Úrskurður nr. 22/2020

Mánudaginn 7. september 2020 var í heilbrigðisráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

Ú R S K U R Ð U R

Með bréfi, dags. 19. júlí 2019, kærði A, hér eftir nefnd kærandi, málsmeðferð embættis landlæknis vegna álits, dags. 23. apríl 2019, í kvörtunarmáli sem beindist að kæranda og krefst þess að málsmeðferðin verði ómerkt og málið sent á ný til meðferðar hjá landlækni.

I. Málsmeðferð ráðuneytisins.

Ráðuneytinu barst kæra, dags. 19. júlí 2019, með tölvupósti sama dag. Með tölvupóstum ráðuneytisins frá 6. ágúst og 13. ágúst 2019 var óskað eftir tilteknum gögnum í málinu sem bárust 15. ágúst 2019. Ráðuneytið óskaði með bréfi, dags. 15. ágúst 2019, eftir umsögn embættis landlæknis og öllum gögnum málsins. Umsögn embættis landlæknis, dags. 4. september 2019, barst 10. september 2019 ásamt gögnum málsins sem send voru kæranda til athugasemda sama dag. Athugasemdir kæranda bárust með tölvupósti 24. september 2019 og voru þær sendar embættinu til frekari athugasemda með tölvupósti sama dag. Engar athugasemdir bárust frá embætti landlæknis. Með tölvupósti 19. desember 2019 var kærandi upplýstur um að tafir yrðu á afgreiðslu máls hennar í ráðuneytinu.

Með tölvupósti ráðuneytisins til embættis landlæknis 10. janúar 2020 var óskað frekari gagna sem bárust með erindi embættisins, dags. 23. janúar 2020, og voru þau send kæranda til kynningar með tölvupósti 24. janúar 2020. Athugasemdir frá kæranda vegna bréfs embættisins bárust 29. janúar 2020 og voru sendar embætti landlæknis samdægurs til kynningar.

II. Málsatvik.

Sjúklingur (hér eftir kvartandi) leitaði til kæranda, sem þá var kvensjúkdómalæknir á X, eftir tilvísun heimilislæknis í október 2009. Tilgangur tilvísunarinnar kemur máli þessu ekki við en kvartandi nýtti læknisheimsóknina til kæranda til að ræða hnút sem hún kvaðst finna fyrir í brjósti, en hún hafði sílikonpúða í báðum brjóstum frá árinu 2006. Kærandi skoðaði kvartanda og sendi svo í myndatöku á Y. Virtist sem um væri að ræða lítinn leka úr sílikonpúða. Samkvæmt sjúkraskýrslu ræddi kærandi símleiðis við kvartanda í nóvember 2009 og sagði henni frá niðurstöðu úr brjóstamyndatöku. Í vottorði kæranda er kvartandi hvattur til að fá endurtekningu á skoðun ef hún yrði vör við einhverjar breytingar. Í mars 2017 leitaði kvartandi til lýtalæknis sem fjarlægði sprungna púða og setti nýja. Kvartandi kvartaði til embættis landlæknis vegna meintra mistaka sem hún taldi hafa átt sér stað við veitingu heilbrigðisþjónustu árið 2009, annars vegar af hálfu læknis á Y og hins vegar af hálfu heimilislæknis á X, eins og það er orðað í kvörtun.

Málið var sett í kvörtunarfarveg hjá embætti landlæknis skv. 2. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu, og kallað eftir frekari gögnum frá umræddum stofnunum með bréfum dags. 14. nóvember 2017. Embættinu bárust greinargerðir frá Y, dags. 7. maí 2018 og 17. júlí 2018, og X, dags. 19. desember 2017. Þá bárust embættinu greinargerðir kvartanda, dags. 17. október 2018, og kæranda, dags. 7. september 2018 og 12. apríl 2019. Með bréfi embættis landlæknis, dags. 3. júní 2019, var kæranda tilkynnt niðurstaða embættis landlæknis vegna kvörtunar í áliti, dags. 23. apríl 2019, og tilkynnt að landlæknir teldi kæranda hafa gert mistök við eftirfylgd tiltekinna vandamála sjúklingsins, en að ekki þætti ástæða til frekari aðgerða af hálfu embættisins.

III. Málsástæður og lagarök kæranda.

Í kæru, dags. 19. júlí 2019, greinir kærandi frá því að hún sé ósátt við afgreiðslu á málinu hjá embætti landlæknis.

Málavextir séu þeir að kvartandi hafi leitað til kæranda eftir tilvísun heimilislæknis. Í greinargerð kæranda til embættis landlæknis hafi eftirfarandi komið fram: kvartandi hafi komið til kæranda 8. október 2009, á stofu á Z. Hún hafi komið í öðrum tilgangi en skýrt kæranda frá því að hún hafi nýlega fundið ber í vinstra brjósti. Kærandi hafi skrifað beiðni fyrir brjóstamyndatöku og ómun enda fundið harðan hnút til hliðar við brjóstapúða. Þá hafi kvartandi farið í ómskoðun á brjóstum á röntgendeild Y 29. október 2009. Kærandi hafi fengið niðurstöðu úr ómskoðun og brjóstamyndatöku 5. nóvember 2009. Samkvæmt sjúkraskrá hafi kærandi hringt sama dag til kvartanda og skýrt henni frá því að lítill sílikonleki hafi orðið og hvatt hana til að fá endurtekningu á skoðun ef hún yrði vör við einhverjar breytingar. Sjúkraskrá kvartanda sé þannig skýr með það að í símtalinu hafi kærandi sagt henni ákveðið að þetta væri leki. Hvorki kærandi né kvartandi muni eftir þessu símtali. Eftir þetta hafi kvartandi ekkert leitað til kæranda.

Þá bendir kærandi á að í málavaxtalýsingu álits embættis landlæknis komi eftirfarandi fram sem skipti máli: kvartandi hafi farið í brjóstamyndatöku árið 2015 sem hafi enga breytingu sýnt á ástandi brjósta hennar frá árinu 2009. Lögmaður kvartanda hafi skýrt frá því að kvartandi muni ekki eftir símtalinu við kæranda en að hún muni eftir samtali við B röntgenlækni sem hafi rætt við hana í október 2009 í kjölfar skoðunarinnar og hafi hann tjáð henni að þetta gæti mögulega verið lítils háttar sílikonleki. Fullyrt sé að röntgenlæknirinn hafi sagt að það væri ekkert til að hafa áhyggjur af en ef einhverjar breytingar yrðu ætti hún að láta kíkja á þetta.

Kærandi gerir athugasemdir við málsmeðferðina og telur niðurstöðu embættis landlæknis brot á meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og bendir á eftirfarandi atriði því til rökstuðnings. Í fyrsta lagi hafi embættið í niðurstöðukafla sínum bent réttilega á það að á árunum 2009–2010 hafi ekki verið almenn þekking varðandi áhættu af sílikonleka frá brjóstapúðum. Kærandi heldur því fram að í ljósi þess hafi ekkert verið athugavert við ráðleggingu kæranda um það að kvartandi ætti að leita aftur til læknis ef hún yrði vör við breytingar. Aftur á móti hafi embætti landlæknis talið kæranda hafa átt að gefa skýrari fyrirmæli um eftirfylgd. Hvernig sú niðurstaða samræmist því að engin almenn þekking hafi verið um nauðsyn slíks á þessum tíma telur kærandi brot á meðalhófi. Í ljósi þekkingar dagsins í dag sé verið að gera þá kröfu til kæranda að hún hefði átt að gera meira en hún gerði 2009 þótt þekkingin hefði þá ekki verið til komin.

Í öðru lagi hafi embætti landlæknis réttilega bent á það í niðurstöðukafla sínum að vandamál varðandi sílikonleka hafi komist í hámæli eftir að kvartandi hafi verið hjá kæranda. Þetta telur kærandi mikilvæga forsendu og að kvartandi sem hafi verið búin að fá upplýsingar um sílikonleka, þótt hún kannist ekki við það núna, hefði í ljósi víðtækrar fjölmiðlaumræðu um pip-brjóstapúðana átt að leita til læknis til að láta skoða sig aftur. Kærandi telur ekki í samræmi við meðalhófsreglu að telja kvartanda ábyrgðarlausan þegar samfélagið hafði logað af umræðu um hættu vegna sílikonleka. Lögmaður kvartanda hafi staðfest að kvartandi vissi að minnsta kosti um mögulegan sílikonleka. Umræðan í pip-brjóstapúðamálinu hefði því átt að vekja hana til umhugsunar um hvernig hún ætti að bregðast við skv. þeim leiðbeiningum sem þá voru gefnar konum með brjóstapúða.

Í þriðja lagi hafi embætti landlæknis litið fram hjá þeirri staðreynd að það hefði engu breytt hvað kærandi hefði gert árið 2009 þegar fyrir lá að brjóstamyndataka af sjúklingum árið 2015 sýndi óbreytta mynd frá árinu 2009. Það sé því augljóst af gögnum málsins að það hafi engar breytingar orðið á ástandi sílikonleka úr púða sjúklings í sex ár frá því að kærandi ráðlagði henni að hafa samband við lækni ef ástand versnaði. Fyrir liggi að kvartandi fylgdi þeim ráðum og leitaði til læknis þegar hún varð vör við breytingar.

Í fjórða lagi sé í þessu sambandi heldur ekki hægt að líta fram hjá því að heilbrigðisyfirvöld gagnrýni lækna ítrekað fyrir oflækningar og að gera sjúklingum að nauðsynjalausu að koma í eftirlit. Miðað við læknisfræðilega þekkingu árið 2009 hafi verið ástæðulaust að segja kvartanda að koma aftur til skipulagðs eftirlits. Ráðleggingin sem kærandi gaf hafi verið í samræmi við góða læknisfræði á þeim tíma. Annað hefðu verið oflækningar. Gögn sýni sömuleiðis að ástand sjúklings hafi ekki farið að breytast fyrr en eftir 2015 og kvartandi þá leitað til læknis eins og búið hafi verið að ráðleggja henni.

Að því virtu sem að framan greinir telur kærandi að með niðurstöðunni sé embætti landlæknis að brjóta gróflega á kæranda á grundvelli meðalhófsreglu. Embættið sé, eftir skoðun í baksýnisspeglinum, að gera kröfu til kæranda um ráðleggingar til sjúklings sem læknisfræðileg þekking þess tíma hafi ekki kallað á. Kvartandi sé gerður ábyrgðarlaus þrátt fyrir að hún hefði mátt gera sér grein fyrir því, þegar umræða um brjóstapúða kom upp í samfélaginu, að sá mögulegi sílikonleki sem greindur hafði verið hjá henni kallaði á aðgerðir af hennar hálfu. Hún hafi ekki tekið þá umræðu til sín þótt lögmaður hennar viðurkenni að hún hafi haft vitneskju um mögulegan sílikonleka.

IV. Málsástæður og lagarök embættis landlæknis.

Í umsögn embættis landlæknis, dags. 4. september 2019, er bent á að í kæru hafi verið byggt á kæruheimild í 6. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu, með vísan til málsmeðferðar embættisins í nánar tilgreindu kvörtunarmáli sem hafi lokið með áliti landlæknis, dags. 23. apríl 2019.

Í kæru hafi verið listaðar upp, í fjórum töluliðum, athugasemdir kæranda sem hafi talið að niðurstaða embættisins hafi verið brot á nánar tilgreindri reglu í stjórnsýslulögum auk þess sem kærandi hafi talið að niðurstaða landlæknis brjóti gróflega á henni. Samkvæmt kæruheimild 6. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007 sé niðurstaða landlæknis í kvörtunarmálum ekki kæranleg til ráðherra enda um að ræða álit. Með vísan til þessa verði því ekki tekin afstaða til athugasemda kæranda. Málsmeðferð embættisins í umræddu máli hafi fyllilega verið í samræmi við kröfur 5. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007, sbr. ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem og óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar.

V. Athugasemdir kæranda.

Í athugasemdum sínum, dags. 23. september 2019, greinir kærandi frá því að hún geri sér grein fyrir að niðurstaða embættis landlæknis í kvörtunarmálinu sé ekki kæranleg og hafi kærandi tekið það sérstaklega fram í kæru sinni, enda hafi hún rekið þær athugasemdir sem hún hafi við málsmeðferðina sem kærandi telur fyrst og fremst brot á meðalhófsreglu stjórnsýslulaga og rökstyður hún það ítarlega í kærunni.

Í umsögn embættisins hafi engin tilraun verið gerð til að svara athugasemdum kæranda heldur einungis fullyrt að málsmeðferðin hafi verið í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga sem og óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar. Þessu sé kærandi ósammála og vísar til lokamálsgreinar í kærunni.

Til frekari áréttingar bendir kærandi á að meðalhófsreglan sem sé í 12. gr. stjórnsýslulaga sé í III. kafla laganna. Í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum segi almennt um III. kafla að í þann kafla sé skipað saman almennum reglum sem ekki hafi þótt heyra undir aðra kafla frumvarpsins. Flest ákvæði kaflans byggi á óskráðum grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins sem hafi almennt mun víðtækara gildissvið en gert sé ráð fyrir að lögin hafi, sbr. 1. og 2. gr.

Þannig telur kærandi að meðalhófsreglan sé formregla með fyrirmælum um hvernig skuli nálgast ákvarðanir. Það sé kjarni athugasemdar kæranda. Sú ákvörðun að telja háttsemi kæranda mistök sé mjög íþyngjandi ákvörðun og algerlega ástæðulaus í því máli sem um ræði. Með svari sínu hafi embætti landlæknis komið sér undan því að fjalla um kæruna á þeim grundvelli sem hún sé byggð.

Til viðbótar leyfi kærandi sér að nefna, sem henni hafi láðst að nefna í kærunni, að embætti landlæknis kallaði ekki eftir utanaðkomandi sérfræðingi til að meta þetta kvörtunarmál. Kærandi dragi í efa að innan embættisins sé nægileg fagleg þekking til að komast að niðurstöðu í málinu.

VI. Frekari athugasemdir landlæknis og kæranda.

Með erindi ráðuneytisins til embættis landlæknis frá 10. janúar 2020 var óskað eftir afstöðu embættis landlæknis til þeirrar ákvörðunar að kalla ekki til óháðan sérfræðing í máli kæranda og þeim sjónarmiðum sem byggt var á við þá ákvörðun.

Í svarbréfi embættis landlæknis, dags. 23. janúar 2020, er vísað til 5. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007 og tekið fram að við mat á því hvort tilefni sé til að afla umsagnar óháðs sérfræðings eða sérfræðinga sé meðal annars litið til eðlis þess álitamáls sem um ræði og þess hvaða sérgrein það varði. Í þeim tilvikum, þegar um sé að ræða mál þar sem reyni fyrst og fremst á almenna þekkingu á störfum og starfsháttum lækna, sé að jafnaði ekki talin þörf á að afla utanaðkomandi umsagnar þar sem þekkingin sé til staðar hjá starfsmönnum embættisins.

Umrætt atvik varði ákvörðun læknis um viðbrögð við galla eða bilun í formi leka innihalds úr brjóstaígræði, sem hafi uppgötvast við myndatöku. Læknirinn, sem ekki hafði viðeigandi sérþekkingu í meðferð slíkra fylgikvilla, hafi tekið ákvörðun um að bregðast ekki við niðurstöðu rannsóknarinnar heldur ráðlagt kvartanda að bíða einkenna ótímabundið. Það hafi verið mat landlæknis að sú ráðlegging hafi verið röng; vísa hefði átt kvartanda til viðeigandi sérfræðings og láta slíkum eftir að meta hvernig bregðast skyldi við. Hér hafi því verið um að ræða álitaefni sem varði fyrst og fremst almenna starfshætti og samvinnu lækna. Því hafi það verið mat embættisins að ekki væri þörf á að leita til utanaðkomandi sérfræðings, enda vandséð til hvaða sérgreinar hefði verið viðeigandi að leita.

Í athugasemdum kæranda, dags. 29. janúar 2020, við svarbréfi embættis landlæknis fullyrðir kærandi að á þeim tíma sem hún hafi gefið kvartanda umrædda ráðleggingu þá hafi það verið í samræmi við það sem þá hefði tíðkast í tilvikum sem þessum. Það hafi einnig verið í samræmi við það sem embættið sagði sjálft, að árið 2009 hefði almenn þekking um áhættu af sílikonleka úr brjóstapúðum verið allt önnur en hún varð síðar.

Kærandi gagnrýnir þá fullyrðingu embættis landlæknis, að læknirinn sem ekki hafi haft viðeigandi sérþekkingu í meðferð slíkra fylgikvilla, hafi tekið ákvörðun um að bregðast ekki við niðurstöðu rannsóknarinnar, heldur ráðlagt kvartanda að bíða einkenna ótímabundið. Kærandi telur þessa fullyrðingu ranga. Kærandi hafi byggt ráðleggingu sína á úrlestri B röntgenlæknis sem hafi gefið þau ráð að bíða og fylgjast með. B, sem hafi á þeim tíma verið mjög reyndur sérfræðingur í að lesa úr röntgen- og ómmyndum af brjóstum, hafi meðal annars lesið úr myndum sem teknar voru á vegum Krabbameinsfélags Íslands. Kærandi, eins og aðrir kvensjúkdómalæknar á þeim tíma, hafi byggt ráðleggingar sínar til sjúklinga á því sem röntgenlæknar lögðu til í úrlestri sínum. Vitandi um sérþekkingu B hafi kærandi talið ráðleggingu hans vera ráðleggingu sérfræðings á þessu sviði. Því mótmælir kærandi þeirri fullyrðingu embættisins að hún hafi tekið ákvörðun um að bregðast ekki við niðurstöðu rannsóknarinnar. Að fenginni ráðleggingu reynds röntgenlæknis um viðbrögð við því sem skoðunin sýndi hafi kærandi gefið þá ráðleggingu sem hún gaf, sem féll saman við ráð þessa reynda sérfræðings. Aftur fullyrðir kærandi að ráðlegging bæði B og hennar hafi verið í samræmi við almenna þekkingu þess tíma.

Þá skilur kærandi ekki það mat landlæknis, að sú ráðlegging hafi verið röng, í ljósi þess sem embættið hafi sjálft sagt í áliti sínu frá 23. apríl 2019 um þekkingu þess tíma. Kærandi spyr hvert hún hefði átt að vísa kvartanda og af hverju, þegar reyndur sérfræðingur á þessu sviði sem hafi lesið myndirnar, hafi ráðlagt að bíða og sjá. Einnig áréttar kærandi að brjóstamynd 2015 sem hafi verið gerð hjá Krabbameinsfélaginu hafi sýnt óbreytta niðurstöðu og 2009 og engin athugasemd gerð. Þó hafi brjóstapúðamálið komið upp í millitíðinni. Rétt sé að minna á að í úrlestri sínum 2009 hafi B orðað það varfærnislega hvort um leka væri að ræða. Hann hafi talið það líklegt en þó ekki fullyrt. Þegar yfirlæknirinn við myndrannsóknardeild á Y hafi árið 2018 endurskoðað myndirnar frá 2009 hafi hún sagt að hún myndi hafa svarað rannsóknarbeiðninni á annan hátt en gert var, ákveðnari grunur hafi verið um sílikonleka en í upphafi hafi verið. Kærandi telur mikilvægt að undirstrika þá staðreynd að ráðlegging hennar hafi verið í samræmi við úrlestur þess tíma. Þó úrlestur tæpum tíu árum síðar segi til um það að svarið 2009 hefði átt að vera ákveðnara, þá sé verið að horfa í baksýnisspegil og ekki hægt að byggja mat á meðferðinni á þessum tíma á því endurskoðaða mati.

Loks gerir kærandi athugasemd við það að úr því að embætti landlæknis hafi ekki sagst vita til hvaða sérfræðilækna embættið hefði átt að leita til að fá sérfræðiálit þá spyrji kærandi til hvaða sérfræðinga hún hafi átt að beina sjúklingi miðað við fullyrðingu um að kærandi hefði átt að vísa sjúklingnum áfram. En kærandi telur að það hefði verið eðlilegt og sjálfsagt af hálfu embættisins að leita til lýtalæknis og/eða röntgenlæknis, reyndum í úrlestri brjóstamynda, til að fá upplýsingar hjá þeim um það hvernig brugðist var árið 2009 við myndum eins og þeim sem lágu fyrir af sjúklingi. Aftur minnir kærandi á að sjúklingurinn fór í myndatöku 2015 sem hafi engar breytingar sýnt miðað við rannsóknina 2009 og var þá ekki gerð nein athugasemd.

VII. Niðurstaða.

Um kvartanir til landlæknis fer samkvæmt 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu, nr. 41/2007. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins er heimilt að beina formlegri kvörtun til landlæknis vegna meintrar vanrækslu og mistaka við veitingu heilbrigðisþjónustu. Þá koma fram í 5. mgr. 12. gr. almennar reglur um gerð álits en þar segir einnig að ákvæði stjórnsýslulaga gildi að öðru leyti, eftir því sem við geti átt. Í 6. mgr. segir loks að kæra megi málsmeðferð landlæknis til ráðherra.

Í kæru fjallar kærandi um að brotin hafi verið meðalhófsregla stjórnsýsluréttar við gerð álits embættis landlæknis þegar landlæknir komst að þeirri niðurstöðu að kærandi hafi gert mistök við meðferð og eftirfylgd sjúklings sem kvartaði til landlæknis. Meðalhófsregla stjórnsýsluréttar er óskráð meginregla sem einnig er lögfest í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Almennt telst meðalhófsreglan til efnisreglna stjórnsýsluréttar en ekki málsmeðferðarreglna. Í samræmi við 6. mgr. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu lýtur athugun ráðuneytisins í tilefni af kæru einungis að málsmeðferð landlæknis en ekki efnislegri niðurstöðu eða beitingu efnisreglna, hafi það ekki áhrif á málsmeðferð. Sá þáttur í kærunni sem lýtur að meðalhófsreglu beinist að því að meðalhófs hafi ekki verið gætt í efnislegri niðurstöðu landlæknis. Því mun ráðuneytið ekki fjalla frekar um þessa málsástæðu eða aðrar þær röksemdir sem lúta að því að efnisleg niðurstaða málsins hafi verið röng.

Rannsókn málsins.

Kærandi bendir einnig á að embætti landlæknis hafi ekki aflað umsagnar óháðs sérfræðings, eins og kveðið sé á um í 1. málsl. 5. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007. Í ákvæðinu segir m.a. að embætti landlæknis skuli að jafnaði afla umsagnar óháðs sérfræðings eða sérfræðinga, þegar kvörtun lýtur að meintri vanrækslu eða mistökum við sjúkdómsgreiningu eða meðferð. Samkvæmt orðalagi sínu gerir ákvæðið ekki skilyrðislausa kröfu um að aflað sé umsagnar óháðs sérfræðings heldur er það matsatriði í hverju máli hvort þörf sé á slíkri umsögn. Þá er niðurstaða umsagnar ekki bindandi fyrir embættið.

Við mat á því hvort leita skuli umsagnar óðháðs sérfræðings þarf fyrst og fremst að horfa til þess hvort unnt sé að upplýsa mál með fullnægjandi hætti án umsagnar. Þetta er þáttur í rannsóknarskyldu embættis landlæknis í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga. Í því samhengi skiptir máli hvort innan embættis landlæknis sé næg þekking og sjálfstæði til að leysa úr málinu. Fer því ákvörðun um það hvort afla skuli umsagnar óháðs sérfræðings eftir því hvort sú þekking sem nauðsynleg sé til að komast að niðurstöðu í máli sé þegar til staðar hjá embætti landlæknis eða hvort leita þurfi eftir henni annars staðar frá. Þegar ákvörðun um þetta er tekin skiptir máli eðli álitamálsins sem reynir á og hvaða sérgrein læknisfræðinnar það varðar.

Ráðuneytið telur eðlilegt að í málum þar sem reynir fyrst og fremst á almenna þekkingu á störfum og starfsháttum lækna geti það samræmst umræddu ákvæði í ljósi þess svigrúms sem það veitir að afla ekki umsagnar óháðs sérfræðings enda sé sú þekking til staðar meðal starfsmanna embættis landlæknis. Embætti landlæknis hefur ákveðið svigrúm til mats um það hvort afla skuli umsagnar í þessum tilvikum en hlutverk ráðuneytisins við meðferð kærumáls er að leggja mat á hvort það hafi samrýmst 1. máls. 5. mgr. 12. gr. laganna og rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.

Í bréfi landlæknis, dags. 23. janúar 2020, segir að kærandi, sem ekki hafði viðeigandi sérþekkingu í meðferð slíkra fylgikvilla, hafi tekið ákvörðun um að bregðast ekki við niðurstöðu rannsóknar heldur ráðlagt kvartanda að bíða einkenna ótímabundið. Það hafi verið mat landlæknis að sú ráðlegging hafi verið röng; vísa hefði átt kvartanda til viðeigandi sérfræðings og láta slíkum eftir að meta hvernig bregðast skyldi við. Hér hafi því verið um að ræða álitaefni sem varði fyrst og fremst almenna starfshætti og samvinnu lækna.

Að þessu virtu, og með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem ráðuneytið hefur almennt lagt til grundvallar um hvort unnt sé að gefa álit landlæknis án umsagnar utanaðkomandi sérfræðings, fellst ráðuneytið á röksemdir embættis landlæknis um að í máli kæranda hafi fyrst og fremst reynt á almenna læknisfræðilega þekkingu og því hafi ekki verið þörf á umsögn óháðs sérfræðings.

Ráðuneytið vill draga fram að niðurstaða álits landlæknis er sú að kærandi hafi gert mistök þegar hún ráðlagði kvartanda að bíða einkenna ótímabundið í ljósi þeirrar myndgreiningar sem hún hafði í höndunum. Rannsókn málsins hjá embætti landlæknis þarf því fyrst og fremst að hafa upplýst málið hvað þetta varðar til að undirbyggja framangreinda niðurstöðu. Eins og rakið hefur verið áður hefur ráðuneytið hins vegar takmarkaða möguleika og heimildir samkvæmt lögum til að gera athugasemdir við þær ályktanir sem landlæknir dregur af gögnum og upplýsingum í málinu svo fremi sem þær séu ekki óforsvaranlegar. Það er misjafnt eftir eðli stjórnsýslumála og réttaráhrifa af niðurstöðu þeirra hvaða upplýsinga telst nauðsynlegt að afla svo að rannsókn teljist fullnægjandi.

Í áliti landlæknis, sem er óbindandi, er kæranda bent á að henni hafi orðið á mistök en ekki er þar kveðið á um að um vanrækslu hafi verið að ræða. Engir eftirmálar virðast hafa orðið af álitinu gagnvart kæranda á grundvelli III. kafla laga nr. 41/2007. Ráðuneytið lítur svo á að meðal gagna málsins séu gögn sem sanni með fullnægjandi hætti að þau mistök sem embættið kveður kæranda hafa gert eigi við rök að styðjast, sbr. læknabréf frá Y stílað á X, A, dags. 26. nóvember 2009. Að þessu virtu telur ráðuneytið að rannsókn embættis landlæknis á málinu hafi verið í samræmi við lög nr. 41/2007 og ákvæði stjórnsýslulaga eftir því sem við á og embættinu hafi tekist að upplýsa málið nægjanlega til að komast að þeirri niðurstöðu sem um getur í álitinu.

Rökstuðningur í áliti embættis landlæknis.

Meginhlutverk embættis landlæknis er að sinna ráðgjafarhlutverki og sinna eftirliti með heilbrigðisstarfsfólki og heilbrigðisþjónustu. Embætti landlæknis hefur heimildir til að taka stjórnvaldsákvarðanir í málum heilbrigðisstarfsmanna en álit embættisins skv. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu telst ekki til stjórnvaldsákvörðunar og hefur ekki réttaráhrif á aðila máls. Í þessu samhengi er mikilvægt að gera sér grein fyrir tilgangi álita embættis landlæknis. Slík álitsgerð fellur fyrst og fremst undir ráðgjafarhlutverk embættisins en auk þess að einhverju leyti undir eftirlitsskyldu þess. Þar sem álitin eru ekki stjórnvaldsákvarðanir þá er tilgangur þeirra að leiðbeina heilbrigðisstarfsfólki ásamt því að vera þáttur í því að þróa og móta þá ábyrgð og skyldur sem hvíla á heilbrigðisstarfsmönnum, í takt við þróun heilbrigðisvísinda. Eðli málsins samkvæmt er því eðlilegt að gera þá kröfu til embættis landlæknis að álitin séu ítarlega rökstudd. Annars má ætla að tilgangi þeirra verði ekki náð til að hann réttlæti gerð þeirra. Um þetta er fjallað í 5. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007 en þar segir að landlæknir skuli í áliti sínu tilgreina rök fyrir niðurstöðu sinni. Mikilvægt er því að við álitsgerð sé mál upplýst og dregin séu fram málefnaleg sjónarmið sem verði síðan grundvöllur fyrir niðurstöðu.

Í áliti landlæknis í máli kæranda er að finna kafla með fyrirsögninni „Rök fyrir niðurstöðu landlæknis“. Í þeim kafla er að finna ýmsar málavaxtalýsingar sem einnig er að finna í gögnum málsins. Aftur á móti skortir þar rökstuðning fyrir niðurstöðu embættisins um að kærandi hafi gert mistök. Þar segir einfaldlega að það „verði að álíta að [kærandi] hafi gert mistök er hún lét undir höfuð leggjast að tryggja þá eftirfylgd, sem góð læknisfræði kallar á, í nóvembermánuði 2009.“ Hvergi annars staðar í álitinu er heldur að finna rökstuðning fyrir því í hverju mistök á eftirfylgni fólust eða hvernig embættið telji að hún hefði getað sinnt eftirfylgninni betur.

Þrátt fyrir þennan annmarka á áliti embættis landlæknis telur ráðuneytið að í umsögn embættis landlæknis, dags. 23. janúar 2020, sé bætt úr þessu. Í umsögninni segir: „Læknirinn sem ekki hafði viðeigandi sérþekkingu í meðferð slíkra fylgikvilla, tók ákvörðun um að bregðast ekki við niðurstöðu rannsóknarinnar, heldur ráðlagði kvartanda að bíða einkenna ótímabundið.“ Síðan segir að landlæknir hafi metið þessa ráðleggingu kæranda ranga, „vísa hefði átt kvartanda til viðeigandi sérfræðings og láta slíkum eftir að meta hvernig bregðast skyldi við.“ Að mati ráðuneytisins hefði þessi rökstuðningur þurft að koma fram í áliti landlæknis.

Ráðuneytið beinir þeim tilmælum til embættis landlæknis til frambúðar að það greini nákvæmlega frá meginröksemdum sem niðurstaða álits þess byggir á þannig að aðilar málsins geti gert sér betur grein fyrir af hverju niðurstaða álitsins er sú sem þar er kveðið á um.

Niðurstaða.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða ráðuneytisins að rökstuðningur fyrir áliti landlæknis í málinu hafi ekki verið að öllu leyti í samræmi við 12. gr. laga nr. 41/2007 og 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hins vegar hafi verið bætt úr þessum annmarka undir rekstri kærumálsins. Að öðru leyti staðfestir ráðuneytið málsmeðferð embættis landlæknis.

Þeim þætti kærunnar sem lítur að efnislegri niðurstöðu embættis landlæknis er vísað frá ráðuneytinu.

Beðist er velvirðingar á þeim töfum sem orðið hafa við uppkvaðningu þessa úrskurðar, en ástæður þeirra eru annir í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Kröfum kæranda um að málsmeðferðin verði ómerkt og málið sent á ný til meðferðar hjá landlækni er hafnað. Málsmeðferð embættis landlæknis er staðfest.