Úrskurður vegna ákvörðunar Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu um að synja umsókn kæranda um útgáfu rekstrarleyfis vegna gististaðar í flokki II.

Úrskurður, dags. 15. nóvember 2019, vegna ákvörðunar Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu um að synja umsókn kæranda um útgáfu rekstrarleyfis vegna gististaðar í flokki II.

Stjórnsýslukæra

Með bréfi dags. 8. ágúst 2018 barst ráðuneytinu kæra frá [X] (hér eftir kærandi), vegna ákvörðunar Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu (hér eftir sýslumaður) frá 15. maí 2018 um að synja umsókn um rekstrarleyfi fyrir gististað í fl. II að [A].

Stjórnsýslukæran er byggð á kæruheimild í 26. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald og 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kæran barst innan kærufrests.

Kröfur

Af kæru má ráða að krafist sé að hin kærða ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi og rekstrarleyfi veitt.

Málsatvik

Þann 17. janúar 2018 tilkynnti kærandi sýslumanni að hann hygðist bjóða upp á heimagistingu skv. 13. gr. laga nr. 85/2007, í fasteign sinni að [A]. Var skráningin staðfest af sýslumanni þann 30. janúar 2018.

Upphaf málsins má rekja til umsóknar kæranda dags. 5. mars 2018, um rekstrarleyfi fyrir gististað í fl. II að [A], sem móttekin var af Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu.

Umsóknin fór í lögbundið umsagnarferli skv. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.

Skrifstofa borgarstjórnar lagðist gegn útgáfu leyfisins þann 16. mars 2018 á þeim grundvelli að staðsetning fyrirhugaðrar starfsemi væri á skilgreindu miðborgarsvæði [….]. Í landnotkunarskilmálum kemur fram að á svæðinu megi ekki breyta núverandi húsnæði í gististarfsemi.

Með bréfi dags. 5. apríl 2018 tilkynnti sýslumaður kæranda að fyrirhugað væri að synja umræddri umsókn á grundvelli neikvæðrar umsagnar Reykjavíkurborgar. Var kæranda veittur 14 daga frestur til að koma á framfæri andmælum eða athugasemdum áður en ákvörðun yrði tekin á grundvelli fyrirliggjandi gagna.

Andmæli bárust sýslumanni með tölvupósti þann 20. apríl 2018. Í andmælum kom m.a. fram að kærandi hefði skráð heimagistingu, hins vegar taldi kærandi að leigutekjur af starfseminni kæmu til með að fara yfir 2.000.000 kr. á almanaksárinu. Í póstinum fór kærandi þess á leit við sýslumann að honum yrði heimilað að starfrækja áfram skráða heimagistingu til loka ágúst 2018, þrátt fyrir að leigutekjur færu fram úr lögbundnum mörkum skv. 3. gr. laga nr. 85/2008.

Með bréfi dags, 15. maí 2018 synjaði sýslumaður umsókn kæranda og hafnaði jafnframt beiðni hans um heimild til að starfrækja heimagistingu umfram hámarksnýtingu skv. 3. gr. laganna.

Þann 8. ágúst 2018 barst atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu stjórnvaldskæra vegna synjunar sýslumanns á umræddri umsókn.

Með bréfi, dags. 14. ágúst 2018, óskaði ráðuneytið umsagnar sýslumanns um kæruna. Þá fór ráðuneytið fram á að fá send gögn máls.

Umsögn sýslumanns ásamt gögnum máls bárust með bréfi, dags. 27. ágúst 2017. Umsögn sýslumanns var send kæranda til athugasemda þann 30. ágúst 2018.

Með tölvupósti dags. 13. september 2018 ítrekaði kærandi málsástæður sínar og kröfur og vísaði til fyrirliggjandi gagna.

Málið hefur hlotið umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og málið er tekið til úrskurðar.

Sjónarmið kæranda

Kærandi krefst þess að ákvörðun sýslumanns, dags. 15. maí 2018 um synjun á útgáfu rekstrarleyfis vegna gististaðar í fl. II að [A] verði felld úr gildi og honum veitt rekstrarleyfi.

Í kæru kemur fram að kærandi hafi skráð heimagistingu í umræddri fasteign á árinu 2018. Um vorið 2018 hafi kæranda orðið ljóst að leigutekjur af starfseminni færu fram úr lögbundnu hámarki heimagistingar skv. 3. gr. laga nr. 85/2007.

Kærandi hafi fengið leiðbeiningar hjá sýslumanni um að umfangsmeiri gististarfsemi væri háð útgáfu sérstaks rekstrarleyfis. Í kjölfarið hafi kærandi lagt inn formlega umsókn um rekstrarleyfi og jafnframt aflað nauðsynlegra fylgigagna, þ.m.t. virðisaukaskattsnúmers.

Kærandi gerir athugasemdir við umsögn skrifstofu borgarstjórnar. Í kæru kemur fram að kærandi hafi bent skipulagsfulltrúa og sýslumanni á að ekki stæði til að leggjast í breytingar á fasteigninni samhliða umsókn um rekstrarleyfi fyrir gististað í fl. II.

Í kæru kemur fram að kærandi búi sjálfur í umræddri fasteign og hafi þar skráð lögheimili. Þá telji kærandi að fyrirhuguð gististarfsemi geti ekki fallið undir atvinnurekstur í skilningi laganna. Í kæru er þess sérstaklega óskað að ráðuneytið taki afstöðu til þessa atriðis í úrskurði sínum. Þá mótmælir kærandi því að þurfa að óbreyttu að innheimta virðisaukaskatt vegna umræddrar útleigu.

Sjónarmið sýslumanns

Í framhaldi þess að kæra barst óskaði ráðuneytið eftir umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum. Umsögn sýslumanns barst ráðuneytinu þann 27. ágúst 2018.

Í umsögn sýslumanns kemur fram að leyfisveitanda sé óheimilt að gefa út rekstrarleyfi ef einhver lögbundinna umsagnaraðila mælir gegn útgáfu þess sbr. 5. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Þá séu umsagnir bindandi fyrir leyfisveitanda sbr. 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um sama efni.

Ákvörðun sýslumanns um synjun rekstrarleyfis hafi grundvallast á neikvæðri umsögn skrifstofu borgarstjórnar dags. 16. mars. 2018. Í umsögn borgarstjórnar komi fram að fyrirhuguð staðsetning gististarfseminnar sé á skilgreindu miðborgarsvæði […]. Að mati umsagnaraðila sé umsóknin utan þeirra marka sem reglur og skipulag Reykjavíkurborgar segja til um, sbr. 1. tölul. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007.

Í ljósi framangreinds hafi sýslumaður tilkynnt kæranda í samræmi við 14. gr. laga nr. 85/2007 að fyrirhugað væri að synja umræddri umsókn. Var veittur 14 daga frestur til að koma á framfæri andmælum eða öðrum athugasemdum, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, áður en umsókninni yrði synjað á grundvelli fyrirliggjandi gagna.

Andmæli hafi borist frá kæranda með tölvupósti dags. 20. apríl 2018. Í andmælum hafi kærandi m.a. mótmælt umsögn Reykjavíkurborgar þar sem kærandi telji að ekki sé um að ræða eiginlegar breytingar á húsnæði hans.

Í því samhengi ítrekar sýslumaður að Reykjavíkurborg hafi lagst gegn útgáfu leyfisins þann 16. mars 2018 með vísan til aðalskipulags. Kærandi hafi sótt um að fá útgefið rekstrarleyfi fyrir gististað í fl. II sem felur í sér breytingar á þeirri starfsemi sem fyrirhuguð er að [A]. 

Sýslumaður bendir á að samkvæmt 1. tölul. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 er hlutverk sveitarstjórnar m.a. að staðfesta að fyrirhuguð starfsemi sé í samræmi við byggingarleyfi og skipulagsskilmála. Að mati sýslumanns hafi ekkert komið fram í máli þessu sem hrófli við mati lögbundins umsagnaraðila.

Í ljósi alls framangreinds sé það mat sýslumanns að lagaskilyrði hafi brostið til útgáfu rekstrarleyfis.

Sýslumaður bendir á að í andmælum kæranda dags. 20. apríl 2018 hafi komið fram að ástæða þess að kærandi hafi sótt um rekstrarleyfi væri sú að hann teldi að leigutekjur af heimagistingu sinni kæmu til með að fara yfir 2.000.000 kr. á árinu. Í athugasemdum kæranda kom fram að kærandi hafi haldið bókunarkerfi sínu opnu og þætti ótækt að tilkynna örfáum væntanlegum leigjendum að möguleikar hans til að leigja þeim væru ekki lengur fyrir hendi. Þá óskaði kærandi eftir heimild til að starfrækja áfram skráða heimagistingu til loka ágúst 2018 en hámarksfjárhæð leigutekna yrði hækkuð í 3.600.000 kr. á almanaksárinu.

Sýslumaður telur að hann hafi skort heimild til að víkja frá ákvæðum laga og heimila kæranda umfangsmeiri heimagistingu en kveðið er á um í 3. gr. laga nr. 85/2007, m.t.t. leyfilegs dagafjölda og útleigutekna,.

Sýslumaður telur að sjónarmið kæranda um að tilfallandi útleiga hans teljist ekki atvinnurekstur hafi ekki áhrif á niðurstöðu málsins.

Viðbótarsjónarmið kæranda

Ráðuneytið veitti kæranda kost á að gera athugasemdir við umsögn sýslumanns. Tölvupóstur barst frá kæranda þann 13. september 2018 þar sem kærandi ítrekaði málsástæður sínar og kröfur og vísaði til fyrirliggjandi gagna og kæru.

Forsendur og niðurstaða

Sem fyrr greinir synjaði sýslumaður þann 15. maí 2018 umsókn kæranda um leyfi til reksturs gististaðar í fl. II að [A]. Ráðuneytinu barst stjórnsýslukæra með bréfi, dags. 8. ágúst 2018.

Sýslumaður veitti umsögn um kæruna með bréfi, dags. 27. ágúst 2018. Kærandi ítrekaði málsástæður sínar og kröfur með tölvupósti dags. 13. september 2018.

Að mati ráðuneytisins telst málið nægilega upplýst og tækt til úrskurðar.

Samkvæmt 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, er sýslumanni skylt að leita umsagna lögbundinna umsagnaraðila við úrvinnslu umsagna um rekstrarleyfi. Í 5. mgr. 10. gr. sömu laga segir að sýslumanni sé óheimilt að gefa út rekstrarleyfi leggist einhver umsagnaraðili gegn útgáfu þess. Eru umsagnir bindandi fyrir leyfisveitanda sbr. 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um sama efni.

Um hlutverk umsagnaraðila er fjallað í 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007. Samkvæmt ákvæðinu er hlutverk sveitarstjórnar m.a. að staðfesta að fyrirhuguð starfsemi sé í samræmi við byggingarleyfi og skipulagsskilmála. Í 2. mgr. 27.gr. reglugerðar nr. 1277/2016 kemur fram að sveitarstjórn skuli staðfesta að staðsetning staðar sé innan þeirra marka sem reglur og skipulag sveitarfélags kveður á um.

Í málinu liggur fyrir að skrifstofa borgarstjórnar lagðist gegn útgáfu leyfisins þann 16. mars 2018. Hin neikvæða umsögn byggist á því að fyrirhuguð starfsemi er staðsett á skilgreindu miðborgarsvæði [….]. Samkvæmt gildandi aðalskipulagi megi ekki breyta húsnæði í gististarfsemi. Af því leiði að umsókn kæranda hafi ekki verið innan þeirra marka sem reglur og skipulag Reykjavíkurborgar segja til um, sbr. 1. tölul. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007.

Ráðuneytið tekur undir mat sýslumanns að rekstur gististaðar í fl. II feli í sér breytingu á skilgreindu íbúðarhúsnæði. Í því samhengi er það afstaða ráðuneytisins að ekkert hafi komið fram í máli þessu sem hróflað hafi við fyrirliggjandi umsögn skrifstofu borgarstjórnar.

Að öllu framangreindu virtu telur ráðuneytið ákvörðun sýslumanns, um að synja umsókn kæranda um útgáfu rekstrarleyfis vegna gististaðar í flokki II að [A], lögmæta.

Á almanaksárinu 2018 skráði kærandi heimagistingu í umræddri fasteign. Var honum því heimilt að stunda heimagistingu í allt að 90 daga og hafa af henni allt að 2.000.000 kr. í leigutekjur á árinu, án þess að sækja um sérstakt rekstrarleyfi sbr. 3. gr. laga nr. 85/2007.

Umfangsmeiri gististarfsemi en að ofan greinir er háð útgáfu sérstaks rekstrarleyfis sbr. 7. gr. sömu laga. Eins og málum er háttað tekur ráðuneytið undir með sýslumanni að hann hefði brostið lagalegar forsendur til að fallast á beiðni kæranda um að stunda leyfisskylda gististarfsemi án sérstaks rekstrarleyfis umfram þau mörk sem kveðið er á um 3. gr. laga nr. 85/2007.

Varðandi sjónarmið kæranda um að umfangsmeiri gististarfsemi en að framan greinir geti ekki talist atvinnurekstur í skilningi laga nr. 50/1998 um virðisaukaskatt er vakin athygli á að útgáfa rekstrarleyfis er m.a. háð því skilyrði að rekstraraðili hafi tilkynnt ríkisskattstjóra um atvinnurekstur sbr. d. lið. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2007.

Vegna mikilla anna hefur dregist á langinn að úrskurða í máli þessu og beðist er velvirðingar á því.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, dags. 15. maí 2018, um að synja umsókn kæranda um útgáfu rekstrarleyfis vegna gististaðar í flokki II að [A] er staðfest.