Úrskurður félagsmálaráðuneytisins 5/2021

Fimmtudaginn 1. júlí 2021 í var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi til félagsmálaráðuneytisins, dags. 29. júlí 2019, kærði […], lögmaður, fyrir hönd Lítils Máls ehf., kt. 570708-0660, og […]sem er marokkóskur ríkisborgari, fd. 1. janúar 1980, ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 1. júlí 2019, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Litlu Máli ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er marokkóskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Litlu Máli ehf. Sótt hafði verið um umrætt atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Fyrrnefndri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir ákvörðunina til ráðuneytisins með erindi, dags. 29. júlí 2019. Í erindi kærenda kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi sérhæfi sig í málningarvinnu á fasteignum innan- sem utanhúss en auk þess taki hann að sér aðrar viðgerðir á fasteignum, svo sem múrviðgerðir og viðgerðir á timburgluggum og þakköntum. Þá kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi auglýst eftir starfsmanni með milligöngu EURES,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, sem byggi yfir þekkingu og reynslu af vinnu við múrverk sem og þekkingu á smíða- og málningarstörfum.

Alls hafi borist fimm umsóknir um umrætt starf en engum umsækjendanna hafi verið boðið starfið þar sem enginn þeirra hafi uppfyllt þær kröfur sem hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi gert til þess sem ráðinn yrði til að gegna starfinu hvað varðar kunnáttu og reynslu sem atvinnurekandinn telur að sé nauðsynleg þeim sem komi til með að gegna starfinu. Umsækjendur hafi ýmist haft of litla eða enga starfsreynslu að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda og hefðu þeir því þarfnast margra mánaða starfsþjálfunar auk þess sem tungumálakunnátta hafi verið takmörkuð í einhverjum tilvikum. Að mati kærenda sé mikil eftirspurn eftir þeirri verktöku sem hlutaðeigandi atvinnurekandi sinni og geti hann því ekki leyft sér að taka verk að sér án þess að geta boðið upp á reynslumikla starfskrafta. Þá benda kærendur á að því fylgi mikill kostnaðar að vera með kunnáttulausan starfsmann á launaskrá. Hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki verið í leit að aðstoðarmanni heldur starfsmanni sem byggi yfir mikilli reynslu og kunnáttu og gæti því starfað algjörlega sjálfstætt og leiðbeint öðrum ef því væri að skipta. Kærendur benda enn fremur á að til að unnt sé að byggja á því að hlutaðeigandi atvinnurekanda sé unnt að finna starfsmann á Íslandi eða innan Evrópusambandsins þurfi að vera framboð af hæfum starfsmönnum. Það geti ekki verið tilgangur laga um atvinnuréttindi útlendinga að þvinga atvinnurekendur til að ráða óhæft starfsfólk.

Í erindi kærenda kemur einnig fram að það sé mat hlutaðeigandi atvinnurekanda að viðkomandi útlendingur búi yfir meiri reynslu og þekkingu en þeir fimm umsækjendur sem hafi sótt um starfið. Hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi því gert ráðningarsamning við viðkomandi útlending þar sem hann hafi þekkingu og margra ára reynslu í múrviðgerðum og málningarstörfum og bæði kunnáttu á efnum sem og efnismeðferð auk þess sem hann búi yfir kunnáttu og færni í uppsetningu á gipsveggjum og klæðningu þeirra ásamt því að geta framkvæmt viðgerðir á timburverki. Þá hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi séð að handverk viðkomandi útlendings sé til fyrirmyndar og hafi hann auk þess að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda framvísað framúrskarandi meðmælum frá fyrri vinnuveitendum.

Í erindi kærenda kemur enn fremur fram að það hefði að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda verið auðveldara fyrir hann að ráða starfsmann sem búsettur er á Íslandi eða innan Evrópska efnahagssvæðisins en kunnátta og reynsla viðkomandi útlendings hafi ráðið för þegar gerður hafi verið ráðningarsamningur við hann. Auk þess kemur fram í erindi kærenda að auglýsingin um starfið hafi að þeirra mati ekki verið þannig úr garði gerð að hún hafi verið sérsniðin að viðkomandi útlendingi líkt og Vinnumálastofnun hafi haldið fram.

Þá kemur fram í erindi kærenda að kærendur telji að umrædd ákvörðun Vinnumálastofnunar brjóti gegn meðalhófs- og rannsóknarreglu stjórnsýslulaga, nr. 37/1993.

Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 28. ágúst 2019, og var stofnuninni veittur frestur til 11. september sama ár til að veita ráðuneytinu umbeðna umsögn. Þar sem umsögn Vinnumálastofnunar barst ráðuneytinu ekki innan þess frests sem veittur hafði verið ítrekaði ráðuneytið beiðni sína um umsögn með bréfum til stofnunarinnar, dags. 26. september og 7. október 2019.

Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 3. október 2019, kemur fram að skv. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli ákvæðisins sé meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna sé það skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar aðstæður mæli með leyfisveitingu. Þá sé tekið fram að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Er í því sambandi vísað til athugasemda við frumvarp það er varð að lögum nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga falli það í hlut Vinnumálastofnunar að meta hvort uppfyllt séu skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur jafnframt fram að það hafi verið mat atvinnuráðgjafa stofnunarinnar að leit að starfsmanni innanlands og innan Evrópska efnahagsvæðisins myndi ekki verða árangurslaus og að ekki væru sérstakar ástæður til staðar sem réttlættu að vikið yrði frá meginreglu 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þá hafi legið fyrir að í mars 2019 hafi meðaltal atvinnuleysis innan Evrópusambandsins verið 6,3% auk þess sem skráð atvinnuleysi innanlands hafi verið 3,7% í apríl 2019. Jafnframt hafi legið fyrir spá Hagstofunnar þar sem fram hafi komið að atvinnuleysi innanlands myndi verða á bilinu 2,9-3,8% á árunum 2018-2020.

Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að það starf sem um ræðir hafi verið tilgreint í gögnum, sem fylgt hafi umsókn um umrætt atvinnuleyfi, sem starf verkamanns í byggingariðnaði en samkvæmt gögnunum hafi viðkomandi útlendingur ekki lokið formlegi menntun í iðngreinum eða öðru námi er tengist umræddu starfi. Samkvæmt skjali sem hafi fylgt með fyrrnefndri umsókn hafi viðkomandi útlendingur hins vegar starfað við málningu, múrhúðun og innanhússfrágang hjá tilteknu fyrirtæki á Ítalíu á árunum 2012-2016. Hafi Vinnumálastofnun sérstaklega óskað eftir því að lögð yrðu fram frekari gögn til staðfestingar á umræddri starfsreynslu viðkomandi útlendings. Í kjölfarið hafi komið fram gögn en samkvæmt þeim hafi viðkomandi útlendingur jafnframt starfað fyrir annað fyrirtæki á Ítalíu á árunum 2007-2011 við málningu, múrhúðun og innanhússfrágang.

Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að við úrvinnslu umsóknarinnar um umrætt atvinnuleyfi hafi legið fyrir að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi þann 21. janúar 2019 auglýst það starf sem um ræðir laust til umsóknar með milligöngu EURES,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, og að umsóknarfrestur hafi verið til 2. febrúar 2019. Í upplýsingum frá hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi komið fram að fimm umsóknir um starfið hafi borist en að enginn af umsækjendum hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið í starfslýsingunni. Að mati Vinnumálastofnunar hafi starfsauglýsing hlutaðeigandi atvinnurekanda verið afar ítarleg auk þess að hafa virst að miklu leyti sniðin að viðkomandi útlendingi. Hafi auglýsingin enn fremur að mati stofnunarinnar borið með sér að vera að einhverju leyti útilokandi fyrir atvinnuleitendur, enda kröfur til umsækjenda þó nokkrar þrátt fyrir að um sé að ræða almennt starf byggingarverkamanns. Í ljósi þess að fimm einstaklingar hafi sótt um starfið, þrátt fyrir þær kröfur sem fram hafi komið í auglýsingunni til þess sem ráðinn yrði til að gegna starfinu, sem og þess fjölda sem skráður hafi verið án atvinnu hjá stofnuninni með reynslu sem tengist múrverki, málun eða smíði, hafi það verið mat Vinnumálastofnunar að unnt ætti að vera að finna einstakling innanlands eða innan Evrópska efnahagsvæðisins til að gegna umræddu starfi.

Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar það mat stofnunarinnar að sami atvinnurekandi geti ekki gert kröfu um að einn og sami starfsmaðurinn búi yfir víðtækri reynslu af múrverki, málun og smíðavinnu. Vísar Vinnumálastofnun í því sambandi til athugasemda með 122. gr. laga nr. 80/2016, um útlendinga, þar sem gerðar voru breytingar á lögum á atvinnuréttindi útlendinga, en þar komi meðal annars fram að atvinnurekandi megi ekki ákveða hvaða kröfur tiltekið starf skuli gera til starfsmanns út frá þeim eiginleikum sem sá útlendingur sem atvinnurekandi vill ráða býr yfir. Jafnframt kemur fram að Vinnumálastofnun hafi í sambærilegum málum ekki talið það ósanngjarna kröfu að atvinnurekendur þurfi að þjálfa starfsmann til að sinna því starfi sem við á hverju sinni. Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að þegar litið sé til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 105/2014 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og til gagna málsins í heild sé það mat stofnunarinnar að unnt hafi verið að ráða einstakling til að gegna umræddu starfi sem þegar hafi ótakmarkaða heimild til að ráða sig til starfa hér á landi.

Með bréfi ráðuneytisins, dags. 14. október 2019, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 29. október 2019.

Hinn 6. nóvember 2019 bárust ráðuneytinu athugasemdir kærenda við umsögn Vinnumálastofnunar þar sem ítrekuð eru áður framkomin sjónarmið þeirra í málinu. Jafnframt kemur fram að það hafi ekki komið til greina af hálfu hlutaðeigandi atvinnurekanda að ráða annan til að gegna starfinu en viðkomandi útlending þar sem hann hafi haft hæfni til að gegna starfinu. Enn fremur kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi sé verktakafyrirtæki sem sé smátt í sniðum og hafi því ekki fjárhagslega burði til að taka afleiðingum þess að verk tefjist vegna vankunnáttu starfsmanna. Enn fremur sé um að ræða sérhæft starf sem ekki sé á allra færi að sinna. Starfið krefjist sérkunnáttu sem viðkomandi útlendingur hafi aflað sér með áralangri þjálfun en aðrir umsækjendur um starfið hafi ekki búið yfir sambærilegri kunnáttu. Kærendur benda einnig á að tungumálakunnátta annarra umsækjenda hafi verið takmörkuð en hlutaðeigandi atvinnurekandi geti ekki ráðið til starfa einstakling sem hafi ekki vald á enskri tungu þar sem nauðsynlegt sé fyrir starfsmanninn að skilja þær leiðbeiningar og fyrirmæli sem honum séu gefin sem og að geta átt samskipti við aðra starfsmenn.  

II. Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er heimilt að kæra til félagsmálaráðuneytis ákvörðun Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 1. júlí 2019, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.

Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.

Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu EURES,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“

Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.

Við mat á því hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Ákvæði 28.-30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla sérstaklega um frjálsa för launafólks og eru ákvæðin nánar útfærð í gerðum um þetta efni sem hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.

Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að atvinnurekandi hafi áður óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu EURES,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk, með aðstoð Vinnumálastofnunar, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Eftir að hafa lagt mat á aðstæður á innlendum vinnumarkaði taldi Vinnumálastofnun að meginregla ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga ætti við í máli þessu og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að talið væri fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Máli sínu til stuðnings vísaði stofnunin meðal annars til þess að í apríl 2019 hafi skráð atvinnuleysi innanlands verið 3,7% en það hafi ekki mælst hærra frá því í apríl 2014. Auk þess hafi legið fyrir að skráð atvinnuleysi innan Evrópusambandsins hafi verið 6,3% í mars 2019.

Fram kemur í gögnum málsins að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi þann 21. janúar 2019 auglýst umrætt starf laust til umsóknar með milligöngu EURES,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, og að umsóknarfrestur hafi runnið út tæpum tveimur vikum síðar eða þann 2. febrúar sama ár. Jafnframt kemur fram að alls hafi fimm umsóknir borist um starfið. Samkvæmt gögnum málsins var það mat Vinnumálastofnunar að auglýsingin hafi verið afar ítarleg þrátt fyrir að um væri að ræða almennt starf byggingaverkamanns og að auglýsingin hafi að miklu leyti verið sniðin að eiginleikum viðkomandi útlendings. Þá kemur jafnframt fram í gögnum málsins að þeir sem sóttu um umrætt starf í kjölfar framangreindar auglýsingar hafi ekki verið ráðnir þar sem að þeir hafi ekki haft þekkingu og reynslu af málun, múrverki og smíði og einhverjir hafi ekki haft fullnægjandi tungumálakunnáttu að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda.

Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Þá verður að mati ráðuneytisins ekki annað ráðið af gögnum málsins en að sótt hafi verið um tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs ófaglærðs verkamanns í byggingariðnaði. Á það ekki síst við í ljósi þess að ekki verður ráðið af gögnum málsins að gerð hafi verið krafa um að sá sem ráðinn yrði til að gegna starfinu hafi lokið tiltekinni menntun eða hafi tiltekin iðnréttindi auk þess sem fram kemur í gögnum málsins að launakjör hafi verið ákveðin á bilinu 350-400 þúsund krónur á mánuði fyrir fullt starf.

Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á starfsfólki og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því að mati ráðuneytisins jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði.

Það fellur ávallt í hlut viðkomandi atvinnurekanda að auglýsa það starf sem um ræðir hverju sinni laust til umsóknar þannig að atvinnuleitendur á innlendum vinnumarkaði og sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins fái tækifæri til að sækja um starfið. Ríkar kröfur eru gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði með aðstoð Vinnumálastofnunar áður en skilyrði fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa vegna starfa ríkisborgara ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins eru talin uppfyllt, enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm varðandi þær kröfur sem gerðar eru til starfsmanna þeirra. Í því sambandi verður þó að mati ráðuneytisins jafnframt að gæta þess að ekki séu gerðar óraunhæfar kröfur til þeirra sem ráðnir eru til að gegna tilteknum störfum með tilliti til þess starfs sem um ræðir hverju sinni sem og þess starfsfólks sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu. 

Það er því mat ráðuneytisins að í ljósi aðstæðna hafi ekki verið fullreynt að ráða í starfið einstakling sem þegar hafði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Á það ekki síst við þegar litið er til þess að um ósérhæft starf er að ræða, þess fjölda einstaklinga sem skráður eru án atvinnu hjá Vinnumálastofnun með reynslu sem tengist múrverki, málun eða smíði sem og þess fjölda umsókna sem barst hlutaðeigandi atvinnurekanda í kjölfar auglýsingar um umrætt starf, þrátt fyrir ítarlegar kröfur og skamman umsóknarfrest. Þá verður jafnframt að mati ráðuneytisins að telja málefnalegt að gera þá kröfu að hlutaðeigandi atvinnurekandi ráði starfsmann til að sinna starfinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði enda þótt hann þurfi að þjálfa starfsmanninn til að sinna starfinu.

Þá er það mat ráðuneytisins að þrátt fyrir að fram komi í gögnum málsins að kærandi telji tungumálakunnáttu umrædds útlendings nauðsynlega þeim einstaklingi sem ráðinn verði til að gegna umræddu starfi verði ekki talið að sérstakar ástæður, sem mæli með leyfisveitingu í skilningi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu fyrir hendi í máli þessu. Ráðuneytið dregur þó ekki í efa að hlutaðeigandi atvinnurekandi geti haft hag af því að sá starfsmaður sem ráðinn verður til að gegna umræddu starfi hafi vald á enskri tungu en þrátt fyrir það eru almennt ekki gerðar kröfur hér á landi um tiltekna tungumálakunnáttu þeirra starfsmanna sem gegna sambærilegum störfum og um ræðir í máli þessu.

Þegar litið er til aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, eðli þess starfs sem um ræðir, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi hvorki verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði né af sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki séu ekki uppfyllt í máli þessu.

Fram kemur í erindi kærenda, dags. 29. júlí 2019, að kærendur telji að umrædd ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis brjóti gegn rannsóknar- og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga, nr. 37/1993.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga telst mál nægjanlega upplýst þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem eru nauðsynlegar til þess að unnt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Við mat á því hvort skilyrði 10. gr. stjórnsýslulaga séu uppfyllt lítur ráðuneytið almennt til þess hvort aflað hafi verið allra þeirra gagna sem nauðsynleg eru til þess að unnt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því máli sem um ræðir hverju sinni. Ráðuneytið hefur farið yfir gögn málsins og er það mat þess að mál þetta hafi verið nægjanlega upplýst í skilningi 10. gr. stjórnsýslulaga áður en Vinnumálastofnun hafi lagt mat á hvort skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi verið uppfyllt.

Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Jafnframt er kveðið á um að þess skuli þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Að mati ráðuneytisins verður ekki fallist á að í máli þessu hafi Vinnumálastofnun brotið gegn framangreindri meðalhófsreglu stjórnsýslulaga við töku umræddrar ákvörðunar. Á það ekki síst við þar sem stofnunin taldi að skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis skv. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi ekki verið uppfyllt og því hafi stofnuninni borið að mati ráðuneytisins að synja um veitingu umrædds atvinnuleyfis.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 1. júlí 2019, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er marokkóskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Litlu Máli ehf., skal standa.