Úrskurður félagsmálaráðuneytisins 2/2021

Föstudaginn 8. janúar 2021 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi til félagsmálaráðuneytisins, dags. 17. apríl 2019, sbr. einnig erindi, dags. 17. maí 2019, kærðu Lagardère travel retail ehf., kt. 610814-0690, og […], sem er albanskur ríkisborgari, […] fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 1. apríl 2019, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Lagardère travel retail ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er albanskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Lagardère travel retail ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir ákvörðunina til ráðuneytisins með erindi, dags. 17. apríl 2019, sbr. einnig erindi, dags. 17. maí 2019. Í erindi kærenda mótmæla kærendur ákvörðun Vinnumálastofnunar á þeim grundvelli að viðkomandi útlendingur hafi starfað hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda áður en ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 1. apríl 2019, hafi verið tekin. Þá kemur einnig fram í erindi kærenda að viðkomandi útlendingur hafi myndað sterk tengsl við Ísland og óski því eftir að fá tækifæri til að halda áfram starfi sínu hér á landi.

Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 21. maí 2019, og var stofnuninni veittur frestur til 5. júní 2019 til að veita ráðuneytinu umsögn sína.

Með tölvubréfi, dags. 3. júní 2019, óskaði Vinnumálastofnun eftir frekari fresti til að svara bréfi ráðuneytisins, dags. 21. maí 2019, og var frestur veittur með tölvubréfi ráðuneytisins til Vinnumálastofnunar, dags. 14. júní 2019.

Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 18. júní 2019, kemur fram að fyrirhugað starf viðkomandi útlendings hafi verið tilgreint í fyrirliggjandi ráðningarsamningi sem og gögnum, sem fylgdu með umsókn um umrætt atvinnuleyfi, sem almennt afgreiðslustarf við veitingasölu á Keflavíkurflugvelli undir stjórn vaktstjóra. Í umsögninni kemur jafnframt fram að með bréfi, dags. 8. mars 2019, hafi Vinnumálastofnun meðal annars veitt hlutaðeigandi atvinnurekanda færi á að koma á framfæri rökstuðningi fyrir því af hverju stofnunin ætti að veita umbeðið atvinnuleyfi en það hafi verið mat ráðgjafa stofnunarinnar að leit að starfsmanni innanlands og innan Evrópska efnahagssvæðisins myndi ekki verða árangurslaus og að ekki væru til staðar sérstakar ástæður sem réttlættu að vikið yrði frá meginreglu a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga um forgangsrétt launafólks innan svæðisins til lausra starfa á innlendum vinnumarkaði. Hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið veittur tveggja vikna frestur til að bregðast við bréfi stofnunarinnar auk þess sem tekið hafi verið fram í bréfinu að stofnunin myndi synja um veitingu umrædds atvinnuleyfis fengi hún ekki viðbrögð atvinnurekanda innan frestsins.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur jafnframt fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi svarað fyrrnefndu bréfi stofnunarinnar með tölvubréfi, dags. 18. mars 2019. Í svarinu hafi meðal annars komið fram að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borist fáar umsóknir vegna lausra starfa en viðkomandi útlendingur hafi þegar hafið störf hjá atvinnurekandanum og þannig öðlast sérstaka kunnáttu til að gegna því starfi sem um ræðir. Þá hafi komið fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi fjárfest í þjálfun viðkomandi útlendings til að gegna starfinu.

Enn fremur segir í umsögn Vinnumálastofnunar að stofnunin hafi þann 1. apríl 2019 synjað um veitingu umrædds atvinnuleyfis með vísan til þess að unnt hafi verið að mati stofnunarinnar að manna umrætt starf með einstaklingi sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði og að ekkert hafi komið fram í samskiptum stofnunarinnar við hlutaðeigandi atvinnurekanda sem hafi haft slíkt vægi að líta bæri fram hjá hinum lögbundnu sjónarmiðum um forgangsrétt ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins til lausra starfa á innlendum vinnumarkaði. Fram kemur það mat Vinnumálastofnunar að fyrirhugað starf viðkomandi útlendings sé að mati stofnunarinnar skilgreint sem almennt starf undir stjórn vaktstjóra en að mati stofnunarinnar hafi ekkert komið fram í umsókn um umrætt atvinnuleyfi sem benti til þess að gerðar væru sérstakar kröfur til þess einstaklings sem ráðinn yrði til að gegna starfinu umfram þær kröfur sem almennt séu gerðar til þeirra sem gegna ófaglærðum störfum. Þá hafi af gögnum málsins mátt ráða að viðkomandi útlendingur hafi ekki haft sérstaka menntun eða starfsreynslu vegna sambærilegra starfa.

Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að þegar litið sé til aðstæðna á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins þá hafi atvinnuleysi numið um 6,3% á því svæði í marsmánuði 2019 auk þess sem skráð atvinnuleysi hafi aukist bæði innanlands og innan Evrópska efnahagssvæðisins. Með vísan í skuldbindingar íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og að virtum gögnum málsins í heild hafi það verið mat Vinnumálastofnunar að hægt hafi verið að manna umrætt starf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda með einstaklingi sem þegar hefði ótakmarkaða heimild til að ráða sig til starfa hér á landi.

Með bréfum ráðuneytisins til kærenda, dags. 25. júní 2019, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 10. júlí 2019. Með bréfum til kærenda, dags. 26. júlí 2019, ítrekaði ráðuneytið beiðni sína um athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar auk þess sem tekið var fram að bærust ráðuneytinu ekki umrædd gögn fyrir 6. ágúst 2019 myndi ráðuneytið ljúka afgreiðslu málsins á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Þar sem frekari athugasemdir hafa ekki borist ráðuneytinu frá kærendum mun ráðuneytið ljúka afgreiðslu málsins á grundvelli fyrirliggjandi gagna.

II. Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er heimilt að kæra til félagsmálaráðuneytis ákvörðun Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 1. apríl 2019, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.

Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.

Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu EURES,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“

Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.

Við mat á því hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Ákvæði 28.-30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla sérstaklega um frjálsa för launafólks og eru ákvæðin nánar útfærð í gerðum um þetta efni sem hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.

Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu EURES,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Eftir að hafa lagt mat á aðstæður á innlendum vinnumarkaði taldi Vinnumálastofnun að meginregla ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga ætti við í máli þessu og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki til að gegna umræddu starfi.

Samkvæmt gögnum málsins var það mat Vinnumálastofnunar að unnt hafi verið að manna umrætt starf með einstaklingi sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði og að ekkert hafi komið fram í samskiptum stofnunarinnar við hlutaðeigandi atvinnurekanda sem hafi haft slíkt vægi að líta bæri fram hjá hinum lögbundnu sjónarmiðum um forgangsrétt ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins til lausra starfa á innlendum vinnumarkaði.

Það fellur ávallt í hlut viðkomandi atvinnurekanda að auglýsa það starf sem um ræðir hverju sinni laust til umsóknar þannig að atvinnuleitendur á innlendum vinnumarkaði og sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins fái tækifæri til að sækja um starfið. Af gögnum málsins má ráða að það starf sem hér um ræðir hafi ekki verið auglýst laust til umsóknar með framangreindum hætti. Ríkar kröfur eru gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði með aðstoð Vinnumálastofnunar áður en skilyrði fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa vegna starfa ríkisborgara ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins eru talin uppfyllt, enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm varðandi þær kröfur sem gerðar eru til starfsmanna þeirra.

Að mati ráðuneytisins verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar, þess efnis að í ljósi forgangsréttar ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins til lausra starfa hér á landi hafi hlutaðeigandi atvinnurekanda borið að leita eftir starfsfólki innan svæðisins, hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Að mati ráðuneytisins á það ekki síst við í ljósi eðlis þess starfs sem hér um ræðir en af gögnum málsins má ráða að um sé að ræða almennt afgreiðslustarf við veitingasölu. Á það jafnframt við í ljósi þess að í mars 2019 mældist atvinnuleysi innan Evrópska efnahagssvæðisins að meðaltali um 6,3% auk þess sem skráð atvinnuleysi innanlands var á sama tíma um 3,2% samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun.

Þegar litið er til aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, þess að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni til að gegna umræddu starfi sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði sem og gagna málsins í heild er það mat ráðuneytisins að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki fullreynt með aðstoð Vinnumálastofnunar að ráða einstakling í starfið sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, svo sem með því að auglýsa starfið laust til umsóknar, meðal annars með milligöngu EURES,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, hafi ekki verið uppfyllt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 1. apríl 2019, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er albanskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Lagardère travel retail ehf., skal standa.