og lögmætisreglu.
Í erindi kærenda kemur fram að kærendur telji að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga væru uppfyllt hafi verið ábótavant og að með því hafi Vinnumálastofnun brotið gegn jafnræðisreglu, lögmætisreglu og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga auk þess að fela í sér skerðingu á atvinnufrelsi hlutaðeigandi atvinnurekanda.
Er þar rakið að kærendur telji að rök Vinnumálastofnunar í málinu feli í sér rangfærslu um það hlutverk sem viðkomandi útlendingur komi til með að gegna í starfinu. Í rökstuðningi Vinnumálastofnunar segir að ekki sé þörf á að hafa til staðar hér á landi einstakling sem búi yfir sérfræðiþekkingu á þeim vörum sem hlutaðeigandi atvinnurekandi hyggst flytja inn, heldur geti sá starfsmaður verið staddur þar sem birgjarnir eru og unnið þar. Telji kærendur að framangreind rök séu ófullnægjandi og feli í sér brot gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga, þar sem að mat Vinnumálastofnunar hafi ekki tekið mið af því að viðkomandi útlendingur býr ekki í Mið-Austurlöndum þar sem birgjarnir og vörurnar eru, heldur dvelur hann löglega í EES-ríki, þ.e. Tékklandi. Þar sem að ekki hafi verið tekið tillit til þeirrar staðreyndar málsins hafi verið brotið gegn jafnræðisreglu, þar sem að Vinnumálastofnun hefði ekki komist að sömu niðurstöðu í sambærilegu máli einstaklings sem dvelji löglega í EES-ríki, en væri ríkisborgari þriðja ríkis, sem ekki telst til Miðausturlanda.
Enn fremur er í erindi kærenda rakið að kærendur telji að ekki hafi verið tekið tillit til þess að viðkomandi útlendingur hafi áður starfað hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda og sé jafnframt meðeigandi fyrirtækisins við mat á því hvort skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt. Telja kærendur að Vinnumálastofnun hafi með því brotið gegn jafnræðisreglu, þar sem að Vinnumálastofnun hafi áður litið til slíkra sjónarmiða í sambærilegum málum.
Í erindi kærenda kemur fram að kærendur telji sömu sjónarmið eiga við varðandi mat á því hvort að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga væru uppfyllt og voru rakin hvað varðar mat samkvæmt 8. gr. laganna þegar Vinnumálastofnun vísar til þess að „almennt öðlast þeir sem starfa við sölu skartgripa þekkingu og reynslu á slíku með því að stunda slík störf. Sömu sjónarmið eiga að mati Vinnumálastofnunar við um þá sem stunda innflutning á tilteknum vörum, s.s skartgripum.“ Kærendur telji að ekki hafi verið nægilega litið til hagsmuna hlutaðeigandi atvinnurekanda og að af hinni kærðu ákvörðun Vinnumálastofnunar leiði að hlutaðeigandi atvinnurekandi verði að ráða til sín að minnsta kosti þrjá starfsmenn til að sinna því starfi sem viðkomandi útlendingur hefði sinnt haldi fyrirtækið áfram með starfsemi sína vegna sölu á innfluttum silfurmunum úr víravirki frá Mið-Austurlöndum hér á landi. Í fyrsta lagi þyrfti að ráða viðkomandi útlending, í öðru lagi þyrfti að ráða einstakling til að hafa umsjón með vefverslun og í þriðja lagi þyrfti að ráða aðila með háskólapróf í viðskiptafræði til þess að sjá um markaðssetningu hérlendis.
Í erindi kærenda er jafnframt rakið að kærendur telji ólögmætt að gera kröfu um að þeir hverfi frá því að ráða einstakling með sérþekkingu á víravirki úr silfri frá Miðausturlöndum, með það að markmiði að tryggja að ríkiborgari aðildarríki að Evrópska efnahagssvæðinu fái starfið og vísa til þess að í hinni kærðu ákvörðun segir að „telur Vinnumálastofnun því að yrði starfið auglýst aftur án þess að gerð yrði krafa um sérþekkingu á silfur víravirki frá Mið-Austurlöndum væri hægt að finna einstakling til að gegna því starfi sem hefur ótakmarkaðan rétt til að starfa hér á landi. Telji kærendur að Vinnumálastofnun hafi með ákvörðun sinni breytt viðskiptaáætlun fyrirtækisins, þar sem að stofnunin telji ónauðsynlegt að hlutaðeigandi atvinnurekandi ráði til sín einstakling með sérþekkingu á víravirki úr silfri frá Miðausturlöndum. Þá telji kærendur þennan rökstuðning andstæðan lögmætisreglu og meðalhófsreglu, þar sem að hann feli í sér þrengri skilyrði en leiði af almennum og sérstökum skilyrðum 9. gr. laganna og gangi lengra en nauðsyn krefur.
Í erindi kærenda er enn fremur rakið að viðkomandi starf hafi verið auglýst í Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, til leitar að vinnuafli innan Evrópu í febrúar 2017 og þannig hafi skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga verið uppfyllt. Aðeins hafi borist tvær umsóknir um starfið sem að mati kærenda uppfylltu ekki þær kröfur sem gerðar voru samkvæmt auglýsingunni.
Að lokum kemur fram í erindi kærenda að kærendur byggi á því að heildstætt mat vegna umsóknar þeirra hefði átt að leiða til annarrar niðurstöðu en þeirrar sem Vinnumálastofnun komst að í ákvörðun sinni.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 13. apríl 2018, og var veittur frestur til 2. maí sama ár.
Í umsögn sinni, dags. 2 maí 2018, ítrekar Vinnumálastofnun þá afstöðu sína sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 12. febrúar 2018, þess efnis að það starf sem fyrirhugað sé að ráða viðkomandi útlending í sé ekki starf sem geri kröfu um sérfræðiþekkingu í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Samkvæmt lögum og venju á vinnumarkaði sé ekki gerð krafa um að einstaklingur sem stundar innflutning og sölu á skartgripum hér á landi búi yfir tiltekinni sérþekkingu á því sviði og almennt öðlist þeir sem starfi við sölu skartgripa þekkingu og reynslu með því að stunda slík störf. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess að almennt eru ekki gerðar kröfur hér á landi um að þeir sem ráðnir eru til starfa sem sölufulltrúar hjá heildverslun og verslun búi yfir tiltekinni sérfræðiþekkingu í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga og eigi það jafnframt við þó að fyrirtæki áformi viðskipti með silfurmuni frá Mið-Austurlöndum.
Vinnumálastofnun telji að sá starfsmaður sem ráðinn sé til starfa hér á landi þurfi ekki að búa yfir sérþekkingu á víravirki úr silfri frá Mið-Austurlöndum. Hvað varðar gerð vefsíðu og umsjón með henni og sölu, markaðssetningu og afhendingu á vörum hér á landi telji stofnunin að unnt sé að finna starfsmann til þess að sinna þeim störfum hérlendis eða innan Evrópska efnahagssvæðisins. Stofnunin telji að með vísan til fjölda atvinnulausra einstaklinga á skrá hjá stofnuninni með menntun sem tengist markaðssetningu og sölu á vörum og í ljósi þess að a.m.k. tveir hafi sótt um starfið þegar það var auglýst þrátt fyrir að gerðar væru kröfur um sérþekkingu á víravirki úr silfri, að hægt ætti að vera að finna einstakling til að gegna starfinu innanlands eða innan Evrópska efnahagssvæðisins.
Það falli í hlut Vinnumálastofnunar að meta hvort starf geri kröfur um sérfræðiþekkingu í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Stofnunin skuli í því sambandi fyrst meta hvort starf geri kröfu um sérfræðiþekkingu áður en litið er til þess hvort sérfræðiþekking viðkomandi útlendings uppfylli þær kröfur sem starfið gerir. Við það mat skuli stofnunin líta til þess hvaða kröfur eru gerðar samkvæmt íslenskum lögum eða venju hér á landi til starfsmanns sem gegnir slíku starfi. Engar sérstakar kröfur séu gerðar samkvæmt lögum eða venju til menntunar eða þekkingar aðila sem sinna innflutningi og sölu á skartgripum.
Með bréfi, dags. 11 maí 2018, var kærendum gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Óskað var eftir að umbeðnar upplýsingar bærust ráðuneytinu fyrir 28. maí sama ár. Með tölvubréfi, dags. 25. maí 2018, óskuðu kærendur eftir viðbótarfresti til og með 1. júní sama ár. Fallist var á umbeðinn viðbótarfrest með tölvubréfi ráðuneytisins sama dag.
Í svarbréfi kærenda, dags. 1 júní 2018, ítreka kærendur áður fram komin sjónarmið sín í málinu um að sú málsmeðferð sem umsókn þeirra fékk hafi ekki verið í samræmi við málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarins og hina óskráðu reglu um góða og vandaða stjórnsýsluhætti. Í ljósi umsagnar Vinnumálastofnunar töldu kærendur jafnframt tilefni til að auka við þær málsástæður sem fram komu í greinargerð með kæru.
Hvað varðar rökstuðning Vinnumálastofnunar er varðar 9. gr. laganna telja kærendur að auk þess að hafa brotið gegn lögmætis- og meðalhófsreglu hafi Vinnumálastofnun brotið gegn leiðbeiningarskyldu og andmælarétti þegar stofnunin birti auglýsingu í umrætt starf í Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, dags. 2. febrúar 2017. Auglýsingunni hafi verið breytt án þess að leiðbeina kærendum um hvernig auglýsingin skyldi vera útfærð svo að hún stríddi ekki gegn forgangsrétti ríkisborgara Evrópska efnahagssvæðisins og að með því hafi jafnframt verið brotið gegn andmælarétti kærenda. Kærendur mótmæli þeirri málsástæðu Vinnumálastofnunar um að þær kröfur sem gerðar eru til starfsins séu óeðlilegar og seint fram komnar og telja þvert á móti eðlilegt að starfsmaður sem gegni stöðu í fyrirtækinu hafi sérþekkingu á silfurskarti. Kærendur telja að hafi afstaða Vinnumálastofnunar verið að gerðar væru óeðlilegar kröfur til starfsins hefði átt að leiðbeina kærendum um það hvernig auglýsingin ætti að vera útfærð. Kærendur telja jafnframt að í ljósi þess að Vinnumálastofnun hafi heimild til að hafna birtingu auglýsingar, sem hún kaus ekki að gera, hafi þeir ekki getað verið annað en í góðri trú um að þær kröfur sem gerðar voru samkvæmt auglýsingu séu ekki andstæðar fyrrgreindum forgangsrétti ríkisborgara aðildarríkja að Evrópska efnahagssvæðinu.
Í svarbréfi kærenda er jafnframt rakið að það standist ekki jafnræðisreglu og sjónarmið um atvinnufrelsi að í auglýsingunni hafi falist óeðlilegar kröfur til starfsins. Kærendur telja að í ljósi þess að athugasemdir Vinnumálastofnunar hafi ekki komið fram áður en að auglýsing var birt hafi umsókn þeirra ekki fengið sömu meðferð og aðrar umsóknir.
Þá er það áréttað að kærendur telji þær hæfniskröfur sem gerðar eru séu eðlilegar að teknu tilliti til eðlis starfsins og reynslu fyrirtækisins á því sviði og vísa til þess að þær hafi verið gerðar í samræmi við leiðbeiningar á vefsvæði Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, og með aðstoð Vinnumálastofnunar.
Í svarbréfi kærenda er það enn fremur rakið að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi metið sem svo að þeir tveir einstaklingar sem sóttu um starfið hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem komu fram í auglýsingu. Einstaklingar sem tali tungumál birgjanna og önnur Evrópumál búi víðs vegar innan Evrópska efnahagssvæðisins en hins vegar hafi enginn slíkur einstaklingur sótt um starfið.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra til velferðarráðuneytisins ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundins atvinnuleyfis. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 12. febrúar 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Enn fremur er kærð ákvörðun stofnunarinnar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laganna.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Hefur það ekki þótt brjóta gegn 75. gr. stjórnarskrárinnar að takmarka með lögum rétt erlendra ríkisborgara til að starfa á innlendum vinnumarkaði, enda almennt viðurkennt að ríki hafi heimildir til að takmarka aðgengi útlendinga að lausum störfum á innlendum vinnumörkuðum.
Umboðsmaður Alþingis hefur fjallað um framangreint í áliti sínu í máli nr. 5188/2007 þar sem fram kemur að samkvæmt „fyrri málsl. 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Lagt hefur verið til grundvallar af hálfu fræðimanna að túlka beri hugtakið „atvinna“ í merkingu ákvæðisins rúmt. Í meginatriðum sé þá átt við starfa, sem maður velur sér til að hafa viðurværi sitt af, án tillits til þess hvort hann gerist launþegi eða hefur sjálfstæðan atvinnurekstur. Í heimild manna til að velja sér starf felist víðtæk heimild til margvíslegra athafna, sjá Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík 2008, bls. 514-515. Að þessu virtu er það álit mitt að í þeirri réttindavernd sem stjórnarskrárákvæðið mælir fyrir um felist meðal annars að atvinnurekandi, einstaklingur með sjálfstæðan rekstur eða lögaðili, hafi ákveðið svigrúm til að ákveða uppbyggingu, eðli og umfang þess lögmæta atvinnurekstrar sem hann hefur ákveðið að hafa með höndum, þ.á.m. að skilgreina þær kröfur sem gerðar eru til þeirra starfa sem eru liður í atvinnustarfsemi og endurspegla þarfir hennar og markmið. Þessu frelsi og svigrúmi atvinnurekandans til að móta rekstur sinn má þó á grundvelli síðari málsliðar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess, sjá til hliðsjónar Hrd. 20. febrúar 2003, mál nr. 542/2002, hvað varðar takmarkanir á skipulagi atvinnustarfsemi. Ákvæði laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, fela í sér slíkar lögbundnar skorður á ofangreindu svigrúmi atvinnurekanda, sem felst í takmörkunum á frelsi hans til að ráða til sín útlendinga, en um það hefur löggjafinn lengi sett ákveðnar efnisreglur og skilyrði í þágu tiltekinna almannahagsmuna.“
Í áliti sínu leggur umboðsmaður jafnframt á það áherslu að sú vernd atvinnufrelsis sem mælt sé fyrir um í fyrri málsl. 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar leiði til þess, í samræmi við almenn lögskýringarfræði, að lögmæltar takmarkanir, á borð við ákvæði laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, á frelsi atvinnurekenda til að móta rekstur sinn eftir eigin mati og forsendum verði að túlka af varfærni og ekki með rýmri hætti en beinlínis verði ráðið af texta hlutaðeigandi ákvæðis, lögskýringargögnum og eftir atvikum forsögu þess. Vinnumálastofnun, sem hafi það verkefni með höndum að tryggja að þeir sem stundi atvinnustarfsemi í samræmi við efnisreglur í lögum um atvinnuréttindi útlendinga megi þannig ekki ganga lengra í störfum sínum, eða leggja önnur sjónarmið til grundvallar ákvörðunum sínum um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa en sýnilega falli undir ákvæði laganna, eins og þau verði túlkuð á hverjum tíma.
Atvinnurekendum hér á landi eru því takmörk sett með lögum um atvinnuréttindi útlendinga að því er varðar ríkisborgara hvaða ríkja þeim er heimilt að ráða til starfa enda þótt almennt verði að ætla atvinnurekendum ákveðið svigrúm hvað varðar þær kröfur sem þeir gera til þeirra sem þeir ráða til starfa. Verður því ávallt við veitingu tímabundinna atvinnuleyfa á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga, að meta hvort skilyrði laganna séu uppfyllt.
Umrædd stjórnsýslukæra lítur að ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis hér á landi til handa útlendingi sem er ríkisborgari í ríki utan Evrópska efnahagssvæðisins til að starfa hér á landi hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda sem rekur gæludýrabúð og heildsölu. Starfið er hefðbundið starf við innflutning og markaðssetningu á víravirki (filigran) úr silfri frá Mið-Austurlöndum. Kærendur gagnrýna mat Vinnumálastofnunar um hvort starfið krefjist sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga þar sem ákvörðun stofnunarinnar hafi byggst á almennum sjónarmiðum án tillits til atviksbundinna og einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda. Slíkt mat sé í andstöðu við grundvallarreglur stjórnsýsluréttarins um skyldubundið mat og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins.
Samkvæmt 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að starfið sé samkvæmt lögum eða venju hér á landi þess eðlis að það krefjist þess að sá sem gegnir því búi yfir tiltekinni sérfræðiþekkingu jafnframt því að sérfræðiþekking þess útlendings sem í hlut á hverju sinni sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki og feli í sér háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi, sbr. b-, c- og d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt greininni er Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á menntun útlendingsins með viðeigandi skilríkjum í samræmi við íslenskar reglur telji stofnunin slíkt nauðsynlegt.
Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að ákvæðið fjalli um veitingu atvinnuleyfa sem heimila atvinnurekendum að ráða til sín útlendinga sem ætlað er að gegna störfum sem krefjast sérfræðiþekkingar. Sé við það miðað „að tiltekinn útlendingur hafi til að bera sérfræðiþekkingu sem er nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki. Með ákvæði þessu eru leitast við að koma til móts við þarfir atvinnulífsins um sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Lagt er til að meginreglan verði að sérfræðiþekking hlutaðeigandi útlendinga takmarkist við háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hérlendis auk þess að fullnægja þeim menntunarkröfum sem gerðar eru til starfsins hér á landi og að laun og önnur starfskjör séu til jafns við heimamenn í sömu störfum.“
Greininni var síðar breytt með 4. tölul. 122. gr. laga nr. 60/2016, um útlendinga, þar sem að við framkvæmd laganna þótti það ekki nægjanlega skýrt til hvaða sjónarmiða ætti að líta til við mat á því hvaða störf það væru sem gætu talist til starfa sem krefjast sérfræðiþekkingar þeirra sem þeim gegna. Í greinargerð með umræddri grein í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 60/2016, um útlendinga, segir að „við framangreint mat skuli líta til gildandi laga á hverjum tíma sem og venju hér á landi þar sem miðað skuli við að um sé að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar þegar það starf sem um ræðir er þess eðlis að aðrir en þeir sem hafa tiltekna sérfræðiþekkingu geti ekki gegnt því. Er því ekki gert ráð fyrir að starf teljist starf sem krefst sérfræðiþekkingar af þeirri ástæðu einni að atvinnurekandi óski eftir að starfsmaður með tiltekna sérfræðiþekkingu gegni því þegar um er að ræða starf þar sem almennt eru ekki gerðar slíkar kröfur til þeirra sem slíkum störfum gegna samkvæmt íslenskum lögum eða venju á innlendum vinnumarkaði.“ Þá segir enn fremur að þetta hafi verið lagt til „þar sem mikilvægt þykir að kveða skýrt á um í 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga til hvaða sjónarmiða Vinnumálastofnun skuli líta við mat á því hvort tiltekið starf sé þess eðlis að það krefjist sérfræðiþekkingar þess sem ráðinn verður til að gegna því. Á þetta ekki síst við svo Vinnumálastofnun verði unnt að leggja mat á hvort skilyrði ákvæðisins hvað varðar eðli starfsins sem um ræðir sé uppfyllt áður en lagt er mat á hvort þau skilyrði sem fram koma í ákvæðinu og lúta að sérþekkingu viðkomandi útlendings sem ætlað er að gegna starfinu séu uppfyllt.“
Af efni ákvæðis 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að tilgangur ákvæðisins sé sá að koma til móts við þarfir atvinnulífsins hvað varðar sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði í þeim tilvikum þegar starf er þess eðlis að ekki er unnt að gegna því nema hlutaðeigandi starfsmaður hafi til að bera tiltekna sérfræðiþekkingu í formi menntunar sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Líkt og ákvæðið kveður á um er þá við það miðað að það starf sem um ræðir sé þess eðlis að sá sem því gegnir þurfi að búa yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi til að geta gegnt starfinu.
Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laganna er Vinnumálastofnun í undantekningartilvikum heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli ákvæðisins ef viðkomandi útlendingur hefur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna má við þá menntun sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Í slíkum tilvikum er Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á sérþekkingu í samræmi við íslenskar reglur ef stofnunin telur slíkt nauðsynlegt.
Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að með þessu sé „átt við sérþekkingu útlendings sem byggist á langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar hans og að sú sérþekking verði ekki fengin með öðrum hætti. Mikilvægt er að unnt sé að sýna fram á starfsreynslu útlendings við tiltekin störf en hér er ekki átt við þekkingu sem útlendingur kann að afla sér með þátttöku í einstökum námskeiðum.“ Af efni ákvæðisins fæst ráðið að undantekning 2. mgr. 8. gr. laganna lúti að þeirri sérþekkingu sem sá sem gegna á starfi sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi laganna býr yfir og jafna má við þá menntun sem talin er upp í d-lið 1. mgr. 8. gr. laganna.
Það er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að um sé að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar sem og að einungis sé heimilt að veita slíkt leyfi til handa útlendingi sem hefur lokið tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi eða í undantekningartilvikum hefur yfir að ráða sérfræðiþekkingu sem jafna má við fyrrnefnda menntun að öðrum skilyrðum ákvæðisins uppfylltum, sbr. einnig b- og d-lið 1. mgr. greinarinnar. Þá er það skilyrði að sérfræðiþekking útlendingsins sem í hlut á sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki, sbr. c-lið 1. mgr. sömu greinar.
Í ljósi framangreinds er það mat ráðuneytisins að Vinnumálastofnun er falið lögum samkvæmt að meta hvort það starf sem um ræðir hverju sinni sé þess eðlis að það krefjist þess að sá sem því gegni búi yfir ákveðinni sérfræðiþekkingu áður en tímabundið atvinnuleyfi er veitt á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sbr. b- og d-lið 1. mgr. greinarinnar. Við framangreint mat verði jafnframt að líta til þess hvort hér á landi séu gerðar sérstakar kröfur til þeirra sem gegna sambærilegum störfum án tillits til þess hvaða reglur gildi um sambærileg störf í öðrum ríkjum. Er þá átt við kröfur um að þeir sem gegna umræddu starfi hér á landi búi yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun eða í undantekningartilvikum langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar sem nauðsynleg er til að viðkomandi starfsmanni sé unnt að gegna starfinu og jafna má við fyrrgreinda menntun. Er því ekki átt við hvers konar kröfur um þekkingu eða hæfni sem vinnuveitandi kýs að gera til þeirra einstaklinga sem hann ræður til starfa sem krefjast ekki sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm í því sambandi eiga slíkar kröfur að mati ráðuneytisins ekki undir 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Umrætt starf felur í sér hefðbundið starf sölufulltrúa við innflutning og markaðssetningu á víravirki úr silfri hér á landi. Tekur ráðuneytið undir það mat Vinnumálastofnunar að samkvæmt lögum og venjum á íslenskum vinnumarkaði er ekki gerð krafa um að einstaklingar sem sinni slíkum störfum búi yfir tiltekinni sérfræðiþekkingu í skilningi b- og d-liðar 8. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga. Breytir þar engu um þótt hlutaðeigandi starfsmaður hafi unnið hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda í tæpa sjö mánuði á tímabilinu frá nóvember 2016 til júní 2017 og að hann væri að hefja nýja starfsemi innan félagsins.
Það er því niðurstaða ráðuneytisins að umrætt starf sé ekki þess eðlis að geri kröfur um sérfræðiþekkingu í formi háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntunar sem viðurkennd er hérlendis eða langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar sem nauðsynleg er til að viðkomandi starfsmanni sé unnt að gegna starfinu og jafna má við fyrrgreinda menntun í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Ráðuneytið dregur þó ekki í efa að reynsla og þekking á þeirri vöru sem fyrirhugað er að flytja inn og selja, auk persónulegra tengsla við mögulega birgja og tungumálakunnátta, kunni að vera mikill kostur, en slíkt fellur ekki undir sérfræðiþekkingu í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að mati ráðuneytisins. Eru lagaskilyrði því ekki fyrir hendi að veita tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli þeirrar greinar.
Vinnumálastofnun kannaði einnig hvort skilyrði stæðu til þess að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli vegna umrædds starfs á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum til að gegna umræddu starfi. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli „um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert er ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“
Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að talið verði fullreynt að finna starfsfólk, með aðstoð Vinnumálastofnunar, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Hlutaðeigandi atvinnurekandi auglýsti umrætt starf í febrúar 2017 eða fjórum mánuðum áður en sótt var um tímabundið dvalar- og atvinnuleyfi fyrir viðkomandi útlending og níu mánuðum áður en Vinnumálastofnun barst umsóknin í nóvember 2017 eftir að Útlendingastofnun hafði metið þann hluta umsóknarinnar er laut að dvalarleyfinu. Deilt er um orðalag á umræddri auglýsingu þar sem kærendur telja að Vinnumálastofnun hafi brotið gegn leiðbeiningaskyldu sinni að því er varðar efni auglýsingarinnar ásamt því að hafa ekki gætt að því að veita kærendum andmælarétt.
Samkvæmt gögnum málsins var það mat Vinnumálastofnunar að auglýsa þyrfti umrætt starf aftur í ljósi þess að auglýsingin væri tæplega ársgömul. Stofnunin bæri samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga að meta á hverjum tíma fyrir sig hvort skilyrði væru fyrir hendi að víkja frá forgangsrétti ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins. Var jafnframt vísað til þess að staðan á innlendum vinnumarkaði og sameiginlegum vinnumarkaði innan Evrópska efnahagssvæðisins gæti tekið miklum breytingum á skömmum tíma.
Kærendur mótmæltu þessari afstöðu stofnunarinnar og taldi að beiðni um að auglýsa starfið á ný væri verulega ósanngjörn ráðstöfun gagnvart þeim sem hefðu allt frá byrjun reynt að flýta afgreiðslu málsins. Fyrirséð væri að með birtingu nýrrar auglýsingar myndi málið tefjast enn frekar sem aftur leiddi til fjártjóns fyrir kærendur.
Þegar litið er til þess tíma sem leið frá birtingu auglýsingar og þess að umsóknin barst Vinnumálastofnun verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni sem hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði í byrjun árs 2018 hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Á það ekki síst við í ljósi þess að í nóvember 2017 þegar stofnuninni barst umsóknin um tímabundið atvinnuleyfi í hendur var skráð atvinnuleysi hér á landi 2,1%, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir stöðu á vinnumarkaði í nóvember 2017, en líta verður til þess að landið er eitt atvinnusvæði, sbr. 1. mgr 10. gr. laga nr. 55/2006, um vinnumarkaðsaðgerðir, með síðari breytingum. Þá hækkaði skráð atvinnuleysi milli mánaða á þessum tíma en mældist 2,2% í desember 2017 og 2,4% í janúar 2018, sbr. skýrslur stofnunarinnar yfir stöðu á vinnumarkaði í desember 2017 og janúar 2018. Enn fremur lá fyrir spá Hagstofunnar þar sem gert var ráð fyrir að mælt atvinnuleysi yrði á bilinu 2,9–3,8% á árunum 2018–2020. Þá liggja fyrir upplýsingar um að atvinnuleysi á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins var nokkuð á þessum tíma.
Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á starfsfólki og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði.
Það fellur ávallt í hlut viðkomandi atvinnurekanda að auglýsa umrætt starf laust til umsóknar þannig að atvinnuleitendur á innlendum vinnumarkaði og sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins fái tækifæri til að sækja um starfið. Ríkar kröfur eru gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði með aðstoð Vinnumálastofnunar áður en skilyrði fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa vegna starfa ríkisborgara ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins eru talin uppfyllt. Enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm varðandi þær kröfur sem gerðar eru til starfsmanna þeirra verður að gæta þess að ekki séu gerðar óraunhæfar kröfur til þeirra sem eiga að sinna hinum auglýstu störfum með tilliti til þess starfsfólks sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu, og því jafnvel til þess fallnar að fæla hugsanlega atvinnuleitendur frá því að sækja um hin auglýstu störf.
Þá er það mat ráðuneytisins að Vinnumálastofnun hafi gætt þeirrar skyldu sinnar við meðferð máls viðkomandi útlendings að rannsaka málið nægilega í skilningi 10. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, með síðari breytingum. Í athugasemdum greinargerðar við 10. gr. frumvarps þess er síðar varð að stjórnsýslulögum kemur m.a. fram að það fari eftir eðli stjórnsýslumáls, svo og réttarheimild þeirri sem verður grundvöllur ákvörðunar, hvaða upplýsinga stjórnvald þarf sjálft að afla svo að rannsókn máls teljist fullnægjandi. Mál telst nægjanlega upplýst þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem eru nauðsynlegar til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Við mat á því hvort að skilyrðum 10. gr. stjórnsýslulaga sé fullnægt lítur ráðuneytið til þess hvort aflað hafi verið allra þeirra gagna sem nauðsynleg eru til þess að unnt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í máli þessu. Að mati ráðuneytisins var lagt fullnægjandi mat á hvort umrætt starf uppfyllti skilyrði 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Jafnframt lagði Vinnumálastofnun mat á aðstæður á innlendum vinnumarkaði og taldi nauðsynlegt að hlutaðeigandi atvinnurekandi auglýsti umrætt starf í ársbyrjun 2018. Getur ráðuneytið því ekki fallist á þá málsástæðu kærenda að málið hafi ekki verið nægilega upplýst áður en tekin var ákvörðun í málinu.
Enn fremur telja kærendur að Vinnumálastofnun hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga þar sem hefði átt að taka mið af því að hlutaðeigandi útlendingur sé ríkisborgari ríkis utan Evrópska efnahagssvæðisins með löglega dvöl í einu aðildarríkjanna en öðru vísi hefði farið hefði hann verið ríkisborgari annars ríkis. Það liggur fyrir að lögleg dvöl ríkisborgara ríkis utan Evrópska efnahagssvæðisins í einu aðildarríki leiðir ekki til þess að viðkomandi hafi forgang umfram aðra ríkisborgara utan Evrópska efnahagssvæðisins að lausum störfum á vinnumörkuðum annarra aðildarríkja. Hefur þar engin áhrif frá hvaða ríki viðkomandi útlendingur er. Í ljósi þessa getur ráðuneytið ekki tekið undir þá fullyrðingu kærenda að mat Vinnumálastofnunar hefði verið frábrugðið mati stofnunarinnar í öðrum sambærilegum málum.
Með vísan til þess sem fram kemur í gögnum málsins, meðal annars varðandi málsmeðferð Vinnumálastofnunar, getur ráðuneytið ekki fallist á þær málsástæður kærenda að stofnunin hafi brotið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga.
Þegar litið er til aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningi um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, eðli starfsins, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi hvorki verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði né af sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að hvorki skilyrði 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, né skilyrði 9. gr. laganna fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, séu uppfyllt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð:
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 12. febrúar 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er tyrkneskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Furðufuglum ehf., skal standa.