Úrskurður félagsmálaráðuneytisins nr. 043/2018
Föstudaginn 21. desember 2018 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi, dags. 3. maí 2018, kærðu LE Travel ehf., kt. 470617-0710, og […], fd. […], sem er kínverskur ríkisborgari, ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. apríl 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá LE Travel ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er kínverskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá LE Travel ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu hana til ráðuneytisins með bréfi, dags. 3. maí 2018. Í erindi kærenda kemur fram að í umsókn um atvinnuleyfi til handa viðkomandi útlendingi hafi ekki verið gerð grein fyrir því starfi sem honum væri ætlað að gegna og þeirrar sérfræðiþekkingar sem starfið krefðist. Hafi það ráðist af tungumálaerfiðleikum enda hafi kærendur ekki notið aðstoðar við að útbúa fyrrgreinda umsókn. Í erindi kærenda kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi reki íslenskt félag en tilgangur þess sé rekstur ferðaskrifstofu og önnur starfsemi sem tengist ferðaþjónustu. Félagið sérhæfi sig í sérsniðnum ferðum fyrir Kínverja til Norðurlanda og sé með samstarfssamning við ferðaskrifstofu í Anhui-héraði í Kína en lögð sé áhersla á markaðssetningu ferða fyrir íbúa frá því svæði. Félagið áætli að þjónusta um 1.000 ferðamenn frá þessum landshluta á ári hverju. Í Kína séu mismunandi mállýskur talaðar og ekki sé sjálfgefið að mati kærenda að unnt sé að koma upplýsingum á framfæri á skýran hátt nema viðkomandi kunni skil á mállýsku viðkomandi svæðis.
Í erindi kærenda kemur fram að viðkomandi útlendingur sé sérfræðingur í mállýsku og menningu Anhui-héraðs í Kína en hann sé fæddur og uppalinn í héraðinu. Auk þess að tala tungumál svæðisins tali hann mandarin og ensku. Viðkomandi útlendingur starfi við ferðaþjónustu í Anhui-héraði og búi því bæði yfir mikilli reynslu og hafi sambönd sem séu ómissandi fyrir hlutaðeigandi atvinnurekanda. Auk þess hafi viðkomandi útlendingur búið í Finnlandi frá árinu 2014 þar sem hann hafi starfað við ferðaþjónustu samhliða háskólanámi. Viðkomandi útlendingur hafi ferðast til allra Norðurlandanna og kynnt sé áhugaverða staði og menningu viðkomandi svæða. Með vísan til framangreinds sé hann vel í stakk búinn til að sinna og efla viðskiptasambönd við samstarfsaðila hlutaðeigandi atvinnurekanda í fyrrnefndu héraði í Kína. Jafnframt sé viðkomandi útlendingur með B.Sc. gráðu í alþjóðaviðskiptum og stundi meistaranám í stjórnun og bókhaldi. Hafi viðkomandi útlendingur bæði stundað nám í Kína og Finnlandi og þekki því vel til bókhalds og reglna í tengslum við skattgreiðslur í báðum ríkjum. Með vísan til umsvifa hlutaðeigandi atvinnurekanda og markaðssetningar í Anhui-héraði sé nauðsynlegt fyrir félagið að njóta starfskrafta viðkomandi útlendings, bæði hvað varðar viðskiptalegt umhverfi í Kína og á Íslandi. Þá krefjist samskipti og markaðssetning félagsins skilyrðislaust þeirrar tungumálakunnáttu sem viðkomandi útlendingur búi yfir að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda og framangreind þekking viðkomandi útlendings sé því mjög mikilvæg fyrir félagið og afar vandfundin.
Í erindi kærenda kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi áformi að leggja aukna áherslu á sérhannaðar ferðir til Norðurlanda fyrir viðskiptavini frá Anhui-héraði í Kína, svo sem ljósmyndaferðir, brúðkaupsferðir og skíðaferðir. Viðkomandi útlendingur búi yfir ríkri reynslu af skipulagningu sérferða fyrir viðskiptavini af umræddu svæði auk þess sem hann hafi yfirgripsmikla þekkingu á Norðurlöndum. Jafnframt hafi hann lagt áherslu á að kynna sér notkun samfélags- og vefmiðla til kynningar- og markaðsstarfs á því svæði sem viðskiptahagsmunir félagsins liggja. Viðkomandi útlendingur hafi sérstöðu hvað varðar þekkingu á bæði Anhui-héraði í Kína og Norðurlöndunum og sé sú sérfræðiþekking sem umbeðið atvinnuleyfi lýtur að afar mikilvæg fyrir félagið auk þess sem skortur sé á starfsfólki innan Íslands og aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins með þá þekkingu sem viðkomandi útlendingur hefur að mati kærenda.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 14. maí 2018, og var frestur til að veita umbeðna umsögn til 29. maí sama ár. Í bréfinu óskaði ráðuneytið sérstaklega eftir upplýsingum um hvaða gögn hafi legið til grundvallar við mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði væru uppfyllt fyrir veitingu umrædds atvinnuleyfis. Í því sambandi væri meðal annars átt við hvort Vinnumálastofnun hafi gert þá kröfu að hlutaðeigandi atvinnurekandi auglýsti það starf sem um ræðir laust til umsóknar innan Evrópska efnahagssvæðisins. Hafi starfið verið auglýst laust til umsóknar innan Evrópska efnahagssvæðisins óskaði ráðuneytið jafnframt eftir upplýsingum um árangur þeirrar auglýsingar sem og eftir afritum af öllum gögnum málsins.
Með tölvubréfi, dags. 6. júní 2018, var erindi ráðuneytisins ítrekað og Vinnumálastofnun gefinn viðbótarfrestur til 14. júní sama ár til að veita ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar sem og umbeðin afrit af gögnum.
Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 12. júní 2018, kemur meðal annars fram að samkvæmt ráðningarsamningi og umsóknargögnum væri um að ræða starf sem fælist í aðstoð við framkvæmdastjóra og bókara þess félags sem um ræðir (e. assistant for tour operatior and book keeping). Jafnframt kemur fram að með bréfi, dags. 13. mars 2018, hafi Vinnumálastofnun óskað eftir frekari upplýsingum frá hlutaðeigandi atvinnurekanda, svo sem nánari lýsingu á því í hverju starf viðkomandi útlendings hjá fyrirtækinu fælist, hvaða kröfur starfið gerði til þess starfsmanns sem ætti að gegna því og hvaða þekkingu og færni viðkomandi útlendingur byggi yfir til að uppfylla þær kröfur. Enn fremur kemur fram að samhliða hafi verið sent bréf til viðkomandi útlendings þar sem óskað hafi verið eftir skýringum á því hvers vegna hann hafi verið við störf hjá B.I.G ehf. þann 27. febrúar 2018 án tilskilins atvinnuleyfis.
Fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar að 26. mars 2018 hafi svar borist frá hlutaðeigandi atvinnurekanda þar sem fram hafi komið að viðkomandi útlendingur væri unnusta matreiðslumanns eins af systurfyrirtækjum B.I.G. ehf. en félagið væri ferðaþjónustufyrirtæki sem væri rekið samhliða veitingastað og verslun. Í bréfinu hafi enn fremur verið raktar fyrirhugaðar starfsskyldur hlutaðeigandi útlendings hjá því ferðaþjónustufélagi sem um ræðir í máli þessu en þær fælust í almennum skrifstofu- og bókhaldsstörfum félagsins. Auk þess væri viðkomandi útlendingi ætlað að eiga samskipti við samstarfsaðila hlutaðeigandi félags í Kína og að sinna markaðsstarfi fyrir félagið enda hefði hann tungumálaþekkingu og menntun á sviði alþjóðaviðskipta sem nýst gætu í þeim tilgangi. Í ráðningarsamningi sem fylgdi umsókn um umrætt atvinnuleyfi hafi verið miðað við að viðkomandi útlendingur yrði félagsmaður í Eflingu stéttarfélagi og að laun hans skyldu nema 320.000 kr. á mánuði. Við meðferð málsins hafi Vinnumálastofnun óskað eftir frekari upplýsingum um starfslýsingu þess starfs sem sótt væri um atvinnuleyfi vegna. Í svarbréfi hafi starfsskyldum verið lýst nánar en að mati Vinnumálastofnunar væri um að ræða almennt skrifstofu- og bókhaldsstarf hjá ferðaþjónustufyrirtæki. Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að stofnuninni hafi ekki borist viðbrögð frá viðkomandi útlendingi varðandi fyrirspurn stofnunarinnar um störf hans hér á landi án tilskilins atvinnuleyfis og hafi sá þáttur ekki komið til frekari skoðunar við meðferð málsins hjá stofnuninni.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að hinn 10. apríl 2018 hafi Vinnumálastofnun synjað umsókn kærenda um umbeðið atvinnuleyfi til handa viðkomandi útlendingi með vísan til þess að unnt væri að manna starfið með einstaklingi sem nú þegar hefði ótakmarkaðan rétt til þess að starfa hér á landi. Þá hafi verið tilgreint að Vinnumálastofnun væri ekki heimilt að líta til fjölskyldutengsla útlendings við mat á því hvort veita ætti atvinnuleyfi með vísan til skorts á starfsfólki.
Þá vísar Vinnumálastofnun til þess í umsögn sinni að í bréfi, dags. 10. apríl 2018, þar sem hlutaðeigandi atvinnurekanda var tilkynnt um umrædda ákvörðun Vinnumálastofnunar, hafi meðal annars komið fram að í febrúar 2018 hafi yfir 200 einstaklingar verið skráðir án atvinnu hjá stofnuninn sem tilgreint hafi á umsókn sinni um atvinnuleysisbætur að þeir hafi lokið háskólanámi í viðskipa-, stjórnunar- eða markaðsfærðum. Enn fremur kemur fram að atvinnuleysi innan Evrópska efnahagssvæðisins hafi í febrúar 2018 verið 7,3%.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að stofnunin telji að ekki sé skortur á starfsfólki til að sinna almennu skrifstofu- og bókhaldsstarfi hjá félagi sem sinni ferðaþjónustu hér á landi. Starfslýsingin beri með sér að einhverrar sérstakrar þekkingar sé krafist til þess að sinna starfinu umfram það sem kunni að felast í almennu skrifstofu- og bókhaldsstarfi. Um sé að ræða þekkingu sem ekki skorti á innlendum vinnumarkaði, sbr. fjölda atvinnulausra sem lokið hafa háskólanámi í viðskipta-, stjórnunar- eða markaðsfræðum. Þá beri starfskjör í ráðningarsamningi þess ekki merki að um sé að ræða starf sem krefst sérstakrar þekkingar, reynslu eða menntunar enda hafi verið gert ráð fyrir að viðkomandi útlendingur sé félagsmaður í Eflingu stéttarfélagi en félagsmenn þess félags séu almennt ófaglærðir. Auk þess verði ekki séð að starfið kalli á verulega tungumálakunnáttu umfram það sem almennt verður krafist af starfsmanni í almennu skrifstofu og bókhaldsstarfi við ferðaþjónustu á Íslandi. Samkvæmt starfslýsingu sé starfsmanninum meðal annars ætlað að skipuleggja ferðir á Íslandi fyrir hópa kínverskra ferðamanna. Að mati Vinnumálastofnunar kalli slíkt starf ekki á að hér á landi sé starfsmaður sem tali tungumál fyrirhugaðra ferðamanna.
Auk þess hafi komið fram í greinargerð umboðsmanns kærenda með kæru að hlutaðeigandi atvinnurekandi sérhæfi sig í sérsniðnum ferðum fyrir Kínverja til Norðurlanda. Félagið sé í samstarfi við ferðaþjónustu í Anhui-héraði í Kína og hyggist markaðssetja ferðir fyrir það svæði. Í því samhengi skipti tungumálakunnátta útlendings verulegu máli því hann geti átt samskipti á mállýskum héraðsins auk mandarín og ensku. Að mati Vinnumálastofnunar kalli markaðssetning í Kína á ferðum til Íslands ekki á að starfsmaður við almennt skrifstofu- og bókhaldsstarf hjá ferðaþjónustufyrirtæki sé fær um samskipti á nefndum tungumálum og mállýskum. Þá verði ekki séð að um sé að ræða forsendu fyrir slíku markaðsstarfi að starfsmaður sem búi yfir þekkingu á viðtakendum slíks markaðsstarfs sé staðsettur hér á landi til þess að geta sinnt starfinu. Í greinargerð með kæru komi fram frekari umfjöllun um þekkingu og hæfni útlendings. Ekki verði séð að sú umfjöllun bæti einhverju við sem geti breytt því mati Vinnumálastofnunar að um sé að ræða almennt skrifstofu- og bókhaldsstarf í ferðaþjónustu og að unnt sé að manna starfið með starfsmanni sem þegar hafi aðgang að innlendum vinnumarkaði.
Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að við meðferð málsins hjá stofnuninni hafi það verið mat Vinnumálastofnunar að ekki hafi verið nauðsynlegt að auglýsa umrætt starf til þess að komast að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið um að ræða starf þar sem skortur sé á starfsfólki á innlendum vinnumarkaði. Um sé að ræða almennt skrifstofu- og bókhaldsstarf hjá ferðaþjónustufyrirtæki sem almennt er ekki erfitt að manna á íslenskum vinnumarkaði. Vinnuveitendur leiti almennt ekki til Vinnumálastofnunar til þess að manna slík störf. Þá verði enn síður ályktað að skortur sé á sérfræðingum í markaðssetningu, sbr. fyrri umfjöllun um atvinnuleysi tiltekinna hópa háskólamenntaðra. Ekki verði séð að nefnd tungumálaþekking sé nauðsynleg í því starfi sem fyrirhugað var að ráða viðkomandi útlending til þess að sinna. Við meðferð málsins hefðu kærendur komið sjónarmiðum sínum á framfæri og stofnunin telji að frekari rannsókn hafi ekki leitt af sér aðra niðurstöðu en hin kærða ákvörðun beri með sér.
Með bréfi ráðuneytisins, dags. 19. júní 2018, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar. Auk þess var í bréfinu rakið að fram hafi komið í umsögn Vinnumálastofnunar að umrætt starf feli meðal annars í sér markaðssetningu á ferðum til Íslands í Kína en slík markaðssetning kalli ekki á að starfsmaður tali tungumál fyrirhugaðra ferðamanna. Jafnframt komi fram í umsögn Vinnumálastofnunar að stofnunin geti ekki séð að forsenda fyrir framangreindri markaðssetningu sé sú að starfsmaður búi yfir þekkingu á viðtakendum slíks markaðsstarfs og sé staðsettur hér á landi til að sinna starfinu. Ráðuneytið óskaði eftir rökstuðningi fyrir því að fyrirtækið telji að starfsmaður í umræddu starfi tali tungumál fyrirhugaðra ferðamanna, búi yfir þekkingu á viðtakendum framangreinds markaðsstarfs og sé staðsettur hér á landi til þess að sinna starfinu. Frestur var veittur til 4. júlí 2018.
Hinn 30. júní 2018 bárust ráðuneytinu athugasemdir kærenda þar sem áður fram komin sjónarmið voru ítrekuð. Í athugasemdunum kemur fram að til þess að hlutaðeigandi atvinnurekandi geti sótt á þá markaði sem félagið hefur hug á sé nauðsynlegt að væntanlegur starfsmaður geti tjáð sig á tungumáli og mállýskum fyrirhugaðra viðskiptavina. Tungumálakunnátta á markaðssvæði hlutaðeigandi atvinnurekanda og vísað hefur verið til í gögnum málsins sé ekki með sama hætti og Íslendingar eiga að venjast. Kínverska og þær mállýskur sem viðkomandi útlendingur búi yfir sé einstök hér á landi enda viti forsvarsmenn félagsins að slíkir starfsmenn eru vandfundnir og eftirsóttir. Hingað til hafi markaðssetning á þeim svæðum sem um ræðir ekki beinst að ferðum til Íslands og því sé um nýjan markhóp ferðamanna að ræða. Fullyrðingar Vinnumálastofnunar þess efnis að tungumálakunnátta skipti ekki máli séu órökstuddar og virðast byggðar á huglægu mati stofnunarinnar. Öll störf við markaðssetningu geti að hluta til unnist hvar sem er í heiminum sem og flest þau störf sem unnin eru í gegnum síma og tölvu. Starfið sem hlutaðeigandi atvinnurekandi komi til með að sinna taki einnig til samskipta við innlenda birgja og móttöku þeirra ferðamanna sem markaðsstarfið kunni að skila. Sá hluti starfsins verði ekki unninn nema hér á landi og ekki nema að litlu leyti af þeim sem tala ekki tungumál eða mállýskur þeirra ferðamanna. Fullyrðingu Vinnumálastofnunar um að tungumál skipti ekki máli sé því harðlega mótmælt.
Að mati kærenda geti sérfræðikunnátta eins og hún er skilgreind í c-lið 1. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, tekið til tungumálakunnáttu sem almennt fyrir finnst ekki á Íslandi og/eða á Evrópska efnahagssvæðinu. Hlutaðeigandi atvinnurekandi taki á sig þá áhættu að markaðsstarfið komi til með að skila þeim árangri sem stefnt sé að og viðkomandi útlendingur komi til með að njóta sömu kjara og almennt þekkist og viðgengst á Íslandi. Lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga ekki einungis að taka til veitingu atvinnuleyfis heldur auk þess að tryggja að kjör og aðstæður séu samkvæmt íslenskum lögum og kjarasamningum. Skjóti það skökku við að Vinnumálastofnun virðist í umsögn sinni hvetja til þess að starfið sé innt af hendi í öðru landi en á Íslandi þar sem launakjör og velferð starfsmanna kann að vera með allt öðrum hætti en þekkist hér á landi.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundinna atvinnuleyfa til velferðarráðuneytis. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. apríl 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.
Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Í máli því sem hér um ræðir er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis hér á landi. Af gögnum málsins má að mati ráðuneytisins ráða að um sé að ræða hefðbundið skrifstofu- og bókhaldsstarf við ferðaþjónustu hér á landi sem felst meðal annars í því að skipuleggja ferðir erlendra ferðamanna hér á landi, í þessu tilviki frá Kína, þar með talið að sjá um hótelbókanir og bókun bílaleigubifreiða sem og að sjá um bókhald og skattgreiðslur.
Eftir að hafa lagt mat á aðstæður á innlendum vinnumarkaði taldi Vinnumálastofnun að meginregla ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, ætti við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að talið yrði fullreynt að finna starfsfólk, með aðstoð Vinnumálastofnunar, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Máli sínu til stuðnings vísaði stofnunin til þess að í febrúar 2018 hafi yfir 200 einstaklingar verið skráðir án atvinnu hjá stofnuninni sem tilgreint hafi á umsókn sinni um atvinnuleysisbætur að þeir hafi lokið háskólanámi í viðskipa-, stjórnunar- eða markaðsfræðum. Jafnframt kemur fram í fyrrnefndu bréfi Vinnumálastofnunar að í febrúar 2018 hafi skráð atvinnuleysi innan Evrópska efnahagssvæðisins verið 7,3%. Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 12. júní 2018, vísar stofnunin meðal annars til framangreindra atriða auk þess sem fram kemur í umsögninni að við meðferð málsins hafi það verið mat stofnunarinnar að ekki hafi verið nauðsynlegt að auglýsa umrætt starf til þess að komast að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið um að ræða starf þar sem skortur sé á starfsfólki á innlendum vinnumarkaði.
Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að meginregla a-liðar 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum og þá ekki síst í ljósi þess að í apríl 2018 var skráð atvinnuleysi hér á landi 2,3%, sbr. skýrslu Vinnumálastofnunar yfir stöðu á vinnumarkaði í apríl 2018 sem samsvarar því að 4.191 einstaklingur hafi að jafnaði verið skráður án atvinnu hjá stofnuninni þann mánuð. Enn fremur liggja fyrir upplýsingar um að atvinnuleysi á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins var nokkuð á þessum tíma. Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á starfsfólki og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði.
Það fellur ávallt í hlut viðkomandi atvinnurekanda að auglýsa umrætt starf laust til umsóknar þannig að atvinnuleitendur á innlendum vinnumarkaði og sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins fái tækifæri til að sækja um starfið. Ríkar kröfur eru gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði með aðstoð Vinnumálastofnunar áður en skilyrði fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa vegna starfa ríkisborgara ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins eru talin uppfyllt. Í því sambandi þarf meðal annars að gæta þess að ekki séu gerðar óraunhæfar kröfur til þeirra sem eiga að sinna hinum auglýstu störfum með tilliti til þess starfsfólks sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu, og því jafnvel til þess fallnar að fæla hugsanlega atvinnuleitendur frá því að sækja um hin auglýstu störf. Það virðist ekki hafa verið gert í máli þessu.
Með vísun til framangreinds er það mat ráðuneytisins að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki fullreynt með aðstoð Vinnumálastofnunar að ráða einstakling í starfið sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði sem og að sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins, svo sem með því að auglýsinga starfið laust til umsóknar, meðal annars með milligöngu Vinnumálastofnunar, og í gegnum Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu.
Í gögnum málsins kemur fram að kærendur telji að tungumálakunnátta þess útlendings sem hér um ræðir sé nauðsynleg hjá þeim einstaklingi sem ráðinn verði til að gegna umræddu starfi. Ráðuneytið dregur ekki í efa að mikill kostur sé að sá starfsmaður sem gegni því starfi sem hér um ræðir tali og skilji þá mállýsku sem töluð er í því héraði í Kína sem hlutaðeigandi atvinnurekandi hefur í hyggju að eiga viðskipti við í tengslum við skipulagningu ferða hér á landi fyrir íbúa héraðsins. Í ljósi þess sem fram kemur í gögnum málsins um eðli þess starfs sem um ræðir, sem rakið hefur verið hér að framan, verður að mati ráðuneytisins ekki annað ráðið en að um sé að ræða starf þar sem tilteknar tungumálakröfur eigi ekki við og að almennt séu ekki gerðar kröfur um tiltekna tungumálakunnáttu starfsmanna sem gegna sambærilegum störfum hér á landi.
Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli, hafi ekki verið uppfyllt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. apríl 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er kínverskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá LE Travel ehf., skal standa.