Úrskurður nr. 10/2022

Úrskurður nr. 10/2022

Mánudaginn 16. maí 2022 var í heilbrigðisráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

Ú R S K U R Ð U R

Með kæru, dags. 3. mars 2022, kærði [...] (hér eftir kærandi), synjun embættis landlæknis á beiðni um að lagt yrði bann við bólusetningu barns hennar (hér eftir A), gegn Covid-19. 

Kærandi krefst þess að ákvörðun embættis landlæknis verði snúið og að fallist verði á kröfu hennar um að barn hennar (hér eftir A) verði ekki bólusett gegn Covid-19 á vegum stjórnvalda.

I. Málavextir.

Í kæru kemur fram að kærandi sé móðir A. Hún fari með forsjá barnsins ásamt föður en lögheimili sé hjá föður. Greinir kærandi frá því að hafa, þann 21. janúar 2022, sent Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins og embætti landlæknis bréf þar sem hún hafi sett bann við því að A yrði bólusett. Erindinu var synjað af embætti landlæknis í tölvupóstum þann 25.-27. janúar sl.

II. Málsástæður og lagarök kæranda.       

Kærandi vísar til þess að frá áramótum hafi sóttvarnalæknir og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins staðið að bólusetningum barna á aldrinum 5-16 ára. Í þeim tilvikum þar sem foreldrar búi ekki á sama stað hafi sóttvarnalæknir sent út boð til lögheimilisforeldris og látið samþykki þess foreldris nægja fyrir bólusetningu þótt forsjá sé sameiginleg. Þegar foreldrar búi á sama lögheimili hafi hins vegar verið krafist samþykkis beggja forsjárforeldra.

Kærandi byggir á því að framangreind túlkun á réttindum forsjárforeldra og lögheimilisforeldra sé röng. Í barnalögum sé fjallað um þau atriði sem lögheimilisforeldri geti tekið afstöðu til, en þar á meðal séu ákvarðanir um venjulega eða nauðsynlega heilbrigðisþjónustu, sbr. 28. gr. a barnalaga nr. 76/2006. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til barnalaga segi m.a. að með orðinu „venjuleg“ sé átt við minni háttar heilbrigðisþjónustu, svo sem reglubundið ungbarnaeftirlit, læknisaðstoð vegna minni háttar kvilla og reglubundna tannlæknaþjónustu. Samkvæmt þessu sé ljóst að bólusetning A gegn Covid-19 verði ekki felld undir venjulega heilbrigðisþjónustu. Telur kærandi einnig að af ákvæðinu leiði að ákvarðanir um heilbrigðisþjónustu sem sé hvorki venjuleg eða nauðsynleg krefjist samþykkis beggja forsjárforeldra, sé um sameiginlega forsjá að ræða. Kveður kærandi að því sé fjarri að bólusetning sé A nauðsynleg, enda glími A ekki við neina undirliggjandi sjúkdóma sem geri A viðkvæmari en önnur börn. Sé því ljóst að bólusetningin verði ekki talin uppfylla skilyrði barnalaga um að vera nauðsynleg.

Í kæru segir að bólusetning fari jafnframt fram í miðjum heimsfaraldri við mjög óvenjulegar aðstæður, með bóluefnum sem hafi ekki verið rannsökuð eða prófuð með jafn ítarlegum hætti og önnur bóluefni sem notuð séu hér á landi. Fjölmörg vestræn ríki hafi komist að þeirri niðurstöðu að það sé áhættuminna að bólusetja ekki börn á þeim aldri sem A er.

III. Niðurstaða.

Mál þetta varðar kæru á synjun embættis landlæknis á beiðni kæranda um að lagt yrði bann við því að A fengi bólusetningu gegn Covid-19.

Meðal gagna málsins er áðurnefnt bréf frá kæranda til Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins og embættis landlæknis, dags. 21. janúar 2022, þar sem kærandi lagði bann við því að A yrði veitt bólusetning gegn Covid-19. Byggir bréfið á sömu málsástæðum og lagðar eru til grundvallar í kæru til ráðuneytisins. Fyrir liggur að embætti landlæknis svaraði kæranda þann 25. janúar 2022 á þá leið að afstaða hennar hefði verið skráð, en að ákvörðun forsjáraðila um bólusetningu þyrfti að fara fram þeirra á milli en ekki í gegnum tölvukerfi sem sett væru upp til að auðvelda aðgengi að bólusetningu. Í kerfunum væri krafa um að lögheimilisforeldri tæki afstöðu til bólusetningar og aðgengi að „samþykkiskerfinu“ einskorðað við það foreldri. Að öðrum kosti gæti annar forsjáraðili samþykkt bólusetningu sem lögheimilisforeldri væri andvígt. Kom fram í svari embættis landlæknis að ekki væri mögulegt að verða við beiðni kæranda og meina bólusetningu ef faðir A kæmi á bólusetningarstað. Hins vegar væri unnt að skrá athugasemd um að forsjárforeldri væri ekki samþykkt bólusetningu, sem væri sýnileg þegar mætt væri með barnið. Ætti það að leiða til þess að viðkomandi væri bent á að ræða málið við kæranda og komast að sameiginlegri niðurstöðu. Í framhaldinu áttu sér stað samskipti milli kæranda og embættis landlæknis vegna málsins, án þess að fallist hafi verið á beiðni kæranda um bann við bólusetningu A.

Ráðuneytið hefur til skoðunar hvort taka beri kæruna til meðferðar. Í kæru er ekki vísað með beinum hætti til kæruheimildar, en ljóst er að kærandi telur að embætti landlæknis hafi tekið stjórnvaldsákvörðun í málinu sem sé kæranleg til ráðuneytisins á grundvelli 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laganna gilda þau þegar stjórnvöld taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Hvað lagagrundvöll varðar hefur kærandi aðeins vísað til ákvæða barnalaga nr. 76/2003.

Í 2. mgr. 28. gr. a barnalaga segir að hafi forsjárforeldrar samið um lögheimili og fasta búsetu barns hjá öðru þeirra hafi það foreldri sem barnið eigi lögheimili hjá heimild til að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf barnsins, svo sem um hvar barnið skuli eiga lögheimili innan lands, um val á leikskóla, grunnskóla og daggæslu, venjulega eða nauðsynlega heilbrigðisþjónustu og reglubundið tómstundastarf. Er einnig kveðið á um að forsjárforeldrar skuli þó ávallt leitast við að hafa samráð áður en þessum málefnum barns er ráðið til lykta. Fram kemur í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga nr. 61/2012, um breytingu á barnalögum, að með venjulegri heilbrigðisþjónustu sé átt við minni háttar heilbrigðisþjónustu, svo sem reglubundið ungbarnaeftirlit, læknisaðstoð vegna minni háttar kvilla og reglubundna tannlæknaþjónustu. Með nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu sé átt við þá þjónustu sem heilbrigðisstarfsmenn mæla með en undir hana geta fallið hvers konar rannsóknir og greining en einnig meðferð, lyfjagjöf og aðgerðir.

Að mati ráðuneytisins verður ekki betur séð að en það sé á forræði lögheimilisforeldris að taka ákvarðanir sem lúta að valkvæðum bólusetningum barns, en rísi ágreiningur um heimild lögheimilisforeldris til ákvarðanatöku á grundvelli ákvæðisins skuli forsjárforeldrar leitast við að hafa samráð áður en málefnum barns er ráðið til lykta, sbr. 2. mgr. 28. gr. a barnalaga. Við meðferð erindis kæranda hafði embætti landlæknis hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem fram koma í ákvæðinu og leitaðist eftir að koma til móts við óskir hennar í samræmi við fyrirmæli ákvæðisins um samráð, þ.e. með skráningu afstöðu hennar í tölvukerfi sem heldur utan um bólusetningu. Telur ráðuneytið ljóst að framangreind afgreiðsla erindis kæranda hafi ekki falið í sér töku ákvörðunar um réttindi eða skyldur í skilningi stjórnsýslulaga, sem kæranleg sé til ráðuneytisins á grundvelli 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga, heldur svar við almennu erindi. Þá verður ekki séð að embætti landlæknis hafi heimild lögum samkvæmt, svo sem á grundvelli laga nr. 74/1997, um réttindi sjúklinga, eða laga nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu, til að mæla fyrir um bann við veitingu heilbrigðisþjónustu til tiltekinna einstaklinga. Bar embætti landlæknis þannig ekki að setja málið í farveg stjórnsýslumáls sem lokið hefði með töku stjórnvaldsákvörðunar.

Að framangreindu virtu er það mat ráðuneytisins að ekki hafi verið tekin stjórnvaldsákvörðun í málinu sem geti sætt endurskoðun þess á grundvelli 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Verður kærunni því vísað frá ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Kæru kæranda, dags. 3. mars 2022, er vísað frá ráðuneytinu.