Rekstrarleyfi í flokki II – Umsögn byggingarfulltrúa – Efnisannmarki.

Stjórnsýslukæra

Með bréfi dags. 21. ágúst 2017 barst ráðuneytinu kæra frá [X hrl.] fyrir hönd [Z ehf.] (hér eftir kærandi). Kærð var ákvörðun Sýslumannsins á Suðurlandi (hér eftir sýslumaður), frá 22. maí 2017 um að synja umsókn um rekstrarleyfi fyrir gististað í fl. II að [Þ].

Stjórnsýslukæran er byggð á kæruheimild í 26. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald og 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kæran barst innan kærufrests.

Kröfur

Í kæru er þess krafist að ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi.

Málsatvik

Upphaf málsins má rekja til umsóknar kæranda dags. 8. júlí 2016 um rekstrarleyfi fyrir gististað í fl. II. Umsóknin fór í lögbundið umsagnarferli skv. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.

Jákvæðar umsagnir bárust frá Vinnueftirlitinu, slökkviliði og sveitarstjórn, dags. 13. júlí 2016, 23. ágúst 2016 og 2. september 2016.

Skipulags- og byggingafulltrúi sveitarfélagsins, (hér eftir byggingafulltrúi) lagðist gegn útgáfu leyfisins þann 20. apríl 2017 með vísan til þess að óheimilt væri að leigja út hluta húss.

Þann 21. apríl 2017 veitti heilbrigðiseftirlit neikvæða umsögn með vísan til neikvæðrar umsagnar byggingafulltrúa.

Með bréfi dags. 25. apríl 2017 tilkynnti sýslumaður kæranda að fyrirhugað væri að synja umræddri umsókn á grundvelli fyrirliggjandi umsagna. Var kæranda veittur 14 daga frestur til að koma á framfæri andmælum eða athugasemdum áður en ákvörðun yrði tekin á grundvelli fyrirliggjandi gagna.

Engin andmæli eða athugasemdir bárust sýslumanni.

Með bréfi dags. 22. maí 2017 synjaði sýslumaður umsókn kæranda.

Þann 23. ágúst 2017 barst atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu stjórnsýslukæra vegna synjunar sýslumanns á umræddri umsókn.

Með bréfi, dags. 24. ágúst 2017 óskaði ráðuneytið eftir umsögn sýslumanns og byggingafulltrúa um kæruna. Þá fór ráðuneytið fram á að fá send gögn máls.

Umsögn byggingafulltrúa barst ráðuneytinu þann 14. september 2017.

Umsögn sýslumanns ásamt gögnum máls bárust með bréfi dags. 22. september 2017.

Umsagnir voru sendar kæranda til athugasemda.

Með bréfi dags. 9. október 2017 bárust athugasemdir frá lögmanni kæranda vegna umsagnar sýslumanns og byggingafulltrúa.

Málið hefur hlotið umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og málið er tekið til úrskurðar.

Sjónarmið kæranda

Í kæru er þess krafist að ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi.

Í kæru er atvikum lýst á þann veg að kærandi hafi sótt um rekstrarleyfi fyrir hluta sumarhúss. Samkvæmt upplýsingum frá fasteignaskrá er sumarhúsið alls 211,2 fm. Fasteignin skiptist í þrjú rými merkt 01-001 kjallari, 01-0101 sumarhús og 01-0102 svefnloft.

Kærandi hafi haft í hyggju að nýta afmarkaða hluta fasteignar undir gististarfsemi. Nánar tiltekið sé um að ræða hluta merkta 01-0101 og 01-0102, en sameiginlegt flatarmál þessara rýma er 120,6 fm.

Kærandi byggir á því að málsmeðferð hafi ekki verið í samræmi við ákvæði laga nr. 85/2007 og stjórnsýslulög. Kærandi vísar til þess að umsögn byggingafulltrúa uppfylli ekki kröfur stjórnsýsluréttar hvað rökstuðning varðar. Í því samhengi bendir kærandi á að í umsögn byggingafulltrúa sé ekki vísað til gildra raka eða viðeigandi réttarheimilda fyrir þeirri afstöðu að óheimilt sé að leigja út hluta húss.

Kærandi vísar til athugasemda í frumvarpi því er varð að lögum nr. 85/2007 þar sem fram komi að umsagnir skuli vera skýrar og rökstuddar. Þá bendir kærandi á að ríkari kröfur um rökstuðning skuli gera til bindandi umsagnar, enda hafa slíkar umsagnir áhrif á efnisúrlausn máls.

Kærandi telur að vegna skorts á rökstuðningi hafi honum ekki verið fært að bæta úr þeim annmörkum sem byggingafulltrúi hafi talið vera á umsókn hans.

Umsögn heilbrigðiseftirlits byggir á neikvæðri umsögn byggingafulltrúa. Kærandi telur að þar sem umsögn byggingafulltrúa hafi verið haldin annmörkum sé umsögn heilbrigðiseftirlits brennd sama marki.

Kærandi telur að ekki hafi verið gætt að leiðbeiningaskyldu skv. 7. gr. stjórnsýslulaga við meðferð máls.

Þá byggir kærandi á því að afgreiðsla málsins hafi ekki verið í samræmi við málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga. Fyrir liggi að kærandi hafi lagt inn umsókn þann 8. júlí 2016. Neikvæð umsögn byggingafulltrúa hafi ekki borist sýslumanni fyrr en 20. apríl 2017. Í því samhengi bendir kærandi á að skv. 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 skulu umsagnir að jafnaði veittar eigi síðar en 45 dögum frá því að umsókn um rekstrarleyfi berst.

Kærandi telur að sýslumanni hafi borið að sjá til þess að lögmætir frestir til afgreiðslu umsagna skyldu virtir. Þá hefði sýslumanni einnig borið að gera kæranda grein fyrir fyrirsjáanlegum töfum á afgreiðslu málsins, en það hafi ekki verið gert.

Kærandi bendir á að umrædd fasteign hafi verið flokkuð af sveitarfélaginu skv. c-lið 3. mgr. 3. gr. laga nr. 4/1995 um álagningu fasteignaskatts. Þar af leiðir að eigendur fasteignarinnar hafa greitt fasteignaskatta af eigninni líkt og um mannvirki sem nýtt er til ferðaþjónustu sé að ræða.

Í kæru kemur fram að kærandi hafi óskað eftir nánari rökstuðningi fyrir hinni neikvæðu umsögn byggingafulltrúa í tölvupósti þann 17. ágúst 2017. Með tölvupósti dags. 18. ágúst 2017 hafi byggingafulltrúi gefið þau svör að fasteignin að [Þ] 21 væri einn matshluti og eingöngu væri hægt að veita rekstrarleyfi fyrir allan matshlutann samkvæmt framkvæmd sveitarfélagsins. Þá hafi byggingafulltrúi vakið athygli á því að umsókn um rekstrarleyfi hafi ekki verið undirrituð af öllum eigendum fasteignarinnar og úr því þyrfti að ráða bót.

Kærandi bendir á að umsóknin hafi ekki verið sett fram í nafni eigenda fasteignarinnar heldur kæranda, [Z ehf.].

Að öllu framangreindu virtu telur kærandi að vegna brota á ákvæðum stjórnsýslulaga, laga nr. 85/2007 og reglugerðar nr. 1277/2016, hafi kæranda verið ókleift að gæta réttar síns við meðferð málsins.

Kærandi hafnar rökum byggingafulltrúa og telur ljóst að eignin skiptist í þrjá matshluta samkvæmt opinberri skráningu. Þá telur kærandi að framkvæmd sveitarfélagsins frá fyrri tíma geti ekki girt fyrir að rekstrarleyfi verði veitt til gistiþjónustu á afmörkuðum hlutum fasteignarinnar sem kærandi hefur til umráða.

Sjónarmið sýslumanns

Í framhaldi þess að kæra barst óskaði ráðuneytið eftir umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum. Umsögn sýslumanns barst ráðuneytinu þann 22. september 2017.

Í umsögn sýslumanns var umsagnarferlið nánar rakið. Sýslumaður vísar til þess að umsagnir lögbundinna umsagnaraðila séu bindandi fyrir leyfisveitanda skv. 2. mgr. 23. gr. þágildandi reglugerðar nr. 585/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.

Sýslumaður bendir á að neikvæð umsögn byggingafulltrúa byggist á því að óheimilt sé að leigja einungis út meirihluta húss eins og umsækjandi hafði í hyggju. Sýslumaður bendir á að fasteignin er einn matshluti og tilheyri sama fastanúmeri.

Sýslumaður bendir ennfremur á að neikvæð umsögn heilbrigðiseftirlits grundvallist á neikvæðri umsögn byggingafulltrúa. Í ljósi neikvæðrar afstöðu byggingafulltrúa hafi heilbrigðiseftirlit ekki getað gefið út starfsleyfi fyrir starfseminni með vísan til 14. gr. reglugerðar nr. 941/2002 um hollustuhætti.

Sýslumaður vísar til þess að útgáfa rekstrarleyfis skv. lögum nr. 85/2007 sé jafnframt háð því að starfsleyfi heilbrigðiseftirlits hafi fengist fyrir starfseminni. Af þeim sökum hafi lagaskilyrði brostið til útgáfu leyfis þrátt fyrir að umsagnir lögbundinna umsagnaraðila hafi ekki borist innan 45 daga.

Sýslumaður bendir jafnframt á að kæranda hafi áður verið synjað um rekstrarleyfi til reksturs gististaðar að [Þ] á þeim grundvelli að fyrirtækið hafi þá ekki sótt um starfsleyfi hjá heilbrigðiseftirliti. Kærandi hafði því áður gengið í gegnum sambærilegt umsagnarferli og hefði átt að vera ljóst um þær kröfur sem þyrfti að uppfylla áður en lagt var að stað að nýju.

Sjónarmið umhverfis- og tæknisviðs uppsveita Árnessýslu

Við meðferð málsins óskaði ráðuneytið eftir umsögn byggingafulltrúa sveitarfélagsins vegna stjórnsýslukærunnar. Umsögn byggingafulltrúa barst þann 14. september 2017.

Í umsögn kemur fram að kærandi hafi sótt um leyfi til að leigja út aðalhæð og svefnloft sumarhúss sem kærandi hafi á leigu að [Þ]. Þinglýstir eigendur sumarhússins eru [A], [B] og [C].

Byggingafulltrúi hafi veitt neikvæða umsögn þann 20. apríl 2017 á þeim grundvelli að ekki væri heimilt að leigja út sumarhús að hluta, líkt og kærandi hafi haft í hyggju. Í kjölfarið hafi sýslumaður synjað umsókn kæranda.

Með tölvupósti, dags. 17. ágúst 2017 óskaði kærandi eftir nánari rökstuðningi vegna umsagnar byggingafulltrúa. Með tölvupósti dags. 18. ágúst 2017 hafi byggingafulltrúi áréttað að neikvæð umsögn hafi grundvallast á því að fasteignin að [Þ] væri einn matshluti samkvæmt fasteignaskrá Þjóðskrá Íslands. Þá hafi kærandi verið upplýstur um að einungis væri heimilt að veita rekstrarleyfi fyrir matshluta fasteigna í heild sinni samkvæmt framkvæmd sveitarfélagsins. Kæranda hafi verið leiðbeint um að málið yrði tekið aftur fyrir hjá embættinu, ef kærandi kysi að umsókn hans tæki til matshlutans í heild.

Byggingafulltrúi bendir á að samkvæmt opinberri skráningu liggi fyrir að sumarhúsið sé einungis einn matshluti og hafi ekki verið skipt upp í fleiri matshluta skv. 3. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Rekstrarleyfi verði því einungis gefið út á viðkomandi matshluta.

Þá bendir byggingafulltrúi á að stofn álagningar fasteignaskatts er fasteignamat þeirra skv. lögum nr. 4/1995. Mannvirki sem nýtt eru fyrir ferðaþjónustu falla undir sérstakan gjaldflokk, aðskilin frá mannvirkjum sem ekki eru notuð fyrir rekstur.

Byggingafulltrúi telur að afstaða embættisins hafi verið í samræmi við fyrri framkvæmd sveitarfélagsins og gætt hafi verið að jafnræði við meðferð málsins.

Þá tekur byggingafulltrúi fram að hafi kærandi verið ofrukkaður um fasteignaskatt muni sveitarfélag leiðrétta það verði eftir því óskað.

Viðbótarsjónarmið kæranda

Ráðuneytið veitti kæranda kost á að gera athugasemdir við umsögn sýslumanns. Athugasemdir bárust frá lögmanni kæranda með bréfi dags. 9. október 2017.

Kærandi ítrekar að málsmeðferðartími við afgreiðslu umsóknar hans hafi dregist úr hófi. Af þeim sökum telur kærandi að sýslumanni hefði verið rétt að gefa út umrætt rekstrarleyfi þrátt fyrir að lögbundnar umsagnir hafi ekki borist á grundvelli heimildar skv. 2. mgr. 27. gr. þágildandi reglugerðar nr. 585/2007, nú 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2017.

Kærandi bendir á að í rökstuðningi byggingafulltrúa sé ekki einu orði vikið að því, með hvaða hætti fasteignin að [Þ] uppfylli ekki kröfur laga um mannvirki eða annarra laga. Í síðari rökstuðningi byggingafulltrúa sé vísað til fyrri framkvæmdar sveitarfélagsins. Kærandi telur að sú afgreiðsla og rökstuðningur geti ekki staðist áskilnað skv. lögum nr. 85/2007, reglugerð nr. 1277/2016 eða stjórnsýslulögum.

Kærandi telur að sýslumanni hafi verið óheimilt að synja umsókn hans á grundvelli umsagnar byggingafulltrúa sem var haldin slíkum annmörkum.

Þá mótmælir kærandi sjónarmiðum sýslumanns um að leiðbeiningarskyldu hafi verið gætt í málinu þar sem kæranda hafi áður verið synjað um rekstrarleyfi.

Að öðru leyti ítrekaði kærandi kröfur sínar.

Forsendur og niðurstaða

Sem fyrr greinir synjaði sýslumaður umsókn kæranda um leyfi til reksturs gististaðar í fl. II að [Þ], þann 22. maí 2017. Ráðuneytinu barst stjórnsýslukæra með bréfi, dags. 21. ágúst 2017.

Við meðferð málsins aflaði ráðuneytið umsagnar sýslumanns og byggingafulltrúa.

Með bréfi dags. 9. október 2017 bárust athugasemdir frá lögmanni kæranda vegna framangreindra umsagna.

Að mati ráðuneytisins telst málið nægilega upplýst og tækt til úrskurðar.

Samkvæmt 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, er sýslumanni skylt að leita umsagna lögbundinna umsagnaraðila við úrvinnslu umsóknar um rekstrarleyfi. Í 5. mgr. 10. gr. sömu laga segir að sýslumanni sé óheimilt að gefa út rekstrarleyfi leggist einhver umsagnaraðili gegn útgáfu þess. Eru umsagnir bindandi fyrir leyfisveitanda skv. 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um sama efni.

Þrátt fyrir ofangreinda meginreglu er stjórnvald ekki bundið af umsögnum umsagnaraðila þegar umsókn er haldin verulegum efnisannmarka. Telja verður að sú skylda hvíli á stjórnvaldi að tryggja að allur undirbúningur og málsmeðferð stjórnsýslumáls sé forsvaranleg. Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga ber stjórnvaldi að sjá til þess að eigin frumkvæði, áður en ákvörðun er tekin, að mál sé nægilega upplýst. Ef umsögn sem skylt er að afla við undirbúning ákvörðunar er haldin verulegum annmarka ber stjórnvaldi að hafa forgöngu um að bætt verði úr honum, eftir atvikum með því að leita eftir nýrri umsögn.

Er það í samræmi við dómaframkvæmd Hæstaréttar, sbr. H 1998:820, en í dóminum var leyfisveitandi (Iðnaðarráðuneytið) ekki talinn bundinn af neikvæðri umsögn Tæknifræðingafélags Íslands í ljósi þess að umsögn félagsins var haldin verulegum efnisannmarka. Engu skipti þó leyfisveitanda hafi verið skylt samkvæmt lögum að leita bindandi umsagnar félagsins. Í þessu samhengi má einnig benda á álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 612/1992.

Í málinu liggja fyrir jákvæðar umsagnir vinnueftirlits, sveitarstjórnar Grímsnes- og Grafningshrepps og slökkviliðs.

Ákvörðun sýslumanns um að synja kæranda um útgáfu rekstrarleyfis byggist á neikvæðum umsögnum byggingafulltrúa og heilbrigðiseftirlits.

Í umsögn byggingafulltrúa dags. 20. apríl 2017 segir orðrétt:

„Umsókn um rekstrarleyfi í fl II, er hafnað. Ekki er heimilt að leigja út hluta húss.“

Er framangreindur rökstuðningur einnig tekinn upp orðrétt í bréfum sýslumanns dags. 25. apríl 2017 og 22. maí 2017 um fyrirhugaða synjun umsóknar kæranda og endanlega ákvörðun máls.

Um efni rökstuðnings er fjallað í 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Af ákvæðinu leiðir að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Að því marki sem ákvörðun byggist á mati skal í rökstuðningi greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að gildandi stjórnsýslulögum segir að um sé að ræða lágmarksskilyrði sem ávallt séu gerð til efnis rökstuðnings. Byggist ákvörðun á lögskýringu sem ekki er almennt þekkt á umræddu sviði ber einnig að gera stuttlega grein fyrir henni.

Í 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 er kveðið á um að umsagnir lögbundinna umsagna skuli vera skýrar og rökstuddar. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að gildandi lögum er fjallað um nauðsyn þess að umsagnir séu vel unnar, skýrar og rökstuddar og umsagnaraðilum þannig gert að færa rök fyrir því ef þeir leggist gegn útgáfu rekstrarleyfis. Helgast slík krafa m.a. af því að umsagnir eru bindandi fyrir leyfisveitanda og hafa því veruleg áhrif á efnisniðurstöðu máls.

Í málinu liggur fyrir að kærandi fór fram á frekari rökstuðning fyrir umræddri ákvörðun með tölvupósti dags. 17. ágúst 2017.

Í frekari rökstuðningi byggingafulltrúa var þeirri afstöðu lýst að hin neikvæða umsögn grundvallaðist á því að fasteignin að [Þ] væri einungis einn matshluti en ekki þrír og einungis væri unnt að veita rekstrarleyfi fyrir matshlutann í heild í samræmi við framkvæmd sveitarfélagsins.

Ráðuneytið tekur undir sjónarmið kæranda að rökstuðningi hafi verið ábótavant að þessu leyti, enda hafi hvergi verið vísað til þeirra réttarheimilda sem afstaða byggingafulltrúa byggist á.

Í því samhengi vekur ráðuneytið athygli á því að skv. 2. mgr. 2. gr. þágildandi reglugerðar nr. 585/2007 er gististaður skilgreindur sem hús eða húshluti sem hannað er til slíkrar starfsemi. Í 2. mgr. 2. gr. núgildandi reglugerðar nr. 1277/2016 er einnig gert ráð fyrir að gististaður geti talist hús eða húshluti sem notaður er til gistingar.

Af orðalagi umræddra ákvæða má ekki annað ráða en að rekstrarleyfisskyld starfsemi geti farið fram í hluta húss, að öðrum skilyrðum uppfylltum.

Samkvæmt fyrirliggjandi vottorði úr fasteignaskrá er fasteignin að [Þ] skráð sem sumarbústaður. Samkvæmt opinberri skráningu er sumarbústaðurinn einungis einn matshluti. Matshlutinn skiptist í þrjú rými merkt, 01-001, 01,0101 og 01-0102.

Líkt og fram hefur komið veitti byggingafulltrúi frekari rökstuðning fyrir neikvæðri umsögn sinni í kjölfar þess að sýslumaður hafði synjað umsókn kæranda. Má af því ráða að framkvæmd sveitarfélagsins hafi verið sú að binda útgáfu rekstrarleyfis því skilyrði að starfsemin nái til matshluta í heild.

Í ljósi áðurnefndra ákvæða reglugerðar nr. 585/2007 og 1277/2016 telur ráðuneytið vafa leika á því hvort umrædd framkvæmd eigi sér nægjanlega lagastoð. Í því samhengi verði einnig að líta til þess að viðhlítandi rök hafa ekki verið færð fram fyrir annarri afstöðu með vísan til viðeigandi réttarheimilda.

Þá virðist kærandi fyrst hafa verið upplýstur um afstöðu byggingafulltrúa um nauðsyn þess að afla samþykkis annarra eigenda fasteignarinnar með tölvupósti dags. 18. ágúst 2017. Málinu hafði þá verið formlega lokið af hendi sýslumanns þann 22. maí 2017.

Með hliðsjón af framangreindu telur ráðuneytið að kæranda hafi skort raunhæfan möguleika til að tjá sig um þann þátt málsins áður en endanleg ákvörðun var tekin skv. 13. gr. stjórnsýslulaga. Af sömu ástæðu telur ráðuneytið að kæranda hafi ekki verið veitt nægjanlegt svigrúm til að ráða bót á umræddum annmarka, líkt og áskilið er skv. 5. mgr. 26. gr. núgildandi reglugerðar nr. 1277/2016, en sambærilega reglu var einnig að finna í 5. mgr. 23. gr. þágildandi reglugerðar.

Með vísan til þess sem að framan greinir telur ráðuneytið að umsögn byggingafulltrúa hafi verið haldin verulegum efnisannmarka. Þar sem umsögn heilbrigðiseftirlits grundvallast á áðurnefndri umsögn byggingafulltrúa, telur ráðuneytið að sú umsögn sé brennd sama marki.

Með vísan til þess sem rakið er að framan verður að telja að sýslumanni hafi borið að beina því til umsagnaraðila að bæta úr annmarkanum, en að öðrum kosti líta fram hjá umræddum umsögnum, og að öllum öðrum skilyrðum uppfylltum, gefa út umrætt rekstrarleyfi til kæranda.

Að öllu framangreindu virtu telur ráðuneytið ákvörðun sýslumanns, um að synja umsókn kæranda um útgáfu rekstrarleyfis vegna gististaðar í fl. II að [Þ], ólögmæta.

Vegna mikilla anna hefur dregist á langinn að úrskurða í máli þessu og beðist er velvirðingar á því.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Sýslumannsins á Suðurlandi, dags. 22. maí 2017, um að synja umsókn kæranda um útgáfu rekstrarleyfis vegna gististaðar í flokki II að [Þ], er hér með felld úr gildi. Lagt er fyrir sýslumann að taka umsókn kæranda aftur til meðferðar óski kærandi eftir því.