Ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu um að synja umsókn kæranda um rekstrarleyfi

Úrskurður, dags. 21. júlí 2020, vegna ákvörðunar Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu um að synja umsókn kæranda um rekstrarleyfi fyrir gististað.

Þriðjudaginn 21. júlí 2020 var í atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:

Stjórnsýslukæra

Með bréfi dags. 21. september 2018 barst ráðuneytinu kæra frá [A hrl.] fyrir hönd [B ehf.] (hér eftir kærandi). Kærð var ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu (hér eftir sýslumaður), frá 4. júlí 2018 um að synja umsókn um rekstrarleyfi fyrir gististað í fl. II að [C].

Stjórnsýslukæran er byggð á kæruheimild í 26. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald og 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kæran barst innan kærufrests.

Kröfur

Í kæru er þess krafist að ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi og sýslumanni verði gert að gefa út rekstrarleyfi fyrir gististað í fl. II að [C] í samræmi við umsókn kæranda.

Málsatvik

Upphaf málsins má rekja til umsóknar kæranda dags. 29. október 2017 um rekstrarleyfi fyrir gististað.

Umsóknin fór í lögbundið umsagnarferli skv. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.

Skrifstofa borgarstjórnar lagðist gegn útgáfu leyfisins þann 1. desember 2017 á þeim grundvelli að staðsetning fyrirhugaðrar starfsemi væri á skilgreindu íbúðarsvæði ÍB11, þar sem óheimilt væri að reka gististað í fl. II. Ekkert deiliskipulag hafi verið í gildi á reitnum. Fyrirhuguð starfsemi hafi því ekki verið innan þeirra marka sem reglur og skipulag Reykjavíkurborgar sögðu til um, sbr. 1.  tölul. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007.

Samkvæmt e-lið 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2007 er eitt af skilyrðum útgáfu rekstrarleyfis að umsækjandi eða forsvarsmaður hans hafi ekki á síðustu fimm árum gerst sekur um háttsemi sem varði við almenn hegningarlög.

Samkvæmt framlögðu sakavottorði forsvarsmanns kæranda dags. 14. nóvember 2017 hafði forsvarsmaður verið dæmdur í 60 daga fangelsi, skilorðsbundið í þrjú ár fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningalaga með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli [S-].

Með bréfi dags. 22. maí 2018 tilkynnti sýslumaður kæranda að fyrirhugað væri að synja umræddri umsókn á grundvelli framangreinds og fyrirliggjandi umsókna. Var kæranda veittur 14 daga frestur til að koma á framfæri andmælum eða athugasemdum áður en ákvörðun yrði tekin á grundvelli fyrirliggjandi gagna.

Með tölvupósti dags. 14. júní 2018 óskaði lögmaður kæranda eftir fresti til að skila inn andmælum og athugasemdum.

Þann 27. júní 2018 bárust andmæli frá lögmanni kæranda. Í andmælum var túlkun Reykjavíkurborgar á aðalskipulagi mótmælt m.a. á þeim grundvelli að húsið að [C] standi á horni [X og Y]. Þannig væri gengið inn í húsið frá [Y] sem skilgreind væri sem aðalgata samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030.

Í andmælum var því einnig mótmælt að skilorðsbundinn dómur forsvarsmanns kæranda fyrir minniháttar líkamsárás kæmi í veg fyrir útgáfu rekstrarleyfis. Í því samhengi bendir kærandi á athugasemdir við 8. gr. í greinargerð með frumvarpi því er varð að gildandi lögum nr. 85/2007.

Kærandi telur að túlkun sýslumanns á áðurnefndu ákvæði sé of víðtæk og verulega íþyngjandi.

Í kjölfar þess að andmæli bárust óskaði sýslumaður eftir afstöðu Reykjavíkurborgar til framkominna athugasemda er vörðuðu túlkun á aðal- og deiluskipulagi.

Með tölvupósti dags. 2. júlí 2018 mótmælti Reykjavíkurborg framkomnum athugasemdum. Í póstinum kom fram að rýmið sem um ræðir væri á jarðhæð og væri skráð sem atvinnurými/verslun í fasteignaskrá en skv. ákvæðum aðalskipulags væri ekki heimilað að færa hagnýtingu atvinnurýmis við aðalgötur undir gististarfsemi. Af þeim sökum væri afstaða skipulagsfulltrúa því enn neikvæð.

Með bréfi dags. 4. júlí 2018 synjaði sýslumaður umsókn kæranda.

Þann 25. september 2018 barst atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu stjórnsýslukæra vegna synjunar sýslumanns á umræddri umsókn.

Með bréfi dags. 27. september 2018 óskaði ráðuneytið umsagnar sýslumanns um kæruna. Þá fór ráðuneytið fram á að fá send gögn máls.

Umsögn sýslumanns ásamt gögnum máls bárust með bréfi dags. 18. október 2018. Umsögn sýslumanns var send kæranda til athugasemda þann 11. desember 2018.

Með bréfi dags. 17. desember 2018 bárust athugasemdir frá lögmanni kæranda vegna umsagnar sýslumanns.

Málið hefur hlotið umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og málið er tekið til úrskurðar.

Sjónarmið kæranda

Í kæru er þess krafist að ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi og sýslumanni verði gert að gefa út rekstrarleyfi fyrir gististað í fl. II að [C] í samræmi við umsókn kæranda.

Kærandi bendir á að húsið [C] standi á horni [XY]. Gengið er inn í húsið frá [Y] og snýr anddyri þess að [Y] þrátt fyrir að húsið sé kennt við [X]. Eignin standi því meðfram [Y] sem skilgreind er sem aðalgata þar sem fjölbreyttari landnotkun er heimil skv. aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030.

Kærandi bendir á að gistiheimili sé rekið að [D]. Í þeirri fasteign sé inngangur hins vegar frá [X] en ekki [Y]. Kærandi telur því að engin málefnaleg rök standi fyrir því að synja umsókn kæranda enda séu þessir tveir aðilar í sömu stöðu hvað varðar landnotkun. Í því samhengi vísar kærandi til jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga.

Þá vísar kærandi einnig til breytinga á skilmálum um notkun við aðalgötur og breytinga sem gerðar hafa verið á svæðinu við [Y]. Þar komi fram að í breytingum á skilmálum deiliskipulags á [Þ] verði framvegis heimilt að reka gististarfsemi í fl. II við [Y].

Að mati kæranda fellur gististarfsemi að [C] vel að áherslum og markmiðum skipulagsins á svæðinu. Ljóst er að umrædd fasteign standi meðfram aðalgötu við [Y] þar sem innangengt er í húnsæðið. Af þeim sökum sé ekki hætta á aukinni umferð eða annarri röskun við [X] verði fallist á umsókn kæranda.

Þá ítrekar kærandi að annað gistiheimili í fl. II standi andspænis við götuna, jafnvel þó að inngangur þess sé ekki frá [X].

Í því samhengi bendir kærandi á meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga sem byggir á þeirri meginreglu að ekki megi íþyngja almenningi að nauðsynjalausu. Af hálfu kæranda séu verulegir fjárhagslegir hagsmunir bundnir við ákvörðun sýslumanns. Í ljósi þess að rekið sé gistiheimili í fl. II í næsta húsi við kæranda verði ekki séð hvernig fyrirhugaður rekstur kæranda geti haft neikvæð áhrif á svæðið.

Þá mótmælir kærandi afstöðu sýslumanns um að eitt af skilyrðum til útgáfu rekstrarleyfis sé að umsækjandi eða fyrirsvarsmaður hans hafi m.a. ekki á síðustu fimm árum gerst sekur um háttsemi sem varði við almenn hegningarlög en fyrirsvarsmaður kæranda hlaut skilorðsbundinn dóm fyrir minniháttar líkamsárás árið 2016.

Kærandi bendir á að í athugasemdum við 8. gr. með frumvarpi því er varð að lögum nr. 85/2007 komi fram það skilyrði fyrir útgáfu rekstrarleyfis að umsækjandi hafi ekki á síðustu árum gerst brotlegur við tiltekin lög er varða atvinnurekstur.

Í því samhengi verður ekki annað skilið af athugasemdum með frumvarpinu að þau brot sem vísað er til varði eingöngu einhvers konar fjármunabrot tengdum atvinnurekstri. Því verði ekki hægt að fallast á skilning sýslumanns um að synja beri umsókn á þeim grundvelli að fyrirsvarsmaður kæranda hafi gerst sekur um minniháttar líkamsárás á síðustu árum. Slík skýring væri of víðtæk og verulega íþyngjandi. Þá verði ekki séð hvernig slík túlkun myndi ná markmiði laganna.

Sjónarmið sýslumanns

Í framhaldi þess að kæra barst óskaði ráðuneytið eftir umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum. Umsögn sýslumanns ásamt gögnum máls barst ráðuneytinu þann 18. október 2018.

Í umsögn sýslumanns kemur fram að leyfisveitanda sé óheimilt að gefa út rekstrarleyfi ef einhver lögbundinna umsagnaraðila mælir gegn útgáfu þess, sbr. 5. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Þá séu umsagnir bindandi fyrir leyfisveitanda sbr. 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um sama efni.

Með umsögn dags. 1. desember 2017 hafi skrifstofa borgarstjórnar lagst gegn útgáfu leyfisins á þeim grundvelli að staðsetning fyrirhugaðrar starfsemi væri á skilgreindu íbúðarsvæði ÍB11, þar sem óheimilt væri að reka gististað í fl. II. Ekkert deiliskipulag hafi verið í gildi á reitnum. Fyrirhuguð starfsemi hafi því ekki verið innan þeirra marka sem reglur og skipulag Reykjavíkurborgar segja til um, sbr. 1.  tölul. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007.

Í kjölfar þess að kæra barst hafi sýslumaður hins vegar leitað eftir afstöðu Reykjavíkurborgar til framkominna athugasemda kæranda er snúa að túlkun á aðal- og deiliskipulagi.

Þann 10. október 2018 hafi borist umsögn frá umhverfis- og skipulagssviði Reykjavíkurborgar vegna umræddrar stjórnsýslukæru. Í umræddu bréfi hafi komið fram sú afstaða Reykjavíkurborgar að rekstur gististaða í fl. II hafi verið óheimill á umræddum stað þegar umsögn var veitt.

Hins vegar var vakin athygli á að með breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur í febrúar 2018 hefðu tekið gildi rýmri heimildir til landnotkunar við aðalgötur, þ.m.t. hornhúsa. Með umræddum breytingum sé nú mögulega heimilt að reka minni gististað í fl. II – III á slíkum stöðum.

Sýslumaður áréttar að ákvæði e-liðar 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2007 kveði skýrt á um að eitt af skilyrðum til útgáfu rekstrarleyfis sé að umsækjandi eða forsvarsmaður hans hafi m.a. ekki á síðustu fimm árum gerst sekur um háttsemi sem varði við almenn hegningarlög. Samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins sé ekki unnt að skilja það sem svo að það sé einungis takmarkað við fjármunabrot tengd atvinnurekstri.

Í ljósi alls framangreinds er það mat sýslumanns að lagaskilyrði hafi brostið til útgáfu rekstrarleyfis eins og málum var háttað.

Með vísan til leiðbeiningarskyldu vill sýslumaður hins vegar vekja athygli á því að samkvæmt bréfi umhverfis- og skipulagssviðs Reykjavíkurborgar dags. 10. október 2018 er það mat Reykjavíkurborgar að með breytingu á aðalskipulagi sé nú mögulega heimilt að reka minni gististaði í fl. II-III í hornhúsum við aðalgötur á umræddum reit.

Í því samhengi bendir sýslumanni kæranda á að hann geti sótt um rekstrarleyfi að nýju telji hann að skilyrði til útgáfu leyfis séu uppfyllt.

Sýslumaður áréttar hins vegar afstöðu sína um að forsvarsmaður kæranda uppfylli ekki skilyrði áðurnefnds e-liðar 8. gr. laga nr. 85/2007.

Að öðru leyti vísar sýslumaður til sjónarmiða í rökstuðningi sem fram komu í kærðri ákvörðun sýslumanns dags. 4. júlí 2018.

Viðbótarsjónarmið kæranda

Ráðuneytið veitti kæranda kost á að gera athugasemdir við umsögn sýslumanns. Athugasemdir bárust frá lögmanni kæranda með bréfi dags. 17. desember 2018.

Kærandi vísar til umsagnar Reykjavíkurborgar dags. 10. október 2018 þar sem fram komi að tekið hafi gildi rýmri heimildir til landnotkunar við aðalgötur á umræddum reit. Í ljósi framangreinds telur kærandi engan vafa undirorpið að fallast eigi á að fasteign kæranda að [C] samræmist landnotkun samkvæmt gildandi aðalskipulagi. Kærandi mótmælir því að þurfa að sækja um rekstrarleyfi að nýju enda er ljóst að umsókn hans sé í samræmi við núgildandi skipulagskilmála.

Þá mótmælir kærandi sjónarmiðum sýslumanns um að fyrirsvarsmaður kæranda uppfylli ekki skilyrði e-liðar 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2007. Vísar kærandi til þeirra sjónarmiða sem áður hafa fram hafa komið.

Af hálfu kæranda verði því ekki annað séð en að sýslumaður túlki áðurnefnt ákvæði með röngum hætti. Kærandi telur að slík fortakslaus túlkun skerði atvinnufrelsi manna með of víðtækum hætti. Þá telur kærandi að ekki verði séð hvaða almannahagsmunir krefjist þess að aðili sem brotið hefur gegn 217. gr. almennra hegningarlaga fái ekki notið þeirra réttinda að reka lítið gistiheimili.

Forsendur og niðurstaða

Sem fyrr greinir synjaði sýslumaður umsókn kæranda um leyfi til reksturs gististaðar í fl. II að [C] með bréfi dags. 4. júlí 2018. Ráðuneytinu barst stjórnsýslukæra með bréfi dags. 21. september 2018.

Sýslumaður veitti umsögn um kæruna með bréfi dags. 18. október 2018. Kærandi kom að frekari athugasemdum og ítrekaði málsástæður sínar með bréfi dags. 17. desember 2018.

Að mati ráðuneytisins telst málið nægilega upplýst og tækt til úrskurðar.

Samkvæmt 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald er sýslumanni skylt að leita umsagna lögbundinna umsagnaraðila við úrvinnslu umsókna um rekstrarleyfi. Í 5. mgr. 10. gr. sömu laga segir að sýslumanni sé óheimilt að gefa út rekstrarleyfi leggist einhver umsagnaraðili gegn útgáfu þess. Eru umsagnir bindandi fyrir leyfisveitanda, sbr. 2. mgr. 26. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um sama efni.

Um hlutverk umsagnaraðila er fjallað í 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007. Samkvæmt ákvæðinu er hlutverk sveitarstjórnar m.a. að staðfesta að fyrirhuguð starfsemi sé í samræmi við byggingarleyfi og skipulagsskilmála. Í 2. mgr. 27. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 kemur fram að sveitarstjórn skuli staðfesta að staðsetning staðar sé innan þeirra marka sem reglur og skipulag sveitafélags kveður á um.

Í málinu liggur fyrir að skrifstofa borgarstjórnar lagðist gegn útgáfu leyfisins þann 1. desember 2017 á þeim grundvelli að staðsetning fyrirhugaðrar starfsemi væri á skilgreindu íbúðarsvæði ÍB11, þar sem óheimilt væri að reka gististað í fl. II. Ekkert deiliskipulag hafi verið í gildi á reitnum. Fyrirhuguð starfsemi hafi því ekki verið innan þeirra marka sem reglur og skipulag Reykjavíkurborgar sögðu til um, sbr. 1.  tölul. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007.

Í málinu liggur fyrir að frá því að upphafleg umsögn var veitt hafi átt sér stað breytingar á aðalskipulagi Reykjavíkur. Samkvæmt umræddum breytingum hafa tekið gildi rýmri heimildir til landnotkunar við aðalgötur á umræddum reit, þ.m.t. hornhúsa. Með umræddum breytingum er nú mögulega heimilt að reka minni gististað í fl. II – III á slíkum stöðum.

Samkvæmt e-lið 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2007 er eitt af skilyrðum til útgáfu rekstrarleyfis að umsækjandi eða forsvarsmaður hans hafi m.a. ekki á síðustu fimm árum gerst sekur um háttsemi sem varði við almenn hegningarlög.

Samkvæmt framlögðu sakarvottorði forsvarsmanns kæranda dags. 14. nóvember 2017 var forsvarsmaður kæranda dæmdur í 60 daga fangelsi, skilorðsbundið í þrjú ár fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningalaga, með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli [S-].

Lög nr. 85/2007 leystu af hólmi lög nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði. Samkvæmt 3. mgr. 2. gr. eldri laga var heimilt að synja útgáfu leyfis í þeim tilvikum að umsækjandi hafi á undanförnum fimm árum verið dæmdur til refsivistar fyrir brot á almennum hegningarlögum, lögum um ávana- og fíkniefni, lögum um tekjuskatt, lögum um virðisaukaskatt, lögum um staðgreiðsluskatt, lögum um tryggingagjald eða þágildandi lögum um veitinga- og gististaði.

Með núgildandi lögum nr. 85/2007 hafa framangreind skilyrði verði þrengd að nokkru marki. Til viðbótar eldri skilyrðum má umsækjandi eða forsvarsmaður hans nú ekki hafa gerst brotlegur við tiltekin lög er varða atvinnurekstur.

Samkvæmt e-lið.1. mgr. 8. gr. núgildandi laga nr. 85/2007 er það óundanþægt skilyrði að handhafi rekstrarleyfis megi ekki á síðustu fimm árum hafa gerst sekur um háttsemi er varðar við almenn hegningarlög, lög um ávana- og fíkniefni, lög um hlutafélög, lög um einkahlutafélög, lög um bókhald, lög um ársreikninga, lög um tekjuskatt, lög um virðisaukaskatt, lög um staðgreiðslu opinberra gjalda, lög um tryggingagjald eða ákvæði laga nr. 85/2007.

Í frumvarpi því er varð að gildandi lögum nr. 85/2007 kemur fram að um hertar kröfur sé að ræða að því leyti að í eldri lögum hafi einungis verið um að ræða heimildarákvæði en ekki skýlausa skyldu.

Samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins telur ráðuneytið að fyrirsvarsmaður kæranda uppfylli ekki skilyrði skv. áðurnefndum e-lið. 1. mgr. 8. gr. laganna, eins og málum er háttað.

Hins vegar bendir ráðuneytið á að skv. framlögðu sakarvottorði var kærandi sakfelldur með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. [S-].

Í því samhengi vekur ráðuneytið athygli kæranda á rétti hans til að sækja um rekstrarleyfi að nýju þegar liðin eru full fimm ár frá uppkvaðningu dóms.

Að öllu framangreindu virtu telur ráðuneytið ákvörðun sýslumanns, um að synja umsókn kæranda um útgáfu rekstrarleyfis vegna gististaðar í fl. II að [C], lögmæta.

Vegna mikilla anna hefur dregist á langinn að úrskurða í máli þessu, beðist er velvirðingar á því.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, dags. 4. júlí 2018, um að synja umsókn kæranda um útgáfu rekstrarleyfis vegna gististaðar í flokki II að [C] er staðfest.