Úrskurður félagsmálaráðuneytis 13/2021

Miðvikudaginn 15. september 2021 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi til félagsmálaráðuneytisins, dags. 29. október 2019, kærði […], lögfræðingur, fyrir hönd Tómasar & Dúnu ehf., kt. 691199-3559, og […] sem er taílenskur ríkisborgari, kt. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 21 október 2019, um synjun á framlengingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] til áframhaldandi starfa hjá Tómasi og Dúnu ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar dags. 21. október 2019, um synjun á framlengingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga til handa […] sem er taílenskur ríkisborgari, til áframhaldandi starfa hjá Tómasi & Dúnu ehf.

Fyrrnefndri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir ákvörðunina til ráðuneytisins með bréfi, dags. 29. október 2019. Í erindi kærenda kemur fram að þeir krefjist þess að viðkomandi útlendingi verði veitt atvinnuleyfi til 21. október 2020 en til vara að ákvörðun Vinnumálastofnunar verði úrskurðuð ógild og málinu vísað aftur til Vinnumálastofnunar til efnislegar meðferðar. Þá kemur fram í erindi kærenda að eigandi þess félags sem hér um ræðir hafi undanfarið af ýmsum ástæðum átt í erfiðleikum með að manna veitingastaði sem hann reki og hafi hann til að mynda þurft að loka nokkrum stöðum vegna skorts á starfsfólki. Jafnframt kemur fram að eigandinn hafi veikst en hann hafi fengið vægt heilablóðfall og drep í litla heila sem hafi orðið til þess að hann hafi verið rúmliggjandi að mestu í nokkra mánuði og í stöðugri endurhæfingu á milli þess sem hann hafi þurft að huga að rekstri félagsins. Ekki hafi tekist að manna reksturinn meðan á veikindum hans hafi staðið og hafi því verið farin sú leið að ráða starfsmann frá Taílandi. Í kjölfarið hafi verið sótt um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Viðkomandi útlendingur hafi verið ráðinn og sinnt starfi sínu vel og tekið af eiganda félagsins aukna pressu. Um miðjan ágúst 2019 hafi síðan verið sótt um framlengingu á umræddu atvinnuleyfi en Vinnumálastofnun hafi synjað um veitingu atvinnuleyfisins þann 21. október 2019.

Í erindi kærenda kemur jafnframt fram að það sé mat kærenda að í máli þessu vegist á tvö sjónarmið, annars vegar sjónarmið sem byggi á a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga þess efnis að ríkisborgarar innan Evrópska efnahagssvæðisins eigi að hafa forgang fram yfir aðra við ráðningar í laus störf og hins vegar hvort sá réttur gangi framar réttindum kærenda sem byggi á atvinnufrelsi og rétti til að viðhalda óbreyttu ástandi. Kærendur benda enn fremur á að í athugasemdum við a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga komi meðal annars fram að gert sé ráð fyrir að atvinnurekandi þurfi á sama hátt og áður að færa rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum sem ekki eru innan Evrópska efnahagsvæðisins eða frá EFTA-ríkjum eða frá Færeyjum.

Þá kemur fram í erindi kærenda að kærendur telji að hlutaðeigandi atvinnurekandi eigi rétt á því að geta með eðlilegu móti rekið atvinnustarfsemi sína í íslensku samfélagi, þ.m.t. fengið til sín hæft starfsfólk til starfa. Réttindi þessi séu að mati kærenda meðal annars tryggð í 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, en af því ákvæði megi ráða að meginreglan sé athafnafrelsi einstaklinga og fyrirtækja og því megi einungis setja skorður þegar almannahagsmunir krefjist þess. Lög um atvinnuréttindi útlendinga feli að mati kærenda í sér skerðingu á atvinnufrelsi sem byggi á lögum settum af Alþingi en þó þurfi að gæta að því hvort lagaboð íþyngi mönnum að óþörfu og hvort unnt sé að ná sama markmiði með öðru og vægara móti. Vísa kærendur í þessu sambandi til óskráðra meginreglna stjórnskipunar sem komi fram í dómi Hæstaréttar nr. 144/2014. Kærendur telja að í því máli sem hér um ræðir hafi Vinnumálastofnun hvorki gert grein fyrir réttindum þessum né gætt meðalhófs við töku ákvörðunar. Enn fremur sé það mjög íþyngjandi fyrir hlutaðeigandi atvinnurekanda að segja upp viðkomandi starfsmanni og fara aftur í algera óvissu um það hvort starfsfólk sæki um og vilji starfa hjá honum. Kærendur benda á að það geti ekki verið að réttur fólks sem ekki hafi sótt um starf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda sé svo ríkur að það takmarki möguleika atvinnurekandans á að reka starfsemi sína með eðlilegu móti. Þá bendi ekkert til þess að viðvarandi starfsmannaskortur undanfarinna ára muni breytast hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda.

Í erindi kærenda kemur enn fremur fram að kærendur telji að stjórnvaldsákvörðun sem byggi á spá um ókomna framtíð á vinnumarkaði geti ekki talist málefnaleg og að kærendur þurfi ekki að taka áhættuna af þeirri óvissu. Kærendur telja ákvörðun Vinnumálastofnunar jafnframt sérstaklega íþyngjandi í ljósi heilsufars eiganda þess félags sem hér um ræðir. Þá hafi atvinnuvega- og nýsköpunarráðherra nýlega lýst því markmiði stjórnvalda að einfalda gildandi regluverk og takmarka óþarfa boð og bönn á fyrirtæki en kærendur telja ákvörðun Vinnumálastofnunar í ósamræmi við þetta markmið stjórnvalda.

Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 6. nóvember 2019, og var stofnuninni veittur frestur til 20. nóvember sama ár til að veita ráðuneytinu umbeðna umsögn. Þar sem umsögn Vinnumálastofnunar barst ráðuneytinu ekki innan þess frests sem veittur hafði verið ítrekaði ráðuneytið beiðni sína um umsögn með bréfum til stofnunarinnar, dags. 10. janúar, 17. febrúar og 30. mars 2020.

Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 25. maí 2020, kemur fram að það starf sem um ræðir hafi verið tilgreint í gögnum, sem fylgt hafi umsókn um framlengingu á umræddu atvinnuleyfi, sem starf á veitingastað við taílenska matargerð. Þá kemur fram að Vinnumálastofnun hafi áður eða þann 5. apríl 2019 veitt tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra og óvenjulegra aðstæðna í rekstri félagsins. Hafi hlutaðeigandi atvinnurekanda verið gert ljóst við veitingu leyfisins að um væri að ræða sérstaka heimild til þess að mæta bráðri nauðsyn í rekstri félagsins og að hann skyldi nýta tímann til að finna hæft starfsfólk til starfa enda væri það afstaða Vinnumálastofnunar að viðkomandi útlendingur byggi hvorki yfir sérfræðiþekkingu í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, né hefði viðkomandi útlendingur reynslu eða sértæka þekkingu til að unnt væri að telja grundvöll fyrir veitingu atvinnuleyfis á grundvelli 9. gr. sömu laga.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur enn fremur fram að skv. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli ákvæðisins sé meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna sé það skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með leyfisveitingu. Þá sé tekið fram í a-lið 1.mgr. 7. gr. laganna að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit sé fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Við framlengingu atvinnuleyfis á grundvelli 9. gr. laga um atvinnurétti útlendinga sé jafnframt áskilið að stofnunin meti að nýju hvort skilyrði um skort á starfsfólki teljist uppfyllt en í ákvæðinu sé kveðið á um að heimilt sé að framlengja atvinnuleyfið í eitt ár í senn með sömu takmörkunum og þegar leyfið hafi verið veitt í fyrsta skipti, enda séu skilyrði 1. mgr. 9. gr. uppfyllt. Vísar stofnunin í því sambandi til athugasemda við frumvarp það er varð að lögum nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur jafnframt fram að það starf sem um ræðir sé almennt starf í eldhúsi á taílenskum veitingastað. Viðkomandi útlendingur hafi ekki lokið formlegri menntun en hafi lokið þriggja mánaða matreiðslunámskeiði í taílenskri matargerð. Þá hafi legið fyrir að viðkomandi útlendingur hafi aðeins starfað sem aðstoðarmaður í eldhúsi frá september 2018 til janúar 2019 en rökstuðningur hlutaðeigandi atvinnurekanda í tengslum við umrædda umsókn um framlengingu á tímabundnu atvinnuleyfi hafi að öðru leyti falist í því að viðkomandi útlendingur hafi alist upp við taílenska matargerð og í gögnum sem hafi varðað heilsufar eiganda þess félags sem hér um ræðir.

Fram kemur að í ljósi eðlis þess starfs sem um ræðir sem og í ljósi menntunar og reynslu viðkomandi útlendings hafi það verið mat atvinnuráðgjafa Vinnumálastofnunar að leit að starfsmanni með sambærilega hæfni innanlands og innan Evrópska efnahagssvæðisins myndi ekki vera árangurslaus og að ekki væru til staðar sérstakar ástæður sem réttlættu að vikið yrði frá meginreglu 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga um forgangsrétt ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins við ráðningu í umrætt starf. Enn fremur hafi spám Vinnumálastofnunar, Hagstofunnar og Eurostat borið saman um að atvinnuleysi innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu myndi aukast töluvert á komandi mánuðum og hafi þær spár gengið eftir sé horft til stöðunnar á vinnumarkaði í febrúar 2020 eða áður en áhrif kórónuveirufaraldurs hafi komið fram. Þannig hafi skráð atvinnuleysi innanlands í febrúar 2020 mælst 5% en 17,8% í apríl 2020.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur jafnframt fram að stofnunin fallist á að taílensk matargerð kunni að gera kröfur um sérhæfingu þess sem gegni slíku starfi og að réttlætanlegt kunni að vera að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna slíkrar sérhæfðrar matargerðar. Stofnunin hafi til að mynda veitt tímabundin atvinnuleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki með vísan til verulegrar starfsreynslu þeirra útlendinga sem átt hafa í hlut á sviði etnískrar matargerðar. Eigi slíkar leyfisveitingar það þó sammerkt að um hafi verið að ræða töluverða starfsreynslu og/eða nám á sviði etnískrar matargerðar sem þó fáist ekki metið til jafns við iðnnám í matargerð hér á landi. Sé það mat stofnunarinnar að slík starfsreynsla eða menntun liggi ekki fyrir í máli þessu enda sé staðfest starfsreynsla viðkomandi útlendings aðeins um hálft ár og nám nemi alls 96 klukkustundum. Að framangreindu virtu hafi það verið mat Vinnumálastofnunar að hvorki sé um að ræða sérhæft starf í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga né svo verulega starfsreynslu eða þekkingu viðkomandi útlendings að unnt sé að réttlæta veitingu á grundvelli skorts á starfsfólki samkvæmt 9. gr. sömu laga. Hvað varði gögn um heilsufar eiganda þess félags sem hér um ræðir og rekstrarörðugleika því tengdu telur Vinnumálastofnun að ekki sé unnt að horfa til þeirra gagna, enda hafi þau ekki þýðingu við mat á 1. mgr. 7. gr., sbr. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Að lokum kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að þegar litið sé til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og til gagna málsins í heild sé það mat stofnunarinnar að unnt sé að manna umrætt starf með einstaklingi sem nú þegar hafi ótakmarkaða heimild til að ráða sig til starfa hér á landi. Þá telji stofnunin jafnframt að ekki hafi borist fullnægjandi gögn um hæfni viðkomandi útlendings á sviði taílenskrar matargerðar sem gefi tilefni til að framlengja það atvinnuleyfi sem um ræðir.

Með bréfi ráðuneytisins, dags. 5. júní 2020, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 22. júní 2020.

Með bréfi til ráðuneytisins, dags. 18. júní 2020, bárust ráðuneytinu athugasemdir kærenda við umsögn Vinnumálastofnunar. Í bréfinu ítreka kærendur áður fram komin sjónarmið sín í málinu. Jafnframt kemur fram að kærendur leggi mikla áherslu á að um sé að ræða umsókn um framlengingu á tímabundnu atvinnuleyfi þar sem viðkomandi útlendingur hafi verið í vinnu hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda og hafi umsóknin haft þann tilgang að viðhalda óbreyttu ástandi hvað það varðar. Þá eru gerðar athugasemdir við allar tilvísanir til heimsfaraldurs kórónuveirunnar í umsögn Vinnumálastofnunar en þau sjónarmið komi ekki til álita í málinu að mati kærenda þar sem umrædd umsókn um atvinnuleyfi hafi verið send inn í ágúst 2019, löngu áður en að heimsfaraldurinn hafi komið til sögunnar. Einnig er gerð athugasemd við mat Vinnumálastofnunar á starfsreynslu og menntun viðkomandi útlendings en kærendur benda á að það sé í eðli sínu þversagnakennt, eftir að viðkomandi útlendingur hafi komið til landsins og starfað hjá fyrirtæki í sex mánuði, að sú reynsla sé ekki tekin til greina til viðbótar við áralanga reynslu viðkomandi útlendings af matargerð í sínu heimalandi. Þá er gerð athugasemd við tilvísun Vinnumálastofnunar til aðstæðna á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins, enda hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi þurft að hafa veitingastaði sína lokaða meira og minna frá því að viðkomandi útlendingur hafi yfirgefið landið. Jafnframt benda kærendur á að þrátt fyrir að atvinnuleysi í Grikklandi sé mikið sé ekkert sem bendi til aukins framboðs af vinnuafli hér á landi. Þá liggja að mati kærenda engar upplýsingar fyrir um hversu margir á sameiginlega vinnumarkaðnum þekki taílenska matargerð og vilji flytja til Íslands. Að lokum benda kærendur á að í ljósi þess að um umsókn um framlengingu á tímabundnu atvinnuleyfi sé að ræða sé að mati kærenda ljóst að Vinnumálastofnun hafi ekki gætt meðalhófs.

II. Niðurstaða.

Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er atvinnurekanda og útlendingi sameiginlega heimilt að kæra til félagsmálaráðuneytis ákvarðanir Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 21. október 2019, um synjun á framlengingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.

Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Samkvæmt 3. mgr. sama ákvæðis er heimilt að framlengja atvinnuleyfi á grundvelli ákvæðisins í eitt ár í senn með sömu takmörkunum og þegar leyfið var veitt í fyrsta skipti, enda séu skilyrði 1. mgr. uppfyllt. Við framlengingu þarf skilyrði d-liðar 1. mgr. 7. gr. ekki að vera uppfyllt. Enn fremur er það skilyrði framlengingar tímabundins atvinnuleyfis að atvinnurekandi hafi staðið skil á staðgreiðslu skatta sem og tryggingagjaldi lögum samkvæmt vegna fyrri starfa útlendingsins.

Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu EURES,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“ Er þar jafnframt tekið fram að enn fremur sé gert ráð fyrir að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er miðað við að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekenda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þá sé Vinnumálastofnun við veitingu tímabundinna atvinnuleyfa jafnframt heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings, séu aðstæður með þeim hætti að sérstaklega þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá viðkomandi útlending til starfa tímabundið.

Eftir að hafa lagt mat á aðstæður á innlendum vinnumarkaði taldi Vinnumálastofnun að meginregla ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga ætti við í máli þessu og því nauðsynlegt skilyrði fyrir framlengingu tímabundins atvinnuleyfis að talið væri fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Fram kemur í gögnum málsins að Vinnumálastofnun hafi þann 5. apríl 2019 veitt viðkomandi útlendingi tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga til þess að starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda í sex mánuði. Í fyrrnefndri ákvörðun Vinnumálstofnunar, dags. 5. apríl 2019, kemur fram að umrætt leyfi sé veitt til að mæta tímabundnum aðstæðum hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda vegna veikinda eiganda þess félags sem hér um ræðir.

Í máli þessu liggur fyrir læknisvottorð, dags. 15. mars 2019, þar sem meðal annars kemur fram að eigandi þess félags sem hér um ræðir hafi í janúar 2019 lagst inn á taugadeild Landspítala vegna dreps í litla heila. Hann hafi verið í endurhæfingu og á göngudeild eftir útskrift og hafi ekki verið fær um að stunda vinnu auk þess sem óvíst sé hversu mikill bati verði. Þá liggur fyrir í gögnum málsins annað læknisvottorð, dags. 9. október 2019, þar sem fram kemur að eigandi félagsins hafi ekki getað sinnt vinnu sinni sem skyldi vegna afleiðinga framangreindra atburða og að það sé mat þess læknis sem undirritar vottorðið að viðkomandi þurfi áframhaldandi hjálp næstu mánuði við rekstur sinn og störf og sé honum ráðið frá því að auka við sig starfshlutfall að svo stöddu.

Af umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 25. maí 2020, má ráða að stofnunin hafi ekki talið unnt að horfa til gagna er vörðuðu heilsufar eiganda þess félags sem hér um ræðir og rekstrarörðugleika því tengdu, við mat á því hvort framlengja ætti það atvinnuleyfi sem hér um ræðir, enda hafi slík gögn ekki þýðingu að mati stofnunarinnar við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 7. gr., sbr. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, séu uppfyllt.

Líkt og fram kemur í athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er Vinnumálastofnun heimilt við veitingu tímabundins atvinnuleyfis að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings, séu aðstæður með þeim hætti að sérstaklega þýðingarmikið sé fyrir rekstur þess atvinnurekanda sem í hlut á að fá viðkomandi útlending til starfa tímabundið. Í því sambandi er sérstaklega tekið fram að ekki sé átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfur eða aðstæðum hans. 

Í ljósi framangreinds verður að mati ráðuneytisins ekki fallist á með Vinnumálastofnun að gögn sem varða heilsufar eiganda þess félags sem hér um ræðir, og rekstrarörðugleika því tengdu hafi ekki þýðingu við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 7. gr., sbr. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, séu uppfyllt. Þá er að mati ráðuneytisins ljóst af gögnum málsins að við ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 5. apríl 2019, um veitingu þess atvinnuleyfis sem sótt er um framlengingu á í máli þessu, hafi stofnunin talið að aðstæður hafi verið með þeim hætti hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda, vegna veikinda eiganda þess félags sem hér um ræðir, að sérstakar ástæður hafi mælt með leyfisveitingu en í ákvörðuninni kemur fram að leyfið sé veitt til sex mánaða til að mæta tímabundnum aðstæðum hlutaðeigandi atvinnurekanda. Að mati ráðuneytisins er jafnframt ljóst af gögnum málsins að Vinnumálastofnun hafi hvorki lagt mat á hvort og þá að hve miklu leyti aðstæður hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi breyst frá því að það tímabundna atvinnuleyfi, sem óskað er eftir framlengingu á í máli þessu, var veitt né hvort áfram hafi verið sérstaklega þýðingarmikið fyrir rekstur hlutaðeigandi atvinnurekanda að hafa viðkomandi útlending í vinnu þannig að framlengja bæri umrætt atvinnuleyfi.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að Vinnumálastofnun hafi ekki metið með fullnægjandi hætti, út frá þeim gögnum sem liggja fyrir í málinu, hvort aðstæður hafi verið þeim hætti að sérstakar ástæður hafi verið til staðar í máli þessu í skilningi 1. mgr. 7. gr., sbr. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Er það því jafnframt niðurstaða ráðuneytisins að ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á framlengingu umrædds atvinnuleyfis skuli felld úr gildi.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.