Úrskurður félagsmálaráðuneytisins 3/2021

Fimmtudaginn 25. mars 2021 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi til félagsmálaráðuneytisins, dags. 10. ágúst 2019, kærðu Ixplorer ehf., kt. 491013-0600, og […], sem er rússneskur ríkisborgari, […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 12. júlí 2019, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Ixplorer ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er rússneskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Ixplorer ehf. Sótt hafði verið um umrætt atvinnuleyfi á grundvelli 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Fyrrnefndri ákvörðun Vinnumálastofnunar vildu kærendur ekki una og kærðu þeir ákvörðunina til ráðuneytisins með bréfi, dags. 10. ágúst 2019, þar sem kærendur krefjast þess að ákvörðun Vinnumálastofnunar frá 12. júlí 2019, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, verði felld úr gildi. Jafnframt kemur fram að kærendur telji málsmeðferð Vinnumálastofnunar haldna verulegum annmörkum og að ákvörðun stofnunarinnar hafi ekki verið í samræmi við ákvæði laga um atvinnuréttindi útlendinga og stjórnsýslulaga.

Í erindi kærenda kemur fram að kærendur telji ákvörðun Vinnumálastofnunar byggða á röngum grundvelli þar sem Vinnumálastofnun hafi byggt ákvörðun sína á því að skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi ekki verið uppfyllt. Fram kemur að kærendur séu ósammála því mati Vinnumálastofnunar. Auk þess benda kærendur á að heimilt sé að víkja frá fyrrgreindu ákvæði skv. 3. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga þegar um sé að ræða umsókn um atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst háskólamenntunar.

Auk þess kemur fram í erindi kærenda að Vinnumálastofnun hafi fallist á að um starf lögfræðings sé að ræða og að um sé að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Í ákvörðun stofnunarinnar sé þó í engu vikið að fyrrnefndri 3. mgr. 8. gr. laganna og telji kærendur því að með ákvörðun stofnunarinnar hafi stofnunin gengið lengra en nauðsynlegt sé.

Þá er rakið í erindi kærenda að hlutaðeigandi atvinnurekandi sé lítið félag sem meðal annars sinni leit að skipsflökum á hafsbotni og björgun verðmæta úr þeim. Telja kærendur að rökstuðningur Vinnumálastofnunar, þess efnis að atvinnurekanda beri að leita að starfsfólki með aðstoð stofnunarinnar nema slík leit sé fyrirsjáanlega árangurslaus, sé mjög almennur og að ekki hafi verið sýnt fram á að leit að starfsfólki með menntun og reynslu viðkomandi útlendings myndi skila árangri. Það sé aftur á móti mat kærenda að leit að lögfræðingi með sömu menntun, starfsreynslu og hæfni og hlutaðeigandi atvinnurekandi leiti eftir meðal einstaklinga sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði yrði árangurslaus. Í því sambandi telja kærendur ekki fullnægjandi að Vinnumálastofnun vísi til þess að á Íslandi séu 74 lögfræðimenntaðir einstaklingar skráðir án atvinnu hjá stofnuninni, enda verði ekki séð hvernig einstaklingur með lagapróf frá íslenskri lagadeild geti uppfyllt þær kröfur sem gerðar séu til þess sem ráðinn verður til að gegna umræddu starfi hvað varðar þekkingu á rússnesku réttarkerfi og samspili þess við hafrétt og aðkomu rússneskra stofnana og dómstóla að þeim verkefnum sem hlutaðeigandi atvinnurekandi sinni. Þá telji kærendur með öllu ófullnægjandi að Vinnumálastofnun vísi til þess að umtalsverður fjöldi ríkja sem áður hafi verið hluti Sovétríkjanna sé nú innan Evrópska efnahagssvæðisins.

Í erindi kærenda kemur enn fremur fram að í samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar sé rétt nálgun að mati kærenda að beita heimild 3. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga í máli þessu og víkja frá skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna. Í því sambandi taka kærendur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi sé lítið félag sem hafi ekki tök á því að fara í kostnaðarsama og tímafreka leit að einstaklingi sem hafi þá eiginleika sem viðkomandi útlendingur hefur og því hafi ákvörðun Vinnumálastofnunar að mati kærenda verið ómálefnaleg auk þess sem hún hafi falið í sér brot á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. stjórnsýslulög nr. 37/1993.

Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags 29. ágúst 2019. Í fyrrnefndu bréfi óskaði ráðuneytið meðal annars eftir upplýsingum um hvaða sjónarmið hafi legið til grundvallar því mati Vinnumálastofnunar að ekki hafi verið tilefni til að víkja frá skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Var þess óskað að umbeðin umsögn og upplýsingar bærust ráðuneytinu fyrir 13. september 2019. Með tölvubréfi dags. 16. september 2019 óskaði Vinnumálastofnun eftir frekari fresti til þess að veita ráðuneytinu umsögn og var umbeðinn frestur veittur til 24. september 2019 með tölvubréfi ráðuneytisins, dags. 17. september 2019.

Með bréfum ráðuneytisins til Vinnumálastofnunar, dags. 27. september, 11. október, og 24. október 2019 ítrekaði ráðuneytið erindi sitt til Vinnumálastofnunar, dags. 29. ágúst 2019, þar sem óskað var eftir umsögn stofnunarinnar og frekari upplýsingum.

Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 1. nóvember 2019, ítrekar stofnunin afstöðu sína sem fram kemur í ákvörðun stofnunarinnar, dags. 12. júlí 2019, þar sem synjað er um veitingu umrædds atvinnuleyfis. Fram kemur í umsögninni að samkvæmt umsóknargögnum í tengslum við umsókn um umrætt atvinnuleyfi og málatilbúnaði kærenda hafi verið ljóst að sótt hafi verið um atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar og hafi meðferð umsóknarinnar hjá stofnuninni verið hagað í samræmi við það. Jafnframt kemur fram að umrætt starf hafi verið tilgreint í ráðningarsamningi sem „lögfræðingur – sérfræðingur í hafrétti og rússneskum rétti“. Enn fremur kemur fram að óumdeilt sé að mati Vinnumálastofnunar að viðkomandi útlendingur hafi lokið háskólamenntun á sviði lögfræði og hafi stofnuninni borist afrit af þýðingu prófskírteinis útlendingsins en samkvæmt skírteininu hafi hann lokið menntun á sviði lögfræði árið 2012 frá Moscow State Industrial University.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur jafnframt fram að samkvæmt umsóknargögnum starfi hlutaðeigandi atvinnurekandi meðal annars við leit að skipsflökum á hafsbotni og við björgun verðmæta úr þeim auk þess sem tekið hafi verið fram í gögnunum að einhver skipsflakanna sem hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi fundið hafi verið rússnesk að uppruna. Enn fremur tekur Vinnumálastofnun fram í umsögn sinni að við afgreiðslu málsins hafi stofnunin óskað eftir upplýsingum frá hlutaðeigandi atvinnurekanda um ástæður þess að fyrirtækið teldi nauðsynlegt að viðkomandi útlendingur hafi starfstöð hér á landi til að sinna þeim verkefnum sem tilgreind hafi verið í umsóknargögnunum. Þá hafi Vinnumálastofnun jafnframt óskað eftir frekari rökstuðningi fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis með hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði, meðal annars aukins atvinnuleysis, sem og innan Evrópska efnahagssvæðisins en fjöldi einstaklinga sem skráðir séu án atvinnu hjá Vinnumálastofnun og hafa lokið námi í lögfræði hafi verið um 50-70 að jafnaði undanfarin misseri. Að mati Vinnumálastofnunar falli það í hlut stofnunarinnar að meta hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt í hverju máli fyrir sig. Í máli þessu hafi það verið mat atvinnuráðgjafa Vinnumálastofnunar að leit að starfsmanni innanlands og innan Evrópska efnahagssvæðisins yrði ekki árangurslaus og að ekki hafi verið til staðar sérstakar ástæður sem hafi réttlætt að vikið væri frá meginreglu 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hvað varðar forgangsrétt ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði en í mars 2019 hafi skráð atvinnuleysi innanlands ekki mælst hærra frá því í apríl 2014.

Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að samkvæmt umsóknargögnum og rökstuðningi hlutaðeigandi atvinnurekanda fyrir veitingu leyfisins hafi viðkomandi útlendingi verið ætlað að sinna störfum fyrir hönd fyrirtækisins við hagsmunagæslu þess gagnvart rússnesku réttarkerfi auk þess að eiga samskipti við rússneskar stofnanir, dómstóla og lögmenn í Rússlandi. Þá hafi í gögnunum sérstaklega verið vísað til þess að umrætt starf geri kröfu um að sá sem ráðinn verði til að gegna því hafi fullt vald á rússneskri tungu sem og þekkingu á rússnesku stjórnkerfi. Jafnframt hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi talið þörf á að viðkomandi útlendingur hafi fasta starfstöð á skrifstofu atvinnurekandans á Akureyri til að geta tekið þátt í að samræma aðgerðir og móta stefnu félagsins samhliða því að eiga í samskiptum við erlenda sérfræðinga og aðra aðila. Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að það hafi verið mat stofnunarinnar að ekki hafi komið fram í svörum hlutaðeigandi atvinnurekanda hvers vegna nauðsynlegt sé að viðkomandi útlendingur hafi fasta starfstöð og búsetu hérlendis til að sinna því starfi sem hér um ræðir og að ekki hafi verið skýrt nánar hvernig samræming og mótun stefnu í samstarfi við aðra starfsmenn atvinnurekandans tengist sérhæfingu viðkomandi útlendings. Að mati Vinnumálastofnunar hafi því ekki verið sýnt fram á að hvaða marki viðvera og sérfræðiþekking viðkomandi útlendings sé nauðsynleg hlutaðeigandi atvinnurekanda umfram þann tíma sem viðkomandi útlendingi sé þegar heimilt að starfa hér á landi á grundvelli undanþágu d-liðar 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eða í allt að 90 daga á ári. Það hafi því verið afstaða Vinnumálastofnunar að stofnuninni bæri að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa viðkomandi útlendingi á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Með bréfi ráðuneytisins til kærenda, dags. 14. nóvember 2019, var kærendum gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 1. nóvember 2019 og var frestur veittur til 29. nóvember 2019. Með tölvubréfi kærenda til ráðuneytisins, dags. 29. nóvember 2019, var óskað eftir fresti til 2. desember 2019 til að veita ráðuneytinu umbeðnar athugasemdir og var umbeðinn frestur veittur með tölvubréfi ráðuneytisins til kærenda dags. 29. nóvember 2019.

Í svarbréfi kærenda, dags. 2. desember 2019, ítreka kærendur áður fram komin sjónarmið sín í málinu, meðal annars þess efnis að sú málsmeðferð sem umsókn þeirra hafi fengið hjá Vinnumálastofnun hafi ekki verið í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar, einkum meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í svarbréfi kærenda kemur meðal annars fram að kærendur telji umsögn Vinnumálastofnunar benda til þess að stofnunin hafi ekki skoðað efnisatriði málsins ítarlega. Í því sambandi benda kærendur á að í umsögn sinni sé Vinnumálastofnun hljóð um ástæður þess að stofnunin hafi ekki nýtt heimild 3. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga við mat á umsókn kærenda um umrætt atvinnuleyfi. Jafnframt kemur fram að kærendur telji útilokað að finna megi íslenskan rússneskumælandi lögfræðing með sömu menntun og þá starfsreynslu sem viðkomandi útlendingur býr yfir. Í því sambandi telja kærendur ótækt að Vinnumálastofnun vísi til skráðs atvinnuleysis á innlendum vinnumarkaði meðal einstaklinga sem lokið hafa menntun í lögfræði. Þá telja kærendur ekki málefnalegan grundvöll fyrir umræddri ákvörðun Vinnumálastofnunar að vísa til þess að skráð atvinnuleysi hafi numið 6,3% innan Evrópska efnahagssvæðisins og 3,7% á innlendum vinnumarkaði við mat á því hvort leit eftir starfsmanni í umrætt starf, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, hafi verið fyrirsjáanlega árangurslaus. Að mati kærenda megi skilja vísanir Vinnumálastofnunar til tölulegra upplýsinga um skráð atvinnuleysi á þann veg að stofnunin búi ekki yfir upplýsingum um starfsfólk með þá sérfræðiþekkingu sem hafi verið grundvöllur umsóknar kærenda um umrætt atvinnuleyfi og hafi jafnframt engin ráð til að leita eftir starfsfólki með slíka sérfræðiþekkingu. Að mati kærenda er það mat Vinnumálastofnunar ekki í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar, einkum rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í svarbréfi kærenda er jafnframt ítrekað að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi þörf fyrir lögfræðing sem hafi starfstöð á Akureyri en eðli málsins samkvæmt þurfi sá sem ráðinn verði til að gegna starfinu að starfa á Akureyri með öðrum starfmönnum hlutaðeigandi atvinnurekanda. Þá telja kærendur ekki þörf á að rökstyðja frekar hvers vegna hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi þörf fyrir að ráða viðkomandi útlending til starfa umfram þá 90 daga á ári sem honum er þegar heimilt að starfa hér á landi án atvinnuleyfis á grundvelli 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga þar sem hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi í hyggju að ráða til starfa lögfræðing með umrædda menntun og þekkingu í fullt starf allt árið.

II. Niðurstaða.

Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er atvinnurekanda og útlendingi sameiginlega heimilt að kæra til félagsmálaráðuneytisins ákvarðanir Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 12. júlí 2019, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.

Samkvæmt 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að starfið sé samkvæmt lögum eða venju hér á landi þess eðlis að það krefjist þess að sá sem gegnir því búi yfir tiltekinni sérfræðiþekkingu sem og að sérfræðiþekking þess útlendings sem í hlut á hverju sinni sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki og feli í sér háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi, sbr. b-, c- og d-lið 1. mgr. ákvæðisins.

Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að ákvæðið fjalli um veitingu atvinnuleyfa sem heimila atvinnurekendum að ráða til sín útlendinga sem ætlað er að gegna störfum sem krefjast sérfræðiþekkingar. Sé við það miðað „að tiltekinn útlendingur hafi til að bera sérfræðiþekkingu sem er nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki. Með ákvæði þessu eru leitast við að koma til móts við þarfir atvinnulífsins um sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Lagt er til að meginreglan verði að sérfræðiþekking hlutaðeigandi útlendinga takmarkist við háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hérlendis auk þess að fullnægja þeim menntunarkröfum sem gerðar eru til starfsins hér á landi og að laun og önnur starfskjör séu til jafns við heimamenn í sömu störfum.“

Með 4. tölul. 122. gr. laga nr. 60/2016, um útlendinga, var 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga breytt, meðal annars í því skyni að skýra nánar til hvaða sjónarmiða skuli líta við mat á því hvaða störf það séu sem geti talist til starfa sem krefjast sérfræðiþekkingar þeirra sem þeim gegna. Í athugasemdum við umrætt ákvæði í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 60/2016, um útlendinga, segir að „við framangreint mat skuli líta til gildandi laga á hverjum tíma sem og venju hér á landi þar sem miðað skuli við að um sé að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar þegar það starf sem um ræðir er þess eðlis að aðrir en þeir sem hafa tiltekna sérfræðiþekkingu geti ekki gegnt því. Er því ekki gert ráð fyrir að starf teljist starf sem krefst sérfræðiþekkingar af þeirri ástæðu einni að atvinnurekandi óski eftir að starfsmaður með tiltekna sérfræðiþekkingu gegni því þegar um er að ræða starf þar sem almennt eru ekki gerðar slíkar kröfur til þeirra sem slíkum störfum gegna samkvæmt íslenskum lögum eða venju á innlendum vinnumarkaði.“ Þá segir enn fremur að þetta sé lagt til „þar sem mikilvægt þykir að kveða skýrt á um í 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga til hvaða sjónarmiða Vinnumálastofnun skuli líta við mat á því hvort tiltekið starf sé þess eðlis að það krefjist sérfræðiþekkingar þess sem ráðinn verður til að gegna því. Á þetta ekki síst við svo Vinnumálastofnun verði unnt að leggja mat á hvort skilyrði ákvæðisins hvað varðar eðli starfsins sem um ræðir sé uppfyllt áður en lagt er mat á hvort þau skilyrði sem fram koma í ákvæðinu og lúta að sérþekkingu viðkomandi útlendings sem ætlað er að gegna starfinu séu uppfyllt.“

Af efni ákvæðis 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að tilgangur ákvæðisins sé að koma til móts við þarfir atvinnulífsins hvað varðar sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði í þeim tilvikum þegar starf er þess eðlis að ekki er unnt að gegna því nema hlutaðeigandi starfsmaður hafi til að bera tiltekna sérfræðiþekkingu í formi menntunar sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Líkt og ákvæðið kveður á um er við það miðað að það starf sem um ræðir sé þess eðlis að viðkomandi starfsmaður þurfi að búa yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi til að geta gegnt því.

Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laganna er Vinnumálastofnun í undantekningartilvikum heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli ákvæðisins ef viðkomandi útlendingur hefur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna má við þá menntun sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Í slíkum tilvikum er Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á sérþekkingu þess útlendings sem í hlut á hverju sinni í samræmi við íslenskar reglur ef stofnunin telur slíkt nauðsynlegt. Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að með þessu sé „átt við sérþekkingu útlendings sem byggist á langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar hans og að sú sérþekking verði ekki fengin með öðrum hætti. Mikilvægt er að unnt sé að sýna fram á starfsreynslu útlendings við tiltekin störf en hér er ekki átt við þekkingu sem útlendingur kann að afla sér með þátttöku í einstökum námskeiðum.“ Af framangreindu má að mati ráðuneytisins ráða að undantekning 2. mgr. 8. gr. laganna lúti að þeirri sérþekkingu sem sá sem ráðinn er til að gegna starfi sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi laganna býr yfir og jafna má við þá menntun sem talin er upp í d-lið 1. mgr. 8. gr. laganna.

Það er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, að um sé að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar. Það er jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu framangreinds atvinnuleyfis á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að sá útlendingur sem í hlut á hverju sinni hafi lokið tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi eða í undantekningartilvikum hefur yfir að ráða sérfræðiþekkingu sem jafna má við fyrrnefnda menntun að öðrum skilyrðum ákvæðisins uppfylltum, sbr. einnig b- og d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Þá er það skilyrði að sérfræðiþekking útlendingsins sem í hlut á sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki, sbr. c-lið 1. mgr. sama ákvæðis.

Í ljósi framangreinds ber Vinnumálastofnun að meta hvort það starf sem um ræðir hverju sinni sé þess eðlis að það krefjist þess að sá sem því gegnir búi yfir tiltekinni sérfræðiþekkingu, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga áður en tímabundið atvinnuleyfi er veitt á grundvelli ákvæðisins. Við framangreint mat ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til þess hvort hér á landi séu gerðar sérstakar kröfur til þeirra sem gegna sambærilegum störfum án tillits til þess hvaða reglur gilda um sambærileg störf í öðrum ríkjum. Er í því sambandi meðal annars átt við kröfur um að þeir sem gegna umræddu starfi hér á landi búi yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun eða í undantekningartilvikum langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar sem nauðsynleg er til að viðkomandi starfsmanni sé unnt að gegna starfinu og jafna má við fyrrgreinda menntun. Er því að mati ráðuneytisins ekki átt við hvers konar kröfur um þekkingu eða hæfni sem vinnuveitandi kýs að gera til þeirra einstaklinga sem hann ræður til starfa sem krefjast ekki sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm í því sambandi eiga slíkar kröfur að mati ráðuneytisins ekki undir 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Þrátt fyrir að starf sé þess eðlis að það krefjist sérfræðiþekkingar er meginreglan sú að atvinnurekanda ber að leitast við að ráða starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr., sbr. einnig a-lið 1. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Við mat á því hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna sé uppfyllt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.

Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. einnig a-lið 1. mgr. 8. gr. laganna, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis, enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.

Þrátt fyrir framangreint er Vinnumálastofnun heimilt á grundvelli 3. mgr. 8. gr. laganna að víkja frá fyrrgreindu skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 8. gr., þegar um er að ræða umsókn um atvinnuleyfi samkvæmt ákvæðinu vegna starfs sem krefst háskólamenntunar. Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að: „Þrátt fyrir meginregluna fellur það engu síður í hlut Vinnumálastofnunar að meta, í samræmi við stefnu stjórnvalda hverju sinni, hvort ástæða sé til að atvinnurekandi leiti fyrst að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði eða af Evrópska efnahagssvæðinu áður en leyfi samkvæmt ákvæði þessu er veitt enda má gera ráð fyrir að þegar um svo sérhæfð störf sé að ræða kunni sú leit að verða fyrirsjáanlega árangurslaus. Þar er m.a. átt við að það getur verið mat Vinnumálastofnunar að starfsfólk sé almennt ekki fáanlegt í tiltekin sérfræðistörf meðal þeirra sem hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði og því ástæðulaust að leita sérstaklega eftir slíkum sérfræðingum.“

Mál þetta lýtur að umsókn um tímabundið atvinnuleyfi til handa útlendingi sem er ríkisborgari í ríki utan Evrópska efnahagssvæðisins vegna starfa hér á landi hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda sem meðal annars leitar að skipsflökum á hafsbotni og sinnir björgun verðmæta úr þeim.

Af gögnum málsins má ráða að þeim sem ráðinn verður til að gegna umræddu starfi sé ætlað að sinna hagsmunagæslu fyrir hlutaðeigandi atvinnurekanda gagnvart rússnesku réttarkerfi auk þess að eiga samskipti við rússneskar stofnanir, dómstóla og lögmenn í Rússlandi. Í gögnum málsins kemur fram að viðkomandi starfsmanni sé enn fremur ætlað að eiga í samskiptum við bandaríska lögfræðinga og sérfræðinga í alþjóðlegum hafrétti. Þá kemur fram í gögnum málsins að þeim sem ráðinn verður til að gegna starfinu sé einnig ætlað að koma að því að samræma aðgerðir og móta stefnu hlutaðeigandi atvinnurekanda í samstarfi við aðra starfsmenn hans. Auk þess sem að framan greinir kemur fram í gögnum málsins að ein meginástæða þess að sótt hafi verið um umrætt atvinnuleyfi sé að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi fundið rússneskan kafbát en eftirmálar fundarins sé verkefni sem muni taka mörg ár en meðal annars þurfi að leysa úr ágreiningi um aðkomu hlutaðeigandi atvinnurekanda sem og sænskra og rússneskra yfirvalda að fundinum.

Tilgangur 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er að koma til móts við þarfir atvinnulífsins hvað varðar sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði í þeim tilvikum þegar starf er þess eðlis að ekki er unnt að gegna því nema hlutaðeigandi starfsmaður hafi til að bera tiltekna sérfræðiþekkingu. Í máli þessi er óumdeilt að um er að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga en í fyrirliggjandi ráðningarsamningi hlutaðeigandi atvinnurekanda og viðkomandi útlendings er tekið fram að um sé að ræða starf lögfræðings sem sérhæfður er í hafrétti og rússneskum rétti. Þegar litið er til starfslýsingar, þ.m.t. samkvæmt fyrrnefndum ráðningarsamningi sem og til frekari upplýsinga sem liggja fyrir í gögnum málsins um starfsskyldur þess sem ráðinn verður til að gegna starfinu, er það mat ráðuneytisins að um sé að ræða starf sem krefst háskólamenntunar í lögfræði.

Að mati ráðuneytisins ber að fallast á með kærendum að málefnalegt sé að gera frekari kröfur til þess sem ráðinn verður til að gegna umræddu starfi en almennt eru gerðar til þeirra sem gegna lögfræðistörfum hér á landi hvað varðar þekkingu á rússnesku réttarkerfi og rússneskum lögum, enda starfið þess eðlis að ekki er unnt að gegna því nema hlutaðeigandi starfsmaður búi yfir slíkri sérfræðiþekkingu. Að mati ráðuneytisins ber jafnframt að fallast á með kærendum að ólíklegt sé að þeir einstaklingar sem lokið hafa menntun í lögfræði og skráðir eru án atvinnu hjá Vinnumálastofnun búi yfir framangreindri þekkingu sem talið er nauðsynlegt að sá sem ráðinn verður til að gegna starfinu búi yfir þannig að hann geti gegnt starfinu en almennt búa þeir sem lokið hafa lögfræðiprófi frá íslenskum háskóla ekki yfir slíkri þekkingu. Með vísan til framangreinds er það mat ráðuneytisins að líkur standi til þess að leit eftir starfsmanni sem búi yfir sérfræðiþekkingu á rússnesku réttarkerfi og rússneskum lögum, sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði, yrði árangurslaus.

Samkvæmt c-lið 1. gr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það ófrávíkjanlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að fyrir liggi undirritaður ráðningarsamningur milli atvinnurekanda og útlendings til tiltekins tíma eða vegna verkefnis sem tryggi viðkomandi útlendingi laun og önnur starfskjör til jafns við heimamenn í samræmi við gildandi lög og kjarasamninga. Þegar um er að ræða störf sem falla utan gildissviðs kjarasamninga skal tryggja útlendingnum laun og önnur starfskjör til jafns við heimamenn en við mat á því hvort svo sé er Vinnumálastofnun meðal annars heimilt að líta til viðmiðunarfjárhæða samkvæmt reglum ríkisskattstjóra um reiknað endurgjald sem og upplýsinga frá Hagstofu Íslands og launakannana sem gerðar hafa verið af óháðum aðilum.

Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur því verið lögð áhersla á mikilvægi þess að komið sé í veg fyrir að í ráðningarsamningi viðkomandi útlendinga sé kveðið á um lakari laun en heimamenn njóta. Í því sambandi vísast meðal annars til 1. gr. laga nr. 55/1980, um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda, en þar er kveðið á um að laun og önnur starfskjör, sem aðildarsamtök vinnumarkaðarins semja um, skulu vera lágmarkskjör, óháð kyni, þjóðerni eða ráðningartíma fyrir alla launamenn í viðkomandi starfsgrein á svæði því er samningurinn tekur til.

Að mati ráðuneytisins er ekki nægjanlegt að fyrir liggi umsögn stéttarfélags eða landssambands launafólks í hlutaðeigandi starfsgrein, sbr. b-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, svo heimilt sé að veita tímabundið atvinnuleyfi skv. 8. gr. laganna, heldur beri Vinnumálastofnun á grundvelli c-liðar 7. gr. laganna jafnframt að meta hvort laun og önnur starfskjör samkvæmt ráðningarsamningi séu til jafns við heimamenn sem sinni sambærilegum störfum í samræmi við gildandi lög og kjarasamninga, sbr. 1. gr. laga um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Að mati ráðuneytisins er það því skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis samkvæmt 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, að viðkomandi útlendingi séu tryggð laun og önnur starfskjör til jafns við sérfræðinga sem sinna sambærilegum störfum á innlendum vinnumarkaði.

Í máli þessu liggur fyrir að samkvæmt ráðningarsamningi milli hlutaðeigandi atvinnurekanda og viðkomandi útlendings skuli útlendingurinn fá greidd laun samkvæmt kjarasamningi samtaka atvinnulífsins og stéttarfélags lögfræðinga og eru grunnlaun sérstaklega tilgreind 520 þúsund krónur á mánuði fyrir fullt starf. Gildandi kjarasamningur stéttarfélags lögfræðinga, auk fleiri aðildarfélaga Bandalags háskólamanna og samtaka atvinnulífsins frá 1. október 2017, kveður á um að laun og önnur starfskjör háskólamanna séu ákvörðuð í ráðningarsamningi. Í kjarasamningnum er þannig ekki samið um laun fyrir einstök störf eða starfsmenn og ráðast launakjör háskólamanna því af því sem um semst á vinnumarkaði. Við mat á því hvort fyrirliggjandi ráðningarsamningur tryggi viðkomandi útlendingi laun og önnur starfskjör til samræmis við heimamenn er því að mati ráðuneytisins nauðsynlegt að líta til upplýsinga um þau laun sem um hefur samist á vinnumarkaði.

Samkvæmt upplýsingum á vef Hagstofu Íslands um laun fullvinnandi launamanna eftir starfi og kyni á árunum 2014-2019 voru grunnlaun lögfræðinga að meðaltali 868 þúsund krónur á mánuði árið 2019. Sama ár var miðgildi grunnlauna 739 þúsund krónur á mánuði og neðri fjórðungsmörk grunnlauna 660 þúsund krónur á mánuði. Þá var lægsta viðmiðunarfjárhæð reiknaðs endurgjalds í flokki sérfræðinga 731 þúsund krónur á mánuði samkvæmt reglum ríkisskattstjóra nr. 1142/2018, um reiknað endurgjald á árinu 2019.

Fram kemur í gögnum málsins, þ.m.t. í ráðningarsamningi sem og í samskiptum kærenda við Vinnumálastofnun, að viðkomandi útlendingur hafi lokið a.m.k. fimm ára námi á háskólastigi í lögfræði auk þess sem hann búi yfir átján ára starfsreynslu á sviði lögfræði. Þá kemur einnig fram í gögnum málsins að viðkomandi útlendingi er ætlað að sinna sérhæfðum störfum fyrir hlutaðeigandi atvinnurekanda sem byggja á sérfræðiþekkingu hans í rússneskum rétti og áralangri starfsreynslu. Með vísan til þess sem að framan er rakið þykir að mati ráðuneytisins ljóst að fyrirliggjandi ráðningarsamningur milli hlutaðeigandi atvinnurekanda og viðkomandi útlendings sem kveður á um að laun útlendingsins skuli nema 520 þúsund krónum á mánuði tryggi viðkomandi útlendingi ekki laun og önnur starfskjör til jafns við heimamenn.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins í máli þessu að skilyrði c-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, um að útlendingi skuli tryggð laun og önnur starfskjör til jafns við heimamenn í samræmi við gildandi lög og kjarasamninga þar um, hafi ekki verið uppfyllt og því hafi skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 8. gr. laganna, vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, jafnframt ekki verið uppfyllt.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 12. júlí 2019, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], í því skyni að ráða sig til starfa hjá Ixplorer ehf., skal standa.