Úrskurður nr. 14/2024

Úrskurður nr. 14/2024

Fimmtudaginn 18. júlí 2024 var í heilbrigðisráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ÚRSKURÐUR

Með kæru, móttekinni 11. desember 2023, kærðu […] og foreldrar hans, […] og […] málsmeðferð setts landlæknis vegna álits, dags. 12. október 2023, sem varðaði heilbrigðisþjónustu Landspítala til handa […] og framkomu heilbrigðisstarfsmanna í garð […] og […]. Til einföldunar verður hér eftir vísað til […] sem kæranda og […] og […] sem foreldra kæranda þrátt fyrir þau séu einnig kærendur í málinu.

Kærandi og foreldrar hans krefjast þess að málsmeðferð setts landlæknis við gerð álitsins verði ógilt og málinu verði vísað aftur til setts landlæknis til löglegrar málsmeðferðar. Jafnframt krefjast kærandi og foreldrar hans þess að settur landlæknir verði úrskurðaður vanhæfur til að taka málið til meðferðar.

Með kæru, móttekinni 11. janúar 2024, kærði Landspítali málsmeðferð embættis landlæknis vegna sama álits sem varðaði heilbrigðisþjónustu sem kærandi naut á Landspítala og framkomu heilbrigðisstarfsmanna á Landspítala í garð foreldra kæranda.

Af kæru Landspítala má ráða að Landspítali krefjist þess að málsmeðferð setts landlæknis við gerð álitsins verði ógilt og málinu verði vísað aftur til setts landlæknis til löglegrar málsmeðferðar.

Málsmeðferð embættis landlæknis í kvörtunarmáli, skv. 12. gr. laga nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu, er kæranleg á grundvelli 6. mgr. 12. gr. laganna og bárust kærur innan kærufrests.

1. Meðferð málsins hjá ráðuneytinu.

   Ráðuneytið sendi settum landlækni kærur kærenda í málinu til umsagnar þann 15. janúar 2024 og barst umsögn hans 1. febrúar 2024. Ráðuneytið sendi kærendum umsögn setts landlæknis með tölvupósti 5. febrúar 2024 til athugasemda og bárust athugasemdir frá kæranda og foreldrum hans þann 19. febrúar 2024 og frá Landspítala sama dag. Lauk þá gagnaöflun og var málið tekið til úrskurðar.

   Við meðferð málsins taldi ráðuneytið nauðsynlegt að óska eftir frekari upplýsingum frá settum landlækni og beindi upplýsingabeiðni til hans þann 13. júní 2024. Svar barst frá settum landlækni 24. júní og var kærendum sent afrit af svari hans með tölvupósti þann 27. júní. Var kærendum og Landspítala jafnframt veittur frestur til að gera athugasemdir við svar setts landlæknis til 8. júlí og bárust athugasemdir frá kæranda og foreldrum hans þann dag.

2. Málsatvik

   Álit setts landlæknis laut að þeirri heilbrigðisþjónustu sem kærandi naut á Landspítala þegar hann gekkst undir aðgerð þann 2. júní 2017 og meintrar vanrækslu í kjölfar aðgerðarinnar auk framkomu heilbrigðisstarfsmanna á Landspítala í garð foreldra kæranda í tengslum við heilbrigðisþjónustuna sem kærandi naut á spítalanum vegna veikinda sinna.

   Upphaf málsins má rekja til lífshættulegra veikinda kæranda vegna sýkingar þann 22. janúar 2017. Fjórum dögum eftir innlögn á Landspítala var kærandi fluttur til Svíþjóðar þar sem hann lá inni í þrjá mánuði á Karolinska sjúkrahúsinu, en kæranda var um tíma vart hugað líf. Meðan á dvöl kæranda í Svíþjóð stóð reyndist nauðsynlegt að fjarlægja ristilinn vegna sýkingar og var hann frá þeim tíma með smágirnisstóma. Kærandi var fluttur aftur til Íslands seinni part apríl sama ár. Í lok maí 2017, eftir að kærandi var kominn aftur á Landspítala, fór hann að fá næringu í gegnum magasondu í meltingarveginn. Við það jókst flæði þarmainnihalds í stómíuna en einnig meðfram stómíunni. Við það fór að bera á bruna við stómasvæðið hjá kæranda. Leiddi það til mikils kvalræðis fyrir hann en ekki gekk að koma í veg fyrir það með fullnægjandi hætti.

   Stómía kæranda var að mati sérfræðinga á Landspítala mjög breytileg. Töldu þeir að stómían væri oftast flöt en einnig oft innfallin. Það hafi leitt til þess að garnainnihald lak undir festibúnað stómíubúnaðsins og væri ástæða bruna og sáramyndunar við húð kæranda sem stóð framförum hans í vegi. Töldu sérfræðingar Landspítala af þeim sökum að besta leiðin til að koma í veg fyrir bruna og sáramyndun væri að enduruppbyggja stómíuna með því að gera hæfilega langan stút sem næði vel ofan í stómíupokann. Það væri mikilvægt enda hefði stómaumönnun á þeim tíma verið orðin mjög stór hluti af almennri umönnun við kæranda og öll vandamál sem henni tengdust kæmu niður á bataferli hans, svo sem sjúkraþjálfun og hreyfingu. Minnsta hreyfing leiddi til leka meðfram stómíunni með tilheyrandi sársauka. Þá tóku stómapoka og -köku skipti langan tíma án þess að unnið væri að öðrum þáttum meðferðar kæranda á sama tíma. Meðferðaraðilar kæranda í Svíþjóð höfðu hins vegar, áður en kom að heimför hans, gefið það út að forðast ætti allar kviðaðgerðir næstu 12 mánuði frá útskrift frá Svíþjóð nema líf kæranda lægi við.

   Hinn 2. júní 2017 var kærandi svæfður svo hægt væri að skoða legusár og stómíu. Í framhaldinu var tekin ákvörðun um að enduruppbyggja stómíuna svo hjúkrunarfræðingar ættu auðveldara með umhirðu sem var orðin stærsti þáttur heilbrigðisþjónustu Landspítala við kæranda og stóð bata hans fyrir þrifum. Taldi barnaskurðlæknir, sem skoðaði kæranda umræddan dag, að totan hefði dregist mikið saman sem olli stöðugum bruna á stómasvæðinu. Foreldrar kæranda töldu svo ekki vera en að vissulega gæti stómían verið breytileg. Ekki var farið yfir fyrirhugaða aðgerð á teymisfundi líkt og meðferðaraðilar á Karolinska sjúkrahúsinu höfðu mælt með fyrir utan það að þeir tveir læknar sem framkvæmdu aðgerðina og voru hluti af teymi kæranda hittust fyrir aðgerðina og tóku ákvörðun um framkvæmd hennar.

   Dagana fyrir aðgerðina þann 2. júní var kærandi farinn að anda án súrefnisgjafar og regluleg sýklalyfjagjöf stöðvuð. Hins vegar var enn bruni og mikill sársauki við stómasvæðið. Ekki er ljóst hvort kæranda hafi verið gefin sýklalyf fyrir aðgerðina en slík sýklalyfjagjöf er ekki skráð í sjúkraskrá kæranda í aðdraganda aðgerðarinnar. Í kjölfar aðgerðarinnar vaknaði kærandi sárkvalinn og virtist engin verkjastilling duga fyrstu dagana eftir aðgerðina. Illa gekk að finna orsök sársauka hans þrátt fyrir að einhverjar rannsóknir væru framkvæmdar. Fimm dögum eftir aðgerðina kom í ljós sýking í kviðarholi kæranda vegna ígerðar.

   Þann 8. júní 2017 var fundur haldinn á vegum LSH með foreldrum kæranda þar sem til stóð að fara yfir stöðu meðferðar til handa kæranda auk atriða sem snéru að samskiptavanda foreldra kæranda við starfsfólk Landspítala sem sinntu kæranda. Átta tilteknir heilbrigðisstarfsmenn sátu fundinn og nokkurt ójafnvægi myndaðist þannig að foreldrar kæranda upplifðu fundinn sem að þeim væri vegið.

   Í kjölfar aðgerðarinnar 2. júní 2017 og fundarins 8. júní sátu foreldrar kæranda í fjögur skipti fundi með framkvæmdastjóra lækninga og framkvæmdastjóra hjúkrunar á Landspítala, sem höfðu þá frétt af málinu. Af gögnum málsins að dæma töldu framkvæmdastjórar Landspítala að ekki væri um alvarlegt atvik að ræða og því hafi aðgerðin ekki verið tilkynnt sem slík.

   Kærandi lá áfram á Landspítala og naut þar heilbrigðisþjónustu um langa hríð, fyrst áfram á gjörgæsludeild og síðan á barnaspítalanum.

3. Málsástæður kæranda og foreldra hans

   Kærandi og foreldrar hans gera margvíslegar athugasemdir við álit setts landlæknis. Að meginstefnu til snúa athugasemdir þeirra að efnislegri niðurstöðu setts landlæknis og öðrum atriðum sem varða uppsetningu og framsetningu álits setts landlæknis. Í kæru kæranda og foreldra hans er þó einnig að finna athugasemdir við málsmeðferð setts landlæknis í málinu.

   Í fyrsta lagi halda kærandi og foreldrar hans því fram að settur landlæknir hafi verið vanhæfur til að taka kvörtun þeirra til meðferðar og gefa út álit vegna hennar. Vísa kærandi og foreldrar hans til 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. laganna. Telja kærandi og foreldrar hans að settur landlæknir sé tengdur þeim heilbrigðisstarfsmönnum, sem störfuðu á Landspítala og komu að meðferð kæranda, með þeim hætti að tilefni sé til að draga hæfi hans í efa. Settur landlæknir hafi verið í læknisfræðinámi við sama skóla og á sama tíma og nokkrir af þeim heilbrigðisstarfsmönnum sem kvörtun þeirra laut að. Þá sé settur landlæknir tengdur einhverjum þeim heilbrigðisstarfsmönnum sem kvörtun beindist að á samfélagsmiðlum og kveðjur hafi farið þar á milli aðila. Þá hafi settur landlæknir á einhverjum tímapunkti starfað með einhverjum af þeim heilbrigðisstarfsmönnum sem kvörtun laut að.

   Í öðru lagi halda kærandi og foreldrar hans því fram að foreldrar kæranda hafi ranglega ekki verið talin sem kvartendur í áliti setts landlæknis þar sem settur landlæknir hafi ekki talið að þeim hafi verið veitt heilbrigðisþjónusta. Telja foreldrar kæranda að þau hafi vissulega verið notendur heilbrigðisþjónustu, sbr. 1. mgr. 4. gr. laga um heilbrigðisþjónustu, nr. 40/2007, og því verið fullfær um að beina kvörtun til embættis landlæknis og fá álit vegna hennar. Settum landlækni hafi þar af leiðandi ekki verið heimilt að vísa frá lið tvö í kvörtun þeirra til embættis landlæknis

   Í þriðja lagi telja kærandi og foreldrar hans að settur landlæknir hafi ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína í málinu né gætt að andmælarétti þeirra. Settur landlæknir hafi ekki rannsakað málið með fullnægjandi hætti þar sem hann hafi ekki litið til allra þeirra fjölmörgu og ítarlegu gagna sem þau lögðu fram í málinu. Þar sem settur landlæknir hafi litið fram hjá fjölda gagna telji þau að andmælaréttur sinn hafi ekki verið virtur. Þess í stað hafi settur landlæknir lagt greinargerðir Landspítala til grundvallar í áliti sínu gegn betri vitund. Málatilbúnaður kæranda og foreldra hans fái mun minna rými í áliti setts landlæknis en málatilbúnaður Landspítala.

   Í fjórða lagi telja kærandi og foreldrar hans að málshraði fyrir settum landlækni hafi farið verulega út fyrir það sem eðlilegt mætti teljast. Ítrekaðir frestir hafi verið veittir Landspítala í málinu og málsmeðferð málsins tekið rúmlega tvö ár.

   Í fimmta lagi gera kærandi og foreldrar hans athugasemdir við rökstuðning setts landlæknis í niðurstöðukafla álitsins. Telja kærandi og foreldrar hans að settur landlæknir hafi ekki rökstutt niðurstöðu sína með fullnægjandi hætti. Einnig telja þau að settur landlæknir hafi litið fram hjá efni kvörtunar þeirra við vinnslu álitsins.

   Í sjötta lagi telja kærandi og foreldrar hans að settum landlækni hafi ekki verið heimilt að vísa frá lið þrjú í kvörtun þeirra sem laut að því að Landspítali hafi ekki tilkynnt aðgerðina á kæranda sem óvænt atvik í samræmi við 10. laga um landlækni og lýðheilsu.

4. Málsástæður Landspítala

   Landspítali gerir í fyrsta lagi athugasemd við hæfi óháðra sérfræðinga sem skiluðu umsögn í málinu. Telur Landspítali að óháðu sérfræðingarnir og settur landlæknir hafi ekki verið óháðir hver gagnvart öðrum. Þá telur Landspítali að álit setts landlæknis og umsagnir óháðu sérfræðinganna bendi til þess að þeir hafi haft samráð sín á milli við gerð umsagnanna. Ber Landspítali fyrir sig að tengsl hafi verið á milli aðila sem hafi leitt til þess að sérfræðingarnir og settur landlæknir hafi ekki verið hlutlausir hver gagnvart öðrum.

   Í öðru lagi heldur Landspítali því fram að andmælaregla hafi verið brotin í málinu. Settur landlæknir hafi virt að vettugi leiðréttingar Landspítala á rangfærslum í umsögnum óháðra sérfræðinga. Landspítali telur sig ekki hafa fengið nægan frest til að andmæla umsögnum óháðu sérfræðinganna í málinu. Veittur hafi verið 14 daga frestur við fyrri umsögnina en sjö daga frestur við seinni umsögnina. Þar sem niðurstaða umsagnanna var að mistök hafi átt sér stað við veitingu heilbrigðisþjónustu til handa kæranda telur Landspítali að honum hafi borið að fá lengri frest til að kynna umsagnirnar fyrir þeim heilbrigðisstarfsmönnum sem þær beindust að. Settur landlæknir hafi þó veitt tveggja vikna auka frest til að skila inn umsögn við fyrri umsögnina.

   Í þriðja lagi telur Landspítali að rannsóknarregla hafi verið brotin í málinu. Málið hafi ekki verið nægjanlega upplýst til að taka ákvörðun í málinu. Þá telur Landspítali að settur landlæknir hafi þegar verið búinn að taka afstöðu til málsins áður en andmæli spítalans lágu fyrir varðandi umsögn seinni óháða sérfræðingsins. Andmæli Landspítala hafi því verið virt að vettugi og álitið byggt á röngum upplýsingum sem gefi tilefni til að efast um að efnisleg niðurstaða þess sé réttmæt.

5. Umsögn setts landlæknis

   Settur landlæknir hafnar því að hann sjálfur og hinir óháðu sérfræðingar í málinu hafi ekki verið hlutlausir hver gagnvart öðrum, enda valdi starfssamband ekki vanhæfi.

   Þá tekur settur landlæknir fram að þrátt fyrir að hafa gengið í sama skóla og nokkrir hlutaðeigandi málsaðilar og skipst á kveðjum við einhverja þeirra á samfélagsmiðlum geti það ekki leitt til vanhæfis. Vísar settur landlæknir m.a. í álit umboðsmanns Alþingis frá 13. apríl 1999 í máli nr. 2275/1997. Hafnar settur landlæknir því að hann hafi skort hæfi til þess að skila áliti sínu.

   Hvað varðar frest til að koma athugasemdum og andmælum á framfæri bendir settur landlæknir á að kvörtunarmálið hafi verið til umfjöllunar hjá honum frá 8. júlí 2021 til 12. október 2023. Báðum málsaðilum hafi verið veittir ítrekaðir tímafrestir til þess að koma á framfæri athugasemdum og andmælum við einstaka atriði málsmeðferðar hans. Settum landlækni hafi allt að einu borið að hafa til hliðsjónar málshraðareglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga. Að mati setts landlæknis hafi umsögn seinni óháðs sérfræðings ekki falið í sér ný atriði sem rétt væri að veita sérstakan frest til andmæla. Aðilar máls hafi ekki síður hagsmuni af því að mál hljóti eins hraða afgreiðslu og kostur er. Settur landlæknir hafi engu að síður veitt fresti til að koma frekari athugasemdum á framfæri sem þeir nýttu sér.

   Settur landlæknir heldur því fram að réttur aðila málsins til að koma andmælum sínum á framfæri hafi verið gætt í hvívetna og tryggt að allir aðilar málsins hafi fengið öll gögn til kynningar og veittir frestir á fresti ofan eins og óskað var eftir hverju sinni til að koma athugasemdum á framfæri. Settum landlækni beri ekki að taka andmæli til greina sem lúti að efnislegri niðurstöðu máls. Það er mat hans sem sérfræðings sem ráði niðurstöðu álits byggðu á yfirferð ítarlegra gagna líkt og álit hans bendi til. Í málinu liggi fyrir umfangsmikið magn af gögnum og sjónarmið aðila málsins vegna þeirra sem settur landlæknir hafi farið gaumgæfilega yfir auk álita tveggja óháðra sérfræðinga. Rannsókn málsins hafi ekki á neinu stigi verið ábótavant.

   Um rökstuðning bendir settur landlæknir á að rökstuðningur eigi að meginstefnu til að vera stuttur en greinargóður og að aðili eigi að geta lesið af lestri hans hvers vegna niðurstaða hafi orðið sú sem raun varð á. Settur landlæknir telur að hann hafi farið að þeim viðmiðum auk þess að uppfylla skilyrði 31. gr. stjórnsýslulaga um form og efni úrskurða.

   Hvað varðar þann þátt kæru kæranda og foreldra hans sem lýtur að ótilhlýðilegri framkomu heilbrigðisstarfsmanna gagnvart foreldrum kæranda á fundi 8. júní 2017 og í kjölfar hans áréttar settur landlæknir að kvörtunin laut ekki að veitingu heilbrigðisþjónustu gagnvart kæranda, heldur að framkomu heilbrigðisstarfsmanna gagnvart foreldrum kæranda sem ekki nutu heilbrigðisþjónustu. Settur landlæknir telur að sjónarmið foreldra kæranda og Landspítala hafi verið reifuð ítarlega þar að lútandi og þau hafi ekki snúið að framkomu heilbrigðisstarfsmanna gagnvart kæranda. Þrátt fyrir að falla utan gildissviðs 2. mgr. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu hafi settur landlæknir engu að síður veitt Landspítala tilmæli um að bæta starfshætti og verklag þegar kæmi að erfiðum samskiptum milli nánustu aðstandenda sjúklings og heilbrigðisstarfsmanna sem starfa hjá Landspítala.

   Að lokum telur settur landlæknir að það að tilkynna ekki atvik skv. 9. eða 10. gr. laga um landlækni og lýðheilsu falli ekki undir 12. gr. laganna og því hafi settur landlæknir ekki heimild að lögum til að taka þann þátt kærunnar til meðferðar.

6. Athugasemdir kæranda og foreldra hans

   Kærandi og foreldrar hans eru ósáttir við þá nálgun sem settur landlæknir heldur fram í umsögn sinni um að kæran hafi verið vegna kæranda og foreldra hans. Það sé rangfærsla enda hafi þau öll þrjú kvartað til setts landlæknis.

   Um hæfi setts landlæknis telja kærandi og foreldrar hans að settur landlæknir hafi sýnt foreldrum kæranda fjandskap með framsetningu sinni á áliti sem kært er til ráðuneytisins. Sá fjandskapur sem settur landlæknir hafi sýnt foreldrum kæranda nægi einn og sér til að sýna fram á vanhæfi setts landlæknis í málinu.

   Um tengsl setts landlæknis við hluta þeirra starfsmanna sem kvörtun kæranda og foreldra hans laut að telja kærandi og foreldrar hans að hið rétta sé að um áratuga vinskap sé að ræða. Það hafi án vafa spillt dómgreind setts landlæknis. Því til fulltingis benda kærandi og foreldrar hans á úrskurð velferðarráðuneytisins nr. 16/2015.

   Einnig gera kærandi og foreldrar hans athugasemdir við að settur landlæknir hafi umorðað kvörtun þeirra og framsetningu hans við ósk um umsögn óháðra sérfræðinga í málinu. Telja kærandi og foreldrar hans að með framsetningu setts landlæknis hafi hann sjálfur reynt að afmarka niðurstöðu álitsins.

   Kærandi og foreldrar hans ítreka að þau telji að settur landlæknir hafi brotið rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins í málinu. Settur landlæknir hafi einnig virt andmælarétt þeirra að vettugi með því að líta fram hjá málflutningi þeirra.

   Kærandi og foreldrar hans halda því einnig fram að rökstuðningur setts landlæknis í áliti hans hafi verið ófullnægjandi. Tilvísun setts landlæknis í 22. gr. stjórnsýslulaga geti ekki leyst hann undan þeirri ábyrgð að rökstyðja niðurstöðu sína með fullnægjandi hætti. Taka kærandi og foreldrar hans fram að málflutningur þeirra hafi verið umfangsmikill fyrir settum landlækni og spannað greinargerð upp á 170 blaðsíður og 45 fylgiskjöl.

   Þá ítreka foreldrar kæranda jafnframt þá þætti kærunnar sem lúta að frávísun setts landlæknis á kvörtunarliðum sem vörðuðu framkomu heilbrigðisstarfsmanna í þeirra garð og frávísun að því er varðaði tilkynningarskylt atvik.

7. Athugasemdir Landspítala

   Landspítali telur að álitsgjafar í máli ættu að vera valdir í samræmi við sérfræðiþekkingu þeirra, enda hlýtur að vera gerð sú krafa að þekking þeirra sem meta eigi störf sérfræðinga hafi í það minnsta þekkingu til jafns við þann aðila sem hlut á að máli eða hafi meiri sérþekkingu á því sviði sem um ræðir. Þá ætti jafnframt að gera þá kröfu að umsagnir óháðra sérfræðinga væru byggðar á staðreyndum sem fyrir liggi í málinu. Þar sem því sé ábótavant í máli þessu telji Landspítali þegar af þeim sökum að óháðir sérfræðingar hafi verið vanhæfir.

   Þar að auki telur spítalinn að draga megi óhlutdrægni setts landlæknis og óháðu sérfræðinganna tveggja í efa þannig að fella megi undir 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Ætíð ætti að túlka hæfisreglur þröngt ef vafi léki á hæfi aðila. Sú staða sé uppi í þessu máli enda geri hæfisreglur stjórnsýsluréttar strangar kröfur um óhlutdrægni aðila. Umsagnir hinna óháðu sérfræðinga í málinu beri aftur á móti með sér að samráð hafi verið á milli setts landlæknis og óháðu sérfræðinganna við ritun umsagna þeirra. Kveður Landspítali að sömu staðreyndavillur komi fram í umsögnum beggja sérfræðinganna. Allt að einu hafi settur landlæknir lagt umsagnir óháðu sérfræðinganna til grundvallar niðurstöðu álits síns. Fyrir vikið hafi málsmeðferð setts landlæknis verið ófullnægjandi.

   Af framangreindu virtu svo og með vísan í fyrri umsagnir Landspítala taldi Landspítali að vinnubrögð setts landlæknis uppfylltu ekki þær kröfur sem gerðar eru til málsmeðferðar stjórnsýslumála.

8. Niðurstaða

Mál þetta lýtur að kvörtun kærenda á málsmeðferð setts landlæknis í kvörtunarmáli samkvæmt 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu.

Afmörkun ráðuneytisins

Í máli þessu hefur ráðuneytið til skoðunar hvort málsmeðferð setts landlæknis í kvörtunarmáli kæranda og foreldra hans sem beindist að Landspítala hafi verið lögum samkvæmt.

Settur landlæknir gaf út álit sitt vegna kvörtunarinnar þann 12. október 2023. Í álitinu komst settur landlæknir að þeirri niðurstöðu að mistök hafi verið gerð þegar ákvörðun var tekin um að fara í endurgerð á stómíu kæranda á Landspítala þann 2. júní 2017. Þá var það niðurstaða setts landlæknis að um vanrækslu hafi verið að ræða þegar sýklalyfjagjöf var ekki skráð í sjúkraskrá kæranda í undanfara aðgerðar eins og til stóð. Það liggi því ekki fyrir hvort kærandi hafi fengið sýklalyf fyrir aðgerðina.

Settur landlæknir vísaði frá þeim liðum kvörtunar kæranda og foreldra hans sem lutu að ótilhlýðilegri framkomu gagnvart foreldrum kæranda og að Landspítali hafi ekki tilkynnt um óvænt eða alvarlegt atvik til embættis landlæknis.

Byggja kærendur á því að málsmeðferð setts landlæknis hafi ekki verið fullnægjandi með þeim hætti sem nánar greinir hér að framan og rakið verður með nánari hætti hér á eftir. Því eigi að ógilda málsmeðferð setts landlæknis. Þá er hæfi setts landlæknis dregið í efa sem og hæfi óháðu sérfræðinganna sem veittu umsögn í málinu.

Samkvæmt 6. mgr. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu er einungis heimilt að kæra málsmeðferð embættis landlæknis til ráðuneytisins í kvörtunarmálum. Af þeim sökum verður ekki fjallað um málsástæður og athugasemdir kærenda sem snúa að efnislegri niðurstöðu álitsins enda verður hún ekki endurskoðuð af ráðuneytinu.

Lagagrundvöllur

Meðal hlutverka embættis landlæknis er að hafa eftirlit með heilbrigðisþjónustu og heilbrigðisstarfsmönnum, sbr. e. liður 1. mgr. 4. gr. laga nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu.

Hugtakið heilbrigðisþjónusta er skilgreint í 1. tölulið 4. gr. laga um heilbrigðisþjónustu, sbr. 2. tölulið 3. gr. laga um landlækni og lýðheilsu. Er heilbrigðisþjónusta skilgreind þar sem hvers kyns heilsugæsla, lækningar, hjúkrun, almenn og sérhæfð sjúkrahúsþjónusta, sjúkraflutningar, hjálpartækjaþjónusa og þjónusta heilbrigðisstarfsmanna innan og utan heilbrigðisstofnana sem veitt er í því skyni að efla heilbrigði, fyrirbyggja, greina eða meðhöndla sjúkdóma eða endurhæfa sjúklinga. Skilgreiningu hugtaksins var ætlað að vera afar víðtæk, sbr. athugasemdir um 4. gr. frumvarps sem varð að lögum um heilbrigðisþjónustu en væri eftir sem áður ætlað að marka tiltekinn ramma um það hvaða þjónusta teljist heilbrigðisþjónusta í skilningi laganna.

Í II. kafla laga um landlækni og lýðheilsu er fjallað um eftirlit með heilbrigðisþjónustu, en í 12. gr. laganna er kveðið á um kvörtun til landlæknis. Samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laganna er heimilt að beina formlegri kvörtun til embættisins vegna meintrar vanrækslu og mistaka við veitingu heilbrigðisþjónustu. Þá er notendum heilbrigðisþjónustunnar jafnframt heimilt að bera fram formlega kvörtun til landlæknis telji þeir að framkoma heilbrigðisstarfsmanna við veitingu heilbrigðisþjónustunnar hafi verið ótilhlýðileg, sbr. sama ákvæði. Samkvæmt 5. mgr. 12. gr. skal landlæknir að jafnaði afla umsagnar frá óháðum sérfræðingi eða sérfræðingum þegar kvörtun lýtur að meintri vanrækslu eða mistökum við sjúkdómsgreiningu eða meðferð. Þá gefur landlæknir út skriflegt álit að lokinni málsmeðferð. Í áliti sínu skal landlæknir tilgreina efni kvörtunarinnar, málsatvik og rök fyrir niðurstöðu sinni. Aðalniðurstöðu skal draga saman í lok álits. Um meðferð kvartana gilda stjórnsýslulög að því leyti sem við getur átt samkvæmt sama ákvæði. Samkvæmt 6. mgr. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu er heimilt að kæra málsmeðferð landlæknis samkvæmt ákvæðinu til ráðherra. Í því felst að ráðuneytið endurskoðar ekki efnislega niðurstöðu álits landlæknis. Í áliti landlæknis felst ekki stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga enda kveður ákvæðið ekki á um rétt eða skyldu manna. Allt að einu gilda stjórnsýslulög eftir því sem við á.

Í 3. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, koma fram þær ástæður sem leitt geta til vanhæfis þegar ákvörðun er tekin í máli. Áhrif vanhæfis koma fram í 4. gr. stjórnsýslulaga auk þess sem málsmeðferð við hugsanlegt vanhæfi er rakin í 5. gr. laganna.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Rannsóknarreglan tengist náið andmælarétti, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga, en oft er mál ekki nægjanlega upplýst nema aðila hafi verið gefinn kostur á að kynna sér gögn málsins, svo og að koma að frekari upplýsingum um málsatvik.

Kveðið er á um efni rökstuðnings í 22. gr. stjórnsýslulaga. Í 1. mgr. ákvæðisins segir að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Þá skuli, að því marki sem ákvörðun byggist á mati, greina frá þeim meginsjónarmiðum sem voru ráðandi við matið. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins skal í rökstuðningi rekja í stuttu máli upplýsingar um þau málsatvik sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins ef ástæða er til.

Aðild að kvörtunarmáli

Samkvæmt 2. málslið 2. mgr. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu er notendum heilbrigðisþjónustu heimilt að bera fram formlega kvörtun til landlæknis telji þeir að framkoma heilbrigðisstarfsmanna við veitingu heilbrigðisþjónustu hafi verið ótilhlýðileg. Af ákvæðinu verður ráðið að aðrir en notandi heilbrigðisþjónustu geti ekki kvartað undan framkomu heilbrigðisstarfsmanna við veitingu heilbrigðisþjónustu. Aftur á móti geta aðstandendur kvartað til landlæknis vegna framkomu við sjúkling á grundvelli umboðs frá sjúklingi.

Í áliti setts landlæknis vísaði hann frá þeim hluta kvörtunar kæranda og foreldra hans sem laut að framkomu heilbrigðisstarfsfólks í garð foreldra kæranda á fundi þann 8. júní 2017 og í kjölfar hans. Foreldrar kæranda telja að þau hafi verið notendur heilbrigðisþjónustu ásamt kæranda og settum landlækni af þeim sökum borið að leysa efnislega úr kvörtun þeirra hvað framkomu heilbrigðisstarfsmanna varðar. Reynir því á hvort foreldrar kæranda geti talist til notenda heilbrigðisþjónustu í umræddu tilfelli.

Foreldrar kæranda telja að þau hafi verið notendur heilbrigðisþjónustu í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga nr. 40/2007, um heilbrigðisþjónustu, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 74/1997, um réttindi sjúklinga. Þá hafi slæm framkoma heilbrigðisstarfsfólks einnig náð til framkomu gagnvart kæranda. Kæranda og foreldrum hans hafi verið tjáð við innlögn kæranda á Landspítala að þau væru ein heild og að fjölskyldan væri í fyrirrúmi á Barnaspítalanum. Þá hafi foreldrar kæranda fengið læknisþjónustu eftir þörfum meðan á dvöl kæranda á Landspítala stóð og þau fengið aðstöðu og dvalið á spítalanum að stórum hluta meðan á sjúkrahúslegu kæranda stóð.

Af gögnum málsins má ráða að í öllum megin dráttum beinist kvörtunin að framkomu heilbrigðisstarfsmanna gagnvart foreldrum kæranda. Þá kemur ekkert fram í kvörtun sem túlka mætti sem eða líta mætti á sem kvörtun vegna framkomu heilbrigðisstarfsmanna gagnvart kæranda í málinu.

Við mat á því hvort foreldrar kæranda teljist notendur heilbrigðisþjónustu er nauðsynlegt að líta til innihalds og ástæðu samskipta foreldra kæranda við starfsmenn Landspítala sem kærð eru til ráðuneytisins, en sú framkoma sem kvörtunin beindist að lýtur í fyrsta lagi að fundi sem átti sér stað 8. júní 2017 í tengslum við aðgerðina sem kærandi gekkst undir 2. júní og framkomu heilbrigðisstarfsfólks í garð foreldra kæranda í kjölfar fundarins.

Á fundi milli foreldra kæranda og starfsmanna Landspítala þann 8. júní 2017 var aðgerðin sem kærandi gekkst undir þann 2. júní til umfjöllunar auk ástands kæranda í kjölfar hennar. Þá var einnig rætt um samskiptavanda starfsmanna Landspítala við foreldra kæranda sem aðstandenda kæranda en þau gerðu margvíslegar athugasemdir við framkvæmd aðgerðarinnar 2. júní og þá heilbrigðisþjónustu sem kærandi naut á spítalanum að öðru leyti. Samskipti foreldra kæranda við starfsmenn Landspítala snéru aldrei að heilbrigðisþjónustu sem foreldrar kæranda nutu á spítalanum sem notendur heilbrigðisþjónustu. Þrátt fyrir að hugsað hafi verið um fjölskylduna sem heild við meðferð kæranda á Landspítala er ekki hægt að samsama foreldrum kæranda við son sinn, kæranda sjálfan, og telja þau notendur heilbrigðisþjónustu í skilningi 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu. Breytir þar engu þótt foreldrar kæranda hafi fengið aðstöðu á spítalanum enda var þeim ekki boðin aðstaða með það fyrir augum að þau gætu notið heilbrigðisþjónustu heldur svo að þeim væri kleift að vera nær syni sínum og aðstoðað hann í veikindum sínum daglega. Af gögnum málsins er því ljóst að umrædd samskipti foreldra kæranda við starfsmenn Landspítala vörðuðu veikindi kæranda í öllum tilfellum.

Af framangreindu virtu verður ekki fallist á að foreldrar kæranda hafi verið notendur heilbrigðisþjónustu í skilningi 2. mgr. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu, sbr. 2. tölul. 3. gr. sömu laga svo og 1. tölul. 4. gr. laga um heilbrigðisþjónustu. Ber því að staðfesta frávísun setts landlæknis á þeim lið kvörtunarinnar sem laut að ótilhlýðilegri framkomu heilbrigðisstarfsmanna í garð foreldra kæranda.

Ráðuneytið tiltekur þó að settur landlæknir ákvað samt sem áður að beina tilmælum til Landspítala að ganga úr skugga um að starfshættir og verklag yrði bætt þegar kæmi að erfiðum samskiptum milli nánustu aðstandenda notanda heilbrigðisþjónustu á spítalanum og heilbrigðisstarfsmanna í því skyni að koma í veg fyrir að sambærileg atvik gætu komið upp að nýju.

Kæruaðild Landspítala

Landspítali hefur, auk kæranda og foreldra hans, kært málsmeðferð embættis landlæknis við gerð álitsins á grundvelli 6. mgr. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu. Almennt er ekki talið að stjórnvald hafi heimild til að kæra ákvarðanir stjórnvalda til æðra stjórnvalds nema svo sé mælt fyrir um í lögum. Við sérstakar aðstæður getur stjórnvald þó verið aðili máls þegar það á sambærilegra hagsmuna að gæta og fyrirtæki eða einstaklingur (Páll Hreinsson: Stjórnsýsluréttur: Málsmeðferð, Reykjavík 2013, bls. 180-182). Ráðuneytið telur því ekki útilokað að heilbrigðisstofnanir ríkisins sem eru stjórnvöld geti átt kæruaðild í málum sem þessum enda séu stofnanirnar og starfsmenn þeirra í sambærilegri stöðu og einkarekin fyrirtæki sem stunda rekstur á sviði heilbrigðisþjónustu og starfsmenn þeirra.

Í áliti umboðsmanns Alþingis frá 28. febrúar 2014, nr. 7323/2012, segir umboðsmaður að álit landlæknis sé úrlausn stjórnvalds í ákveðnu og fyrirliggjandi máli sem kunni að hafa verulega þýðingu fyrir þann sem eftir því leitar, og eftir atvikum þann heilbrigðisstarfsmann sem viðhafði þá athöfn eða sýndi það athafnaleysi sem mál lýtur að þótt álit landlæknis sé ekki stjórnvaldsákvörðun. Í framangreindu áliti tók umboðsmaður fram að leggja verði mat á hagsmuni þess heilbrigðisstarfsmanns eða heilbrigðisstofnunar sem á í hlut hverju sinni við mat á því hvort stofnun eða starfsmaður geti átt aðild að kærumáli. Við það mat geti skipt máli hvort um sé að ræða stjórnvald eða einkaaðila.

Í fyrirliggjandi máli hafa sjúklingur og foreldrar hans kært málsmeðferð setts landlæknis vegna vinnslu álitsins til ráðuneytisins. Í ljósi þess að málsmeðferðin hefur þegar verið kærð og er til endurskoðunar hjá ráðuneytinu og að virtum þeim hagsmunum sem Landspítali og umræddir starfsmenn hans geta haft af málalyktum í málinu telur ráðuneytið að rétt sé að líta á Landspítala sem aðila að máli þessu á kærustigi.

Hæfi setts landlæknis

Í kæru kæranda og foreldra hans kemur fram að þau telji að settur landlæknir hafi verið vanhæfur til að fjalla um kvörtun þeirra. Kærandi og foreldrar hans telja að settur landlæknir hafi frá fornu fari átt góð tengsl við einhverja af þeim starfsmönnum Landspítala sem kvörtun þeirra beinist að. Settur landlæknir hafi verið í námi á sama tíma og nokkrir af þeim starfsmönnum sem komu að meðferð kæranda á Landspítala. Þá sé settur landlæknir jafnframt tengdur einhverjum þeirra á samfélagsmiðlum og skipst á kveðjum við þá á þeim miðlum. Byggja kærandi og foreldrar hans á að settur landlæknir sé af þeim sökum vanhæfur á grundvelli 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga til að fjalla um málið en samkvæmt ákvæðinu er starfsmaður vanhæfur til að fjalla um mál ef þær aðstæður eru fyrir hendi sem fallnar eru til að draga óhlutdrægni starfsmanns í efa en koma ekki fram í 1.-5. tölul. ákvæðisins.

Í athugasemdum um 3. gr. frumvarps sem varð að stjórnsýslulögum kemur fram að svo vinátta valdi vanhæfi nægir ekki að aðeins sé um að ræða kunningsskap eða að fyrir hendi séu þær aðstæður, t.d. á fámennum stöðum, að „allir þekki alla“, heldur verður vináttan að vera náin. Nægir í þeim efnum ekki eitt og sér að starfsmaður hafi gengið í skóla með málsaðila eða unnið með honum. Hefur mestu máli verið talið skipta að umgengni milli aðila fari fram í frítíma þeirra og samtöl þeirra á milli verið á persónulegum nótum.

Ekkert í gögnum málsins eða athugasemdum kæranda og foreldra hans bendir til þess að náin vinátta sé á milli setts landlæknis og þeirra heilbrigðisstarfsmanna sem kvörtun beindist að. Telur ráðuneytið að tengsl setts landlæknis við þá heilbrigðisstarfsmenn sem kvörtun beinist að séu því ekki með þeim hætti að þau uppfylli skilyrði 6. töluliðar 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Settur landlæknir hafi því ekki verið vanhæfur til að taka málið til meðferðar.

Óháðir sérfræðingar

Landspítali gerir athugasemdir við val á óháðum sérfræðingum og umsögn þeirra. Telur Landspítali að settur landlæknir og óháðu sérfræðingarnir hafi ekki verið hlutlausir hver gagnvart öðrum þar sem tengsl hafi verið á milli setts landlæknis og beggja óháðu sérfræðinganna. Byggir Landspítali á að settur landlæknir hafi starfað með þeim báðum á einhverju tímabili. Óháðu sérfræðingarnir hafi því ekki verið í stöðu til að geta lagt hlutlaust mat á atvik málsins. Einnig bendi gögn málsins til þess að óháðu sérfræðingarnir hafi haft samráð sín á milli. Að lokum heldur Landspítali því fram að gera verði þá kröfu að óháðir sérfræðingar séu til þess bærir að veita umsögn í kvörtunarmálum hjá settum landlækni. Sú staða sé ekki uppi í máli þessu.

Sú meginregla gildir í stjórnsýslurétti að starfssamband við samstarfsmann valdi almennt ekki vanhæfi, sbr. athugasemdir við 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. frumvarps til stjórnsýslulaga. Sú staðreynd að settur landlæknir hafi á einhverju tímabili unnið á sömu heilbrigðisstofnun og báðir hinna óháðu sérfræðinga getur ekki ein og sér leitt til vanhæfis. Þá er í öðru tilfellinu um að ræða starf á sömu heilbrigðisstofnun fyrir meira en 20 árum síðan og í hinu tilfellinu um mjög stutt tímabil að ræða. Með hliðsjón af framangreindu verður ekki fallist á að óháðu sérfræðingarnir hafi ekki verið hæfir til að veita umsögn á grundvelli starfssambands við settan landlækni, sbr. 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga.

Í 5. mgr. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu er kveðið á um að landlæknir skuli að jafnaði afla umsagnar frá óháðum sérfræðingi eða sérfræðingum. Ekki er að finna frekari skýringar í lögskýringargögnum á skilyrðinu um óhæði en að mati ráðuneytisins felst í því að sérfræðingur verði ekki aðeins að uppfylla hæfisskilyrði 3. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, gagnvart þeim sem eiga hagsmuni af úrlausn málsins heldur verður sérfræðingurinn einnig að uppfylla hæfisskilyrði greinarinnar gagnvart landlækni sjálfum. Landspítali hefur haldið því fram að settur landlæknir og óháðu sérfræðingarnir geti ekki verið hlutlausir hver gagnvart öðrum og sérfræðingarnir því ekki óháðir í störfum sínum. Byggir Landspítali á að óhæði þeirra sé tilkomið vegna tengsla þeirra á milli. Hér að ofan hefur verið komist að því að hæfi hinna óháðu sérfræðinga, skv. 3. gr. stjórnsýslulaga, gagnvart settum landlækni verði ekki dregið í efa. Þá hefur ekkert komið fram í gögnum málsins eða kæru Landspítala sem bendi til þess að sérfræðingarnir hafi verið háðir hvor öðrum, kvartendum í kvörtunarmálinu eða Landspítala að öðru leyti. Samkvæmt framangreindu telur ráðuneytið að umræddir sérfræðingar teljist óháðir í skilningi 12. gr.

Í upphafi umsagna sinna lýstu óháðu sérfræðingarnir hæfni sinni til að skrifa umsögn í málinu. Hvað fyrri óháða sérfræðinginn varðar þá var um að ræða sérfræðing í heimilislækningum og almennum skurðlækningum. Tók hann fram að hann væri yfirlæknir á almennri skurðdeild á spítala í Danmörku. Hefur óháði sérfræðingurinn starfað sem almennur skurðlæknir í Svíþjóð, Danmörku og á Íslandi. Hinn óháði sérfræðingurinn er sérfræðingur í almennum skurðlækningum með ristil- og endaþarmsskurðlækningar sem undirsérgrein og starfar sem yfirlæknir á ristil- og endaþarmsskurðdeild við Háskólasjúkrahús í Svíþjóð, þar sem framkvæmdar eru mjög flóknar meltingafæraskurðaðgerðir. Seinni óháði sérfræðingurinn hafi 19 ára starfsreynslu í skurðlækningum. Með hliðsjón af framangreindu telur ráðuneytið að hinir óháðu sérfræðingar hafi verið til þess bærir að veita umsögn í málinu. Verður hæfni óháðu sérfræðinganna því ekki dregin í efa.

Landspítali byggir einnig á að sama setning komi fram í umsögnum beggja sérfræðinga um hversu mikið kærandi hefði lést frá heimkomu frá Svíþjóð þegar hann gekkst undir aðgerðina 2. júní 2017. Af þeim sökum telur Landspítali að samráð hafi verið á milli óháðu sérfræðinganna enda sé um rangfærslu að ræða sem sé úr lausu lofti gripin. Bendir Landspítali á að í sjúkraskrárgögnum megi sjá að kærandi hafi lést um 1,5 kg. frá heimkomu frá Svíþjóð en ekki 10 kg. líkt og sérfræðingarnir lögðu til grundvallar. Þar sem báðir óháðu sérfræðingarnir hafi lagt sama ranga þyngdartap til grundvallar í umsögnum sínum hljóti að vera um samráð að ræða.

Gögnum málsins um þyngd kæranda ber ekki saman. Foreldrar kæranda telja að af sjúkraskrárgögnum megi ráða að kærandi hafi lést um 10 kg. á umræddu tímabili, en ekki 1,5 kg. eins og gögn Landspítala bera með sér. Héldu þau m.a. skjal um þróun þyngdar kæranda þar sem þau tóku saman og settu inn upplýsingar um þyngd hans. Því verður ekki séð að sú forsenda í báðum umsögnunum, að kærandi hafi lést um 10 kg., bendi til að um samráð hafi verið að ræða.

Rannsókn og andmæli

Kærandi og foreldrar hans telja að rannsókn málsins sé verulega áfátt og að ekki hafi verið gætt að andmælarétti þeirra. Settur landlæknir hafi ekki tekið til greina eða litið fram hjá miklu magni gagna sem þau hafi látið honum í té við málsmeðferðina. Settur landlæknir hafi lagt málatilbúnað Landspítala til grundvallar í málinu og byggi þ.a.l. á röngum málsatvikum.

Landspítali telur að í ljósi þess stutta tíma sem settur landlæknir gaf sér til að fara yfir andmæli Landspítala vegna umsagnar seinni óháða sérfræðingsins í málinu hafi settur landlæknir ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína né heldur virt rétt Landspítala til að andmæla. Það birtist Landspítala með þeim hætti að settur landlæknir hafi þegar tekið ákvörðun í málinu áður en athugasemdir bárust honum um umsögn seinni óháðs sérfræðings. Ekki sé hægt að telja að slík mál séu rannsökuð með fullnægjandi hætti. Þá hljóti að vera eðlilegt að gera þá kröfu til stjórnvalds að andmæli sem komi fram innan gefinna fresta séu tekin til greina. Settur landlæknir hafi byggt niðurstöðu sína á röngum upplýsingum.

Í rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins felst m.a. sú skylda stjórnvalds að sjá til þess, að eigin frumkvæði, að málsatvik stjórnsýslumáls séu nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Mál telst nægjanlega upplýst þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem eru nauðsynlegar til að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í máli, sbr. athugasemdir við 10. gr. frumvarpsins sem varð að stjórnsýslulögum. Andmælaregla stjórnsýsluréttarins er nátengd rannsókn máls. Í IV. kafla stjórnsýslulaga er fjallað um andmælarétt aðila en í athugasemdum við kaflann í frumvarpi til stjórnsýslulaga kemur fram að nauðsynlegt er að tryggja að ákvarðanir stjórnvalda séu löglegar og réttar og byggðar á lögmætum forsendum. Kjarni andmælareglunnar samkvæmt frumvarpinu er að ekki verði tekin ákvörðun um réttarstöðu aðila fyrr en honum hefur verið gefinn kostur á því (a) að kynna sér málsgögn og málsástæður sem ákvörðun byggist á og (b) að tjá sig um málið. Í reglunni felst að aðili máls, sem til meðferðar er hjá stjórnvaldi, á að eiga kost á því að tryggja réttindi sín og hagsmuni með því að kynna sér gögn máls og málsástæður er ákvörðun mun byggjast á, leiðrétta fram komnar upplýsingar og koma á frekari upplýsingum um málsatvik áður en stjórnvald tekur ákvörðun í máli hans.

Með skyldu stjórnvalda til að upplýsa mál nægjanlega og heimild til að afla umsagna í málum er ekki þar með sagt að stjórnvald þurfi að taka til greina allar þær athugasemdir sem fram koma í umsögnum aðila. Væri það ógerningur og ekki til þess fallið að rétt niðurstaða yrði í máli. Stjórnvald verður ávallt að framkvæma sjálfstætt mat á inntaki þeirra gagna sem liggja fyrir í máli og meta hvort og þá með hvaða hætti þau hafa áhrif á niðurstöðu máls.

Líkt og áður greinir óskaði settur landlæknir eftir miklu magni gagna, á grundvelli rannsóknarskyldu sinnar. Þá óskaði settur landlæknir eftir umsögn óháðs sérfræðings í málinu í samræmi við 5. mgr. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu. Þegar álit óháða sérfræðingsins lá fyrir bauð settur landlæknir aðilum málsins að koma athugasemdum við umsögnina á framfæri. Óskaði Landspítali eftir frekari fresti til að skila inn umsögn sem hann fékk. Kærandi og foreldrar hans fengu í kjölfarið sama frest til að skila inn athugasemdum og bárust settum landlækni ítarlegar athugasemdir frá báðum aðilum. Óháða sérfræðingnum var sent afrit af athugasemdum og gefið færi á að endurskoða umsögn sína í samræmi við það sem fram kom í athugasemdunum. Óháði sérfræðingurinn taldi eftir yfirferð athugasemda aðila ekki tilefni til að breyta umsögn sinni.

Þar sem Landspítali gerði ítarlegar athugasemdir við ákveðna þætti umsagnarinnar tók settur landlæknir ákvörðun um að óska eftir umsögn annars óháðs sérfræðings um sama efni. Var umsögn seinni óháða sérfræðingsins send kærendum til kynningar þann 18. september 2023. Þar sem settur landlæknir taldi að umsögn seinni óháðs sérfræðings væri samhljóða fyrri umsögn væri ekki nauðsynlegt að óska eftir athugasemdum aðila málsins vegna seinni umsagnarinnar enda lægju þær þegar fyrir í málinu. Landspítali var því ósammála og óskaði eftir fresti til að koma athugasemdum sínum á framfæri varðandi síðari umsögnina. Veitti settur landlæknir aðilum málsins viku frest til að koma athugasemdum á framfæri og bárust ítarlegar athugasemdir vegna umsagnarinnar innan þess frests.

Landspítali gerði margvíslegar athugasemdir við umsögn seinni óháða sérfræðingsins. Settur landlæknir óskaði eftir viðbrögðum hans við athugasemdir aðilanna og upplýsingum um hvort óháði sérfræðingurinn teldi tilefni til að breyta umsögn sinni með hliðsjón af athugasemdunum. Seinni óháði sérfræðingurinn taldi ekki tilefni til að breyta umsögn sinni eftir yfirferð yfir athugasemdir kærenda.

Af framangreindu má ráða að settur landlæknir hafi óskað eftir og fengið ítarlegar upplýsingar um þá heilbrigðisþjónustu sem liggur til grundvallar kvörtuninni. Þá hafi settur landlæknir veitt öllum aðilum málsins fresti til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri á öllum stigum málsins. Settur landlæknir óskaði einnig eftir umsögn tveggja óháðra sérfræðinga. Aðilar málsins fengu tækifæri til að gera athugasemdir við báðar umsagnirnar og óskaði settur landlæknir eftir afstöðu óháðu sérfræðinganna til athugasemdanna. Af svörum óháðu sérfræðinganna má ráða að þeir hafi talið að þær upplýsingar sem fram komu í málatilbúnaði aðila málsins hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu umsagna þeirra eða gæfi að öðru leyti tilefni til að breyta umsögnunum.

Umsagnir óháðra sérfræðinga eru ekki bindandi fyrir settan landlækni. Settum landlækni ber ávallt að framkvæma mat á þeim gögnum sem liggja fyrir í máli og komast að niðurstöðu á grundvelli þeirra gagna. Í málinu bar settum landlækni þ.a.l. að leggja sjálfstætt mat á umsagnir óháðu sérfræðinganna með tilliti til athugasemda aðila málsins líkt og önnur gögn málsins.

Í athugasemdum Landspítala við umsagnir beggja óháðu sérfræðinganna benti Landspítali á að samkvæmt sjúkraskrárgögnum væri þyngdartap kæranda minna en fram kom í umsögnum óháðu sérfræðinganna. Í báðum tilfellum sendi settur landlæknir óháðu sérfræðingunum athugasemdir aðila málsins og gaf þeim færi á að bregðast við athugasemdunum og eftir atvikum að uppfæra umsögn sína með hliðsjón af athugasemdum kærenda. Óháðu sérfræðingarnir sáu hvorugir ástæðu til að breyta umsögn sinni með hliðsjón af þeim upplýsingum sem bárust frá Landspítala. Af umsögnum þeirra beggja má einnig sjá að miklu máli hafi skipt að kærandi væri yfir höfuð léttari en hann var úti í Svíþjóð og horft til BMI stuðuls hans sem var á aðgerðardegi 2. júní 2017 lífshættulega lágur.

Í málinu liggur fyrir útskriftarnóta frá Karolinska sjúkrahúsinu frá 25. apríl 2017, þ.e. degi áður en kærandi var fluttur aftur til Íslands. Í nótunni (Journalblad) undir kafla sem ber heitið „Nutrition“ kemur fram: „Current weight 43 kg.“ Síðar í sömu nótu, í kafla sem ber heitið: „Aktuella läkemedel“ segir: „(True weight now 40kg)“. Er það jafnframt endurtekið síðar í kaflanum þar sem útreikningur er á lyfjagjöf sem miðuð var út frá þyngd kæranda. Innbyrðis ósamræmi er því í sjúkragögnum frá Karolinska sjúkrahúsinu en þann 18. apríl, þ.e. viku fyrir brottför var kærandi vigtaður 43 kg. Við útskrift hans er kærandi sagður „cachectic“ sem lýsir niðurbrotsástandi líkamans og leiðir til þyngdar- og vöðvataps vegna sjúkdóms. Það er því ekki með fullu ljóst hvort kærandi var raunverulega 40 kg. eða 43 kg. við útskrift af Karolinska sjúkrahúsinu. Engu að síður er ljóst að kærandi var í alvarlegu niðurbrotsástandi á Karolinska sjúkrahúsinu og við útskrift þaðan, sem hélt áfram eftir að hann var lagður inn á Landspítala.

Næsta skráða þyngd kæranda er einnig á reiki, en samkvæmt nótu barnalæknis frá 28. apríl 2017 hafði kærandi lést um 10 kg. frá upphafi veikinda en þyngd skráð 41,5 kg. Er því innbyrðis ósamræmi í skráningu barnalæknisins og hún mitt á milli þeirra tveggja þyngdarskráninga sem tilteknar voru í útskriftarnótu kæranda frá Karolinska tveimur dögum áður.

Þann 15. maí er skráð að kærandi sé 38-39 kg. og 16. maí, þ.e. hálfum mánuði fyrir aðgerðina var þyngd kæranda síðan skráð 37,5 kg. Frá 16. maí var ekki skráð vigtun vegna kæranda fyrir utan dagbókarskrif föður hans þremur dögum fyrir aðgerð, þar sem kærandi var skráður 34 kg., og svæfingarskýrslu frá aðgerðardegi þar sem kærandi var skráður 36 kg. Tæpum tveimur vikum eftir aðgerðina er skráð næringarráðgjöf þar sem gefið er til kynna að kærandi hafi verið 35 kg.

Landspítali heldur því fram í málsástæðum sínum að kærandi hafi verið 49 kg. fyrir veikindin en hafi verið orðin 37,5 kg. þegar hann kom aftur á Landspítala eftir sjúkrahúsdvölina í Svíþjóð. Þá hafi kærandi verið 36 kg. samkvæmt svæfingarskýrslu á aðgerðardaginn og þannig leggi Landspítali til grundvallar að þyngdartap kæranda hafi verið 1,5 kg. Eins og rakið er að framan benda gögn málsins ekki til að sú fullyrðing Landspítala standist þar sem í útskriftarnótu frá Karolinska, daginn fyrir innritun á Landspítala, kemur fram að þyngd kæranda hafi verið 40 kg. eða 43 kg. og hvergi í sjúkraskrárgögnum málsins er að finna vigtun við innritun á Landspítala.

Af gögnum málsins verður ekki ráðið af hverju óháðu sérfræðingarnir lögðu til grundvallar að þyngdartap kæranda hefði verið 10 kg. þrátt fyrir að gögn málsins bentu til þess að það væri nokkuð á reiki. Af þeim sökum óskaði ráðuneytið eftir upplýsingum frá settum landlækni um hver afstaða hans hefði verið til umsagna óháðu sérfræðinganna hvað þyngdartapið varðaði. Í svari setts landlæknis kom fram að kærandi hefði veikst lífshættulega og hlotið alvarlegan skaða á meltingarvegi og orðið fyrir miklu þyngdartapi og niðurbrotsástandi í líkamanum. Stærstur hluti þyngdartaps kæranda hefði orðið á Karolinska sjúkrahúsinu í Svíþjóð en kærandi hefði þó haldið áfram að léttast eftir heimkomu. Um tilvitnun óháðu sérfræðinganna í þyngdartap taldi settur landlæknir að með því væri ætlunin að benda á alvarleika veikinda kæranda. Þá tók settur landlæknir fram að tilvitnun óháðu sérfræðinganna til þyngdartaps kæranda frá heimkomu hefði ekki sem slíkt haft áhrif á niðurstöðu álits hans. Niðurstaða álits setts landlæknis hafi tekið mið af öllum þeim gögnum sem lágu til grundvallar og að hversu mikið þyngdartap kæranda var hafi ekki haft úrslitaáhrif á niðurstöðuna.

Kærandi og foreldrar hans gerðu athugasemdir við svar setts landlæknis vegna upplýsingabeiðni ráðuneytisins þar sem fram kom ítrekun á fyrri afstöðu þeirra til þyngdar kæranda.

Af því sem hér að framan greinir er ljóst að ekki verður með vissu ráðið hver þyngd kæranda var á hverjum tímapunkti. Ráðuneytið telur þó að þyngdartap sem Landspítali hefur lagt til grundvallar eigi sér ekki stoð í gögnum málsins en samkvæmt gögnunum megi draga þá ályktun að þyngdartap kæranda frá heimkomu og fram að aðgerðardegi hafi a.m.k. verið 4 kg., þ.e. úr 40 kg. í 36 kg. en kann að hafa verið meira. Þá má ráða af svari setts landlæknis til ráðuneytisins að það hafi verið nægjanlegt að kærandi hafi lést frá heimkomunni til að komast að þeirri niðurstöðu að um mistök hafi verið að ræða þegar ákvörðun var tekin um að framkvæma aðgerð á kæranda þann 2. júní 2017.

Með hliðsjón af þessu telur ráðuneytið að settur landlæknir hafi upplýst málið nægjanlega að þessu leyti til að geta komist að framangreindri niðurstöðu sinni um mistök. Því hafi settur landlæknir rannsakað málið með fullnægjandi hætti í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga.

Jafnframt er ljóst að allir aðilar málsins fengu ítrekað frest til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri á öllum stigum málsins. Landspítali hefur m.a. komið því á framfæri að honum hafi tekist að koma athugasemdum á framfæri innan þess frests sem veittur var vegna umsagnar seinni óháða sérfræðingsins. Verður því ekki talið að andmælaréttur aðila hafi ekki verið virtur í málinu, þótt frestur hafi í það skiptið verið skammur.

Landspítali hefur jafnframt haldið því fram að settur landlæknir hafi þegar verið búinn að komast að niðurstöðu í málinu áður en athugasemdir hans hafi legið fyrir varðandi umsögn seinni óháðs sérfræðings. Þar af leiðandi teljist málið ekki rannsakað með fullnægjandi hætti. Álit setts landlæknis í málinu lá fyrir tveimur vikum eftir að athugasemdir Landspítala bárust. Ekkert í gögnum máls þessa bendir til þess að settur landlæknir hafi ekki farið yfir athugasemdir Landspítala og tekið afstöðu til þeirra áður en hann lauk gerð álitsins. Er það mat ráðuneytisins að andmælaréttur aðila málsins hafi verið virtur við gerð álitsins.

Rökstuðningur setts landlæknis

Í málinu hafa kærandi og foreldrar hans haldið því fram að rökstuðningur setts landlæknis í málinu sé byggður á röngum forsendum. Þá sé niðurstöðukafli álitsins stuttur sem skjóti skökku við annars flókin málsatvik. Rökstuðningur setts landlæknis sé því ekki fullnægjandi.

Í 4. til 6. tölul. 5. mgr. 12. gr. laga um landlækni er fjallað um álit landlæknis. Þar segir að landlæknir skuli í áliti sínu tilgreina efni kvörtunar, málsatvik og rök fyrir niðurstöðu sinni. Aðalniðurstöðu skuli hann síðan draga saman í lok álitsins. Samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga skal í rökstuðningi vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á auk þess sem greina skal frá meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið, sbr. 1. mgr. 22. gr. laganna. Þá skal skv. 2. mgr. 22. gr. rekja í stuttu máli upplýsingar um þau málsatvik sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins. Það sækir jafnframt stoð í athugasemdir um 22. gr. frumvarps þess sem varð að stjórnsýslulögum en þar segir að rökstuðningur skuli að meginstefnu til vera stuttur, en þó það greinargóður að búast megi við því að aðili geti skilið af lestri hans hvers vegna niðurstaða máls hefur orðið sú sem raun varð á.

Í III. kafla álits setts landlæknis færir hann rök fyrir niðurstöðu sinni. Skiptir hann kvörtunarefnunum niður í þrjá þætti. Fer settur landlæknir yfir málsatvik með hliðsjón af gögnum málsins í hverjum þætti og á hverju hann byggi niðurstöðu sína. Að lokum dregur hann niðurstöðu sína saman í niðurstöðukafla álitsins (IV. kafli).

Þrátt fyrir að málsatvik í málinu séu flókin og tilefni til að færa góð rök fyrir niðurstöðu sinni leiðir það ekki til þess að rökstuðningur eigi að fara fram úr þeim skilyrðum sem 22. gr. stjórnsýslulaga setur um rökstuðning.

Af rökstuðningi setts landlæknis verður ekki með skýrum hætti ráðið hvaða þyngd eða þyngdartap kæranda settur landlæknir lagði til grundvallar. Ekki verður heldur ráðið af rökstuðningi setts landlæknis hvaða afstöðu hann tók til tilvitnunar óháðu sérfræðinganna í tiltekið þyngdartap kæranda á ákveðnu tímabili, en af athugasemdum Landspítala verður ekki betur séð en að spítalinn hafi talið að upplýsingar um þyngdartap kæranda vægju þungt. Veigamikil ástæða hafi af þeim sökum verið til þess að settur landlæknir tiltæki sérstaklega forsendur sínar fyrir niðurstöðunni um þyngd og þyngdartap kæranda á tilgreindu tímabili sem og ef settur landlæknir taldi það ekki skipta öllu máli. Telur ráðuneytið af þeim sökum að rökstuðningur setts landlæknis er varðar þyngd og þyngdartap kæranda hafi verið ófullnægjandi hvað þetta atriði varðar en hafi að öðru leyti farið að ofangreindum ákvæðum um rökstuðning.

Í ljósi framangreinds óskaði ráðuneytið eftir nánari upplýsingum frá settum landlækni að því er varðaði þessa þætti álitsins, eins og rakið er hér að ofan. Af framangreindu svari setts landlæknis fær ráðuneytið skilið að það hafi ekki haft úrslitaþýðingu fyrir niðurstöðu málsins hvaða þyngdartap var lagt til grundvallar. Því varði þessi annmarki ekki ógildi málsmeðferðarinnar.

Málshraði

Kærandi og foreldrar hans halda því fram að málsmeðferðartími málsins hafi farið langt úr hófi fram. Landspítala hafi verið veittir ítrekaðir frestir og málsmeðferð staðið yfir í rúmlega tvö ár eða 27 mánuði. Af umræddum málsmeðferðartíma hafi settur landlæknir beðið eftir upplýsingum, viðbrögðum eða gögnum frá Landspítala í 16 mánuði og umsagnarferli óháðu sérfræðinganna staðið yfir í 8 mánuði. Málið hafi verið á forræði kæranda og foreldra hans í um einn og hálfan mánuð.

Af framangreindu röktu er ljóst að málið tafðist einkum hjá Landspítala. Bar Landspítali því við að yfir bróðurhluta málsmeðferðartímans sem um ræðir hafi Covid-19 faraldurinn verið í hámarki þar sem hlutverk og ábyrgð Landspítala var umfangsmikið. Í áliti sínu tekur settur landlæknir jafnframt fram að bæði kæranda og foreldrum hans og Landspítala hafi verið veittir þeir frestir sem um var beðið og þeim beiðnum sýndur skilningur. Að mati setts landlæknis hafi veittir frestir ekki verið úr hófi fram þó fallast mætti á að málsmeðferð hafi dregist umtalsvert.

Af gögnum málsins verður ekki betur séð en að Landspítali hafi fengið um 16 mánuði í heild til að skila inn greinargerðum og gögnum til setts landlæknis en settur landlæknir óskaði ítrekað eftir því að Landspítali afhenti gögn og upplýsingar en veitti án undantekninga langa og ítrekaða fresti til að koma þeim til skila.

Mikilvægt er að mál sem þessi vinnist með sem skemmstum hætti en athafnir Landspítala við málsmeðferðina stuðluðu ekki að því. Mál þetta er umfangsmikið og flókið og eðlilegt að það hafi tekið tíma. Hins vegar er það mat ráðuneytisins að Landspítali hafi fengið of langa fresti til að koma sjónarmiðum, gögnum og upplýsingum á framfæri við settan landlækni. Að öllu þessu virtu er það mat ráðuneytisins að málsmeðferðartími setts landlæknis hafi ekki verið í fullu samræmi við málshraðareglu 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga.

Tilkynningarskylda vegna óvænts atviks

Kærandi og foreldrar hans telja að settum landlækni hafi ekki verið heimilt að vísa frá þeim lið kvörtunar þeirra sem laut að því að óvænt atvik var ekki tilkynnt af hálfu Landspítala til embættis landlæknis svo sem Landspítala hafi borið að gera í samræmi við 10. gr. laga um landlækni og lýðheilsu.

Kvörtun samkvæmt 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu er bundin við mistök eða vanrækslu við veitingu heilbrigðisþjónustu eða framkomu heilbrigðisstarfsmanna. Þar sem tilkynning um óvænt atvik, eða ákvörðun um að tilkynna ekki atvik á grundvelli 10. gr. laga um landlækni og lýðheilsu er ekki veiting heilbrigðisþjónustu getur það atriði ekki komið til skoðunar í áliti landlæknis skv. 12. gr.

Þá er þess einnig að geta að rannsókn landlæknis á atviki samkvæmt 10. gr. laga um landlækni og lýðheilsu endar ekki með stjórnvaldsákvörðun sem sjúklingur er aðili að og engin sérstök kæruheimild er til ráðherra vegna óvæntra atvika. Af framansögðu leiðir að kærandi eða foreldrar hans hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá úr því skorið hvort það hafi samrýmst lögum að tilkynna ekki aðgerð sem framkvæmd var á kæranda þann 2. júní 2017.

Er þeim þætti kærunnar af þeim sökum vísað frá ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Rökstuðningur í áliti setts landlæknis frá 12. október 2023 var ekki í fullu samræmi við 12. gr. laga nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993.

Málshraði setts landlæknis í málinu samræmdist ekki 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga.

Málsmeðferð setts landlæknis vegna útgáfu álits, dags. 12. október 2023, í máli kæranda og foreldra hans og Landspítala er að öðru leyti staðfest.

Þeim þáttum kæru sem lúta að aðild foreldra kæranda að kvörtunarmálinu og um vanrækslu á tilkynningarskyldu vegna atviks er vísað frá ráðuneytinu.