Úrskurður nr. 23/2020

Föstudaginn 9. október 2020 var í heilbrigðisráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

Ú R S K U R Ð U R

Með kæru, dags. 8. júní 2020, kærði A, hér eftir nefnd kærandi, synjun embættis landlæknis frá 7. maí 2020 á umsókn um starfsleyfi sem sjúkraliði. Í kæru er þess krafist að ráðuneytið felli úr gildi ákvörðun embættis landlæknis og leggi fyrir embættið að veita kæranda starfsleyfi.

I. Málsmeðferð ráðuneytisins.

Embætti landlæknis sendi ráðuneytinu umsögn um kæruna 24. júní 2020 að beiðni ráðuneytisins. Ráðuneytið sendi kæranda og lögmanni hennar umsögn landlæknis með tölvupósti 25. júní og veitti þeim kost á að skila inn athugasemdum til 13. júlí 2020. Lögmaður kæranda óskaði með tölvupósti til ráðuneytisins þann dag eftir fresti til 17. júlí til að skila inn athugasemdum. Athugasemdir kæranda voru sendar embætti landlæknis til athugasemda með tölvupósti 20. júlí 2020 og athugasemdir embættis landlæknis bárust ráðuneytinu með tölvupósti 6. ágúst 2020. Ráðuneytið sendi kæranda athugasemdir landlæknis með tölvupósti 7. ágúst og tilkynnti að málið yrði tekið til úrskurðar. Ráðuneytið féllst á það 4. september 2020 að setja úrlausn kærunnar í forgang.

II. Málsatvik.

Kærandi sótti um starfsleyfi sem sjúkraliði með umsókn til embættis landlæknis, dags. 20. apríl 2020. Með tölvupósti, dags. 22. apríl 2020, óskaði embættið eftir því að kærandi framvísaði gögnum um starfsreynslu og bárust þau embættinu 27. apríl. Samkvæmt gögnum málsins útskrifaðist kærandi af sjúkraliðabraut B 23. maí 2007 og starfaði hjá C hjúkrunarheimili, fyrst sem sjúkraliðanemi frá apríl 2002 til ágúst 2004 og síðan eftir útskrift, frá desember 2007 til júní 2011. Starfshlutfall kæranda á hjúkrunarheimilinu eftir útskrift var mismunandi, en kærandi virðist hafa starfað í 20% starfshlutfalli yfir vetrartímann en í 80% starfi á sumartíma árið 2008 og fram á haust 2009. Í kjölfarið hafi kærandi verið í tímavinnu í tæp tvö ár, frá september 2009 til júní 2011, en ekki kemur fram hvert starfshlutfall kæranda hafi verið á því tímabili.

Kærandi starfaði á hjúkrunarheimilinu án formlegs starfsleyfis. Árið 2011 fékk kærandi útgefið starfsleyfi sem leikskólakennari og skipti um starfsvettvang. Með kæru til ráðuneytisins fylgdi leyfisbréf kæranda sem leikskólakennari, dags. 3. ágúst 2011. Það fylgdi ekki með umsókn kæranda um starfsleyfi til embættis landlæknis.

Í kæru segir að kærandi hafi fyrr á árinu 2020 gerst bakvörður í D í tengslum við neyðarástand vegna Covid-19 og á grundvelli sjúkraliðamenntunar sinnar. Í kjölfar máls vegna bakvarðar sem villti á sér heimildir sem fagmenntaður heilbrigðisstarfsmaður óskuðu stjórnendur E eftir gögnum frá kæranda sem sönnuðu að hún væri sjúkraliði. Þar sem kærandi hafði aðeins menntun en ekki starfsleyfi sem sjúkraliði var henni leiðbeint um að senda inn skriflega umsókn, sem hún gerði í kjölfarið.

Embætti landlæknis synjaði umsókn kæranda, dags. 20. apríl 2020, um starfsleyfi sem sjúkraliði með bréfi, dags. 7. maí 2020. Rökstuðningur fyrir synjun var að kærandi hefði ekki viðhaldið kunnáttu sinni frá útskrift með því að starfa í greininni frá því að framangreindu námi lauk, í samræmi við skilyrði í 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 511/2013, um menntun, réttindi og skyldur sjúkraliða og skilyrði til að hljóta starfsleyfi. Kærandi hefði lokið sjúkraliðanámi sínu tæpum 13 árum áður en umsókn um starfsleyfi barst embættinu og þá aðeins starfað samanlagt í rúm þrjú og hálft ár á grundvelli menntunarinnar.

Lögmaður kæranda taldi synjunina ekki nægilega vel ígrundaða og með tölvupósti, dags. 21. maí 2020, skoraði hann á embættið að endurskoða ákvörðunina. Synjun á starfsleyfi jafngilti, að hans mati, sviptingu slíks leyfis og samræmdist ekki framkvæmd við veitingu starfsréttinda. Afturvirk lagasetning dygði ekki.

Embætti landlæknis svaraði erindi kæranda með tölvupósti, dags. 25. maí, og staðfesti niðurstöðu embættisins ásamt því að vísa til úrskurðar heilbrigðisráðuneytisins nr. 10/2019. Embættið tók fram að heilbrigðisráðuneytið hefði, m.a. í þeim úrskurði, staðfest að eðlilegt væri að gera kröfu um viðhald á þekkingu eftir útskrift, þegar umsækjandi um starfsleyfi hefði gamalt nám að baki. Embættið tók fram að ekki lægju fyrir skýrar reglur eða viðmið um starfsreynslu eða endurmenntun sem líta mætti til í þessu sambandi en teldi hins vegar ljóst að kærandi hefði ekki viðhaldið þekkingu sinni og færni.

Með tölvupósti, dags. 26. maí 2020, bar kærandi því við að embætti landlæknis þyrfti skýrari lagagrundvöll til að synja umsókninni á þessum grundvelli í ljósi þess að hún uppfyllti skilyrði reglugerðarinnar um menntun.

Í svari embættis landlæknis, dags. 27. maí 2020, kom fram að embættið teldi fagmanneskju, sérstaklega heilbrigðisstarfsmann, þurfa að viðhalda þekkingu sinni ef viðkomandi starfaði á öðrum vettvangi um langt skeið og vildi svo koma til baka. Þetta þýddi ekki að fagnám viðkomandi teldist fyrnt.

III. Málsástæður og lagarök kæranda.

Í kæru er þess krafist að ráðuneytið felli úr gildi ákvörðun embættis landlæknis um að synja kæranda um starfsleyfi sem sjúkraliði og leggi fyrir embættið að veita kæranda starfsleyfi. Þá segir að ástæða þess að kærandi hafi starfað á C án starfsleyfis hafi verið athugunarleysi kæranda og vinnuveitanda hennar á þeim tíma.

Kærandi byggir á því að hún njóti atvinnufrelsis samkvæmt 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944. Því frelsi megi ekki setja skorður nema með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess. Við slíka takmörkun beri að kanna eðli, umfang og markmið takmörkunar, og hvort jafnræðis og meðalhófs sé gætt. Slíka takmörkun sé að finna í 2. tölulið 1. mgr. 3. gr. og 4. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn en þar er meðal annars kveðið á um að leyfi landlæknis þurfi til að mega nota starfsheiti löggiltra heilbrigðisstétta, þar með talið sjúkraliða. Í samræmi við skilyrði um almannahagsmuni sé í 1. gr. laganna kveðið á um að markmið þeirra sé að tryggja gæði heilbrigðisþjónustu og öryggi sjúklinga með því að skilgreina kröfur um menntun, kunnáttu og færni heilbrigðisstarfsmanna og starfshætti þeirra. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. sömu laga skuli ráðherra setja reglugerðir um skilyrði sem uppfylla þurfi til að hljóta leyfi til að nota heiti löggiltrar heilbrigðisstéttar og starfa sem heilbrigðisstarfsmaður hér á landi. Þar skuli m.a. kveðið á um það nám sem krafist er og starfsþjálfun, sé gerð krafa um hana. Kærandi tekur fram að ekki sé að öðru leyti kveðið á um það í lögunum hvaða námi viðkomandi þurfi að hafa lokið til að öðlast starfsleyfi.

Þá vísar kærandi til athugasemda við 5. gr. í frumvarpi er varð að lögum nr. 34/2012. Þar segi að gert sé ráð fyrir að setja skuli með reglugerðum skýr fyrirmæli um þau skilyrði sem uppfylla þurfi til að mega kalla sig starfsheiti löggiltrar heilbrigðisstéttar og starfa sem heilbrigðisstarfsmaður hér á landi, m.a. hvaða náms og starfsþjálfunar sé krafist til að hljóta starfsleyfi í viðkomandi grein hér á landi.

Í samræmi við 1. mgr. 5. gr. laga nr. 34/2012 hafi verið sett reglugerð nr. 511/2013 um menntun, réttindi og skyldur sjúkraliða og skilyrði til að hljóta starfsleyfi. Í 3. gr. reglugerðarinnar sé fjallað um þau skilyrði sem gerð séu fyrir veitingu starfsleyfis sem sjúkraliði. Í 1. mgr. ákvæðisins segi að leyfi megi veita þeim sem lokið hafi sjúkraliðanámi frá viðurkenndri menntastofnun sem starfi á grundvelli aðalnámskrár framhaldsskóla. Óumdeilt sé að kærandi hafi útskrifast úr námi sem uppfylli skilyrði til að fá útgefið starfsleyfi sem sjúkraliði skv. 3. gr. reglugerðarinnar. Synjun landlæknis byggi ekki á því að kærandi uppfylli ekki framangreint hæfnisskilyrði, heldur á reglu í 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar sem kveði á um að sjúkraliða beri að viðhalda þekkingu sinni og faglegri færni og tileinka sér nýjungar er varði starfið.

Kærandi telur þessa túlkun landlæknis á ákvæðum reglugerðarinnar ekki standast skoðun. Ákvæði 5. gr. reglugerðarinnar, um skyldu sjúkraliða til að viðhalda þekkingu sinni og faglegri færni, sé í fyrsta lagi almenn vísiregla og í öðru lagi hafi landlæknir horft fram hjá því að ákvæði reglugerðarinnar gildi aðeins um sjúkraliða sem hafi starfsleyfi landlæknis skv. 2. gr., sbr. 1. gr. reglugerðarinnar. Kærandi hafi hins vegar ekki starfsleyfi samkvæmt reglugerðinni og ákvæði 5. gr. eigi því ekki við um hana. Kærandi eigi því sama rétt á starfsleyfi og hver annar sem lokið hefur tilskildu námi og uppfyllir að öðru leyti skilyrði fyrir starfsleyfi sem talin séu upp í 3. gr. reglugerðarinnar.

Kærandi byggir á að af 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar, meðalhófsreglunni og sjónarmiðum um réttmætar væntingar leiði að ef skerða eigi atvinnuréttindi einstaklinga þurfi að gera það með skýrum hætti, í birtum lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum þannig að gera megi sér grein fyrir afleiðingum þess að starfa ekki sem sjúkraliði um nokkurt skeið. Kærandi telur sig hafa mátt vænta þess að menntun hennar, sem sé eina lögbundna skilyrðið fyrir því að fá starfsleyfi, myndi til frambúðar duga til að fá útgefið starfsleyfi, nema annað yrði skýrlega ákveðið með lögum eða reglugerð í samræmi við stjórnarskrá.

Kærandi undirstrikar það sérstaklega að hún telji synjun landlæknis á starfsleyfi jafngilda því að hún sé svipt starfsleyfi fyrir að hafa ekki sinnt skyldu til að viðhalda þekkingu sinni og faglegri færni. Slík ákvörðun eigi enga stoð í ákvæðum reglugerðarinnar. Jafnframt telur kærandi það ekki geta staðist að sjúkraliði sem taki ákvörðun um að starfa á öðrum vettvangi glati starfsréttindum sínum sem sjúkraliði til frambúðar. Kærandi telur ákvörðun landlæknis fela í sér að embættið telji menntun kæranda fyrnda og að kærandi þurfi að hefja námið aftur frá byrjun. Ekki sé hægt að skilja ákvörðunina öðruvísi, enda hafi tilgangurinn með náminu verið að uppfylla skilyrði þess að fá löggildingu starfsleyfis. Kærandi sé sett aftur á byrjunarreit ef þetta sé raunin.

Kærandi vísar til þess að um allt land séu starfandi sjúkraliðar sem lokið hafi sambærilegu námi og kærandi og teljist uppfylla skilyrði reglugerðarinnar um starfsleyfi. Ávallt hafi verið litið svo á að hafi einstaklingur lokið námi sem sé grundvöllur starfsréttinda þá verði starfsréttindin ekki tekin af viðkomandi þótt námskröfum sé breytt síðar. Afturvirk lagasetning nægi ekki og það sé viðtekið sjónarmið að þegar reglur um starfsréttindi eða nám sé breytt þá viðhaldi þeir sem lokið hafi náminu réttindum sínum. Kærandi telji hvorki heimild til þess í lögum um heilbrigðisstarfsmenn né reglugerðinni að synja henni um veitingu starfsleyfis á þeim grundvelli að hún hafi valið sér annan starfsvettvang um nokkurra ára skeið. Kærandi telji rétt sinn standa til þess að koma til baka og nýta sjúkraliðanám sitt líkt og gildi um aðrar starfsstéttir. Engin rök réttlæti að hún sæti því að nám hennar teljist fyrnt.

Þá bendir kærandi á ákvæði 4. og 5. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 511/2013. Kærandi telur að af ákvæðunum megi ráða að í reglugerðinni sé gert ráð fyrir því að þekking og færni sjúkraliða sé mismunandi og það sé á ábyrgð þeirra að virða faglegar takmarkanir sínar. Enn fremur geri reglugerðin ráð fyrir að samhliða því að virða takmarkanir sínar í starfi, leggi sjúkraliðar sig fram við að viðhalda þekkingu sinni og tileinka sér nýjungar í starfi. Embætti landlæknis hafi ekki ástæðu til að ætla að kærandi myndi ekki gæta þess.

Kærandi telur ákvörðun embættis landlæknis ekki eiga sér neina stoð í úrskurði heilbrigðisráðuneytisins nr. 10/2019. Í röksemdum þess úrskurðar hafi öll áhersla verið lögð á atvinnuréttindi og niðurstaðan verið umsækjanda um starfsleyfi í vil.

Kærandi áréttar að í húfi séu atvinnuréttindi hennar. Lagaheimild þurfi til að skerða þau, ásamt því að uppfylla þurfi önnur skilyrði 75. gr. stjórnarskrárinnar. Kærandi uppfylli skilyrði 3. gr. reglugerðar nr. 511/2013 fyrir því að fá starfsleyfi sem sjúkraliði. Ákvæði 2. mgr. 5. gr. sömu reglugerðar lúti að skyldum sjúkraliða í starfi, sbr. fyrirsögnina „Faglegar kröfur og ábyrgð“, og taki því ekki til kæranda. Það sé á ábyrgð heilbrigðisstofnunar í hverju tilviki að sjá til þess að starfandi sjúkraliðar sinni þessum almennu skyldum sínum, með tilliti til þarfa hverju sinni. Jafnframt sé það skylda heilbrigðisstofnunar að skapa forsendur, t.d. með fyrirlestrum, kennslu eða endurmenntunaráætlun. Ekki sé að sjá að embætti landlæknis hafi lagt nokkrar línur í þessum efnum, t.d. með nánari viðmiðum um hvað þurfi til að sinna skyldu í hverju tilviki og ákvörðunin því tilviljunarkennd.

Kærandi kveðst ekki betur sjá en að hvorki sé til staðar kerfisbundið eftirlit né viðurlagakerfi. Meðalhófsreglan geri þá kröfu að veitt sé áminning áður en starfsleyfi er afturkallað á grundvelli meint brots gegn 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar. Sem dæmi sé ekki heldur að finna neina reglu um hve lengi sjúkraliði geti verið án starfs sem slíkur án þess að glata réttindum sínum. Spyrja megi hvort líða megi 1 ár, 2 ár, 5 eða 10. Þurft hefði skýra reglu um það, ef synja ætti um starfsleyfi á þeim grundvelli, eins og embætti landlæknis hafi gert í tilviki kæranda.

Kærandi kveðst ekki hafa haft neina ástæðu til að ætla, er hún tók að starfa sem leikskólakennari, að með því væri hún að loka á að geta starfað sem sjúkraliði á ný. Hún hafi haft réttmætar væntingar um að geta nýtt sér nám sitt sem sjúkraliði síðar á lífsleiðinni. Kærandi telur ákvörðun landlæknis ekki eiga sér fordæmi.

Með vísan til framangreinds telji kærandi synjun embættis landlæknis um veitingu starfsleyfis sem sjúkraliði hvorki vera í samræmi við ákvæði laga nr. 34/2012 né reglugerðar nr. 511/2013. Enn fremur telji kærandi ákvörðunina brjóta í bága við atvinnufrelsi sitt sem og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Í ljósi þess krefjist kærandi þess að ráðuneytið felli úr gildi ákvörðun embættis landlæknis um að synja kæranda um starfsleyfi sem sjúkraliði og leggi fyrir embættið að veita kæranda starfsleyfi.

Þá óskar kærandi þess sérstaklega að meðferð kæru sinnar verði hraðað eins og kostur er, þar sem hún varði atvinnuréttindi hennar en hún vilji geta hafið störf sem allra fyrst.

IV. Málsástæður og lagarök embættis landlæknis.

Í umsögn embættis landlæknis, dags. 24. júní 2020, var vísað til 5. gr. laga nr. 34/2012, sem kveður á um að ráðherra skuli, að höfðu samráði við landlækni, viðkomandi fagfélag og menntastofnun hér á landi, setja reglugerðir um skilyrði sem uppfylla þurfi til að hljóta leyfi til að nota heiti löggiltrar starfsstéttar og starfa sem heilbrigðisstarfsmaður hér á landi. Í þeim skuli m.a. kveðið á um það nám sem krafist sé til að hljóta starfsleyfi og starfsþjálfun, sé gerð krafa um hana. Enn fremur er mælt fyrir um að í reglugerðunum skuli kveðið á um það í hvaða tilvikum skuli leitað umsagnar menntastofnunar eða annarra aðila um það hvort umsækjandi uppfylli skilyrði um nám. Í 2. gr. reglugerðar nr. 511/2013 kemur fram að sá einn sem fengið hafi til þess leyfi landlæknis eigi rétt á að kalla sig sjúkraliða og starfa sem slíkur hér á landi. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. má veita þeim starfsleyfi sem lokið hefur sjúkraliðanámi frá viðurkenndri menntastofnun sem starfar á grundvelli aðalnámskrár framhaldsskóla.

Embætti landlæknis vísaði einnig til 3. mgr. 13. gr. laga nr. 34/2012 sem kveður á um að heilbrigðisstarfsmanni beri að þekkja skyldur sínar og siðareglur, viðhalda þekkingu sinni og faglegri færni, tileinka sér nýjungar er varða starfið og kynna sér lög og reglugerðir sem gilda um heilbrigðisstarfsmenn og heilbrigðisþjónustu á hverjum tíma. Þá vísaði embættið einnig til sambærilegrar reglu í 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 511/2013.

Embætti landlæknis taldi ljóst af framlögðum gögnum kæranda að hún hefði starfað hjá C hjúkrunarheimili eftir brautskráningu frá B í u.þ.b. 3,5 ár. Samkvæmt starfstímavottorði, dags. 27. apríl 2020, hefði hún starfað í misháu starfshlutfalli, í tímavinnu, 80% og 20% starfi á tímabilinu 19. desember 2007 til 16. júní 2011. Embættið kveður engin fleiri gögn hafa borist sem sýni fram á frekari starfsreynslu.

Embætti landlæknis vísaði til fyrrgreinds úrskurðar heilbrigðisráðuneytisins nr. 10/2019, þar sem álitaefnið var hvort umsækjandi um starfsleyfi sem félagsráðgjafi ætti rétt á starfsleyfi þrátt fyrir að hafa ekki sótt um leyfið fyrr en rúmlega 10 árum eftir útskrift. Embætti landlæknis taldi það vega þungt í rökstuðningi ráðuneytisins að viðkomandi félagsráðgjafi hefði starfað óslitið í yfir 10 ár sem félagsráðgjafi frá útskrift, auk þess að hafa hlotið þá menntun sem áskilin var á þeim tíma sem hún útskrifaðist, þrátt fyrir að ráðuneytið féllist ekki á að með störfum sínum einum og sér, hefði skapast réttur til starfsleyfis.

Þá benti embætti landlæknis á að í kjölfar umrædds úrskurðar hefði verið gerð breyting á ýmsum reglugerðum vegna útgáfu starfsleyfa og sérfræðileyfa heilbrigðisstétta og breytingarnar birtar á vef Stjórnartíðinda í apríl 2020. Embættið vísaði sérstaklega til 47. gr. breytingarreglugerðar nr. 401/2020 sem á við um sjúkraliða.

Embætti landlæknis taldi að þrátt fyrir að ekki hefði verið unnt að styðjast við ákvæði breytingareglugerðarinnar í máli kæranda, þar sem reglugerðin hefði verið birt eftir að umsókn kæranda barst, yrði samt sem áður að líta svo á að krafa um viðhald á kunnáttu ætti við um sjúkraliða sem ekki hefðu starfað við greinina til margra ára. Landlæknir teldi það skjóta skökku við ef ekki yrði gerð krafa um að kærandi sýndi fram á viðhald á kunnáttu sinni með því að hafa starfað við greinina þegar landlækni var samkvæmt framangreindum úrskurði, gert skylt að veita félagsfræðingi, með gamalt nám að baki, starfsleyfi m.a. á þeim grundvelli að viðkomandi hefði starfað sem félagsfræðingur í yfir 10 ár.

Landlæknir taldi að jafnvel þótt 3. mgr. 13. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn og 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 511/2013 um sjúkraliða ættu aðeins við um heilbrigðisstarfsmenn sem hefðu fengið útgefið leyfi frá landlækni, yrði að gera sambærilega kröfu til kæranda þar sem heilbrigðisráðuneytið hefði, með fyrrnefndum úrskurði, bent á að það hefði þýðingu við mat á umsókn, í þeim tilvikum þegar umsækjandi sækti um starfsleyfi löngu eftir útskrift, hvort umsækjandi hefði viðhaldið þekkingu sinni og faglegri færni. Ekki væri unnt af hálfu landlæknis að líta fram hjá niðurstöðu úrskurðarins hvað þetta varðaði.

Þá vísaði embætti landlæknis til þess að ef höfð væri hliðsjón af hagsmunum sjúklinga yrði að telja það óeðlilegt ef ekki hvíldi skylda á umsækjendum, sem sæktu um leyfi löngu eftir útskrift, að þeir hefðu viðhaldið þekkingu sinni og faglegri færni. Án slíkrar skyldu væri hvorki unnt að tryggja öryggi sjúklinga að fullu né gæði heilbrigðisþjónustu. Krafan um viðhald á þekkingu og faglegri færni væri í þágu sjúklinga og almannahagsmuna.

Með vísan til framangreindra raka taldi embætti landlæknis að skilyrði ákvæða 3. mgr. 13. gr. laga nr. 34/2012 og 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 511/2013, um viðhald á þekkingu, ættu jafnframt við um kæranda jafnvel þótt ákvæðin tækju, samkvæmt orðanna hljóðan, aðeins til heilbrigðisstarfsmanna en ekki til þeirra sem luku námi en sóttu hvorki um né fengu starfsleyfi. Þá væri það mat embættisins að u.þ.b. 3,5 ára starfsreynsla í greininni, á tímabilinu 2007 til 2011, þ.e. á þeim 13 árum sem væru frá námslokum kæranda, fullnægði ekki þeim áskilnaði um viðhald á þekkingu, eins og fram kom í synjunarbréfi kæranda.

Embætti landlæknis tók undir með kæranda að ekki væri ljóst með hvaða hætti unnt væri að fullnægja kröfum framangreindra ákvæða um viðhald á þekkingu. Þó leiddi það eitt og sér ekki til þess að virða mætti þær að vettugi. Samkvæmt 6. mgr. 13. gr. laga nr. 34/2012 væri ráðherra heimilt að kveða á um endurmenntun heilbrigðisstarfsmanna í reglugerð, en það hafi ekki verið gert. Í framkvæmd hafi landlæknir því lagt mat á gögn sem lögð væru fram með umsóknum, og kannað hvort þau uppfylltu skilyrði um viðhald á þekkingu. Þá leitaði embætti landlæknis einnig álits umsagnaraðila, ef vafi léki á um hvort umsækjandi uppfyllti skilyrðin.

Í kæru hafi því verið haldið fram að synjun landlæknis á umsókn kæranda um starfsleyfi jafngilti því að hún væri svipt starfsleyfinu, fyrir að hafa ekki sinnt kröfu um viðhald á þekkingu sinni og faglegri færni. Embætti landlæknis hafnaði þessari túlkun og taldi að um ósambærileg mál væri að ræða en svipting væri eitt eftirlitsúrræða embættisins samkvæmt lögum.

Þá hafnaði embætti landlæknis einnig þeirri fullyrðingu kæranda að túlka yrði ákvörðun um synjun á starfsleyfi þannig að menntun kæranda væri fyrnd. Embætti landlæknis taldi að frekari starfsreynsla kæranda í faginu eða endurmenntun, hefði getað leitt til þess að hún uppfyllti kröfuna um viðhald á þekkingu. Ef gögn um slíkt hefðu legið fyrir hefði landlækni verið unnt að leita til umsagnaraðila sér til stuðnings, og fá álit á því hvort veita ætti kæranda starfsleyfi með tilliti til framlagðra gagna.

Embætti landlæknis vísaði til 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar og fjallaði um að þegar ráðherra ákvæði að fella fagstétt undir lög um heilbrigðisstarfsmenn og þar með að löggilda starfsréttindi þeirra væru sett ákvæði í reglugerð um viðkomandi fagstétt um réttindi, skyldur, menntun og skilyrði til að hljóta starfsleyfi. Við löggildingu heilbrigðisstétta væru atvinnuréttindi stéttanna því skert, meðal annars með ákvæðum varðandi skilyrði fyrir starfsleyfi og skyldur stéttanna. Embætti landlæknis starfaði með þeim valdmörkum sem stofnuninni væru sett með lögum og reglugerðum. Sérstaklega bæri að líta til þess að tryggja þyrfti öryggi sjúklinga og gæði heilbrigðisþjónustu.

Það væri hlutverk landlæknis að veita umsækjendum leyfi til að nota starfsheiti löggiltrar heilbrigðisstéttar og til að starfa sem heilbrigðisstarfsmenn hér á landi að uppfylltum skilyrðum laga og reglugerða. Ekki yrði séð að landlæknir hefði heimild til að veita kæranda starfsleyfi sem sjúkraliða á grundvelli 13 ára gamallar menntunar hennar frá sjúkraliðabraut B og starfsreynslu á tímabilinu desember 2007 til júní 2011.

V. Athugasemdir kæranda.

Í athugasemdum kæranda, dags. 17. júlí 2020, við umsögn embættis landlæknis, taldi kærandi rétt að benda á eftirfarandi atriði er vörðuðu málsmeðferð embættisins og þau gögn sem kærandi lagði fram.

Í fyrsta lagi hefði embætti landlæknis ekki óskað eftir neinum upplýsingum um námskeið sem hún hafi sótt eða annað, sem máli gæti skipt við mat á þekkingu hennar eða færni. Kærandi lagði þau gögn fram með athugasemdum til ráðuneytisins.

Þá tók kærandi fram hún ætti langveikt barn og við umönnun þess hefði þekking hennar og reynsla sem sjúkraliði komið að miklum og góðum notum. Kærandi lagði fram gögn um komur barnsins á Landspítala undanfarin ár þessu til rökstuðnings. Þá lagði kærandi fram vottorð frá leikskólastjóra leikskólans þar sem hún starfaði, um námskeið sem hún hefði sótt. Sum námskeiðanna taldi kærandi tengjast viðfangsefnum og störfum sjúkraliða beint. Auk þess hefði kærandi, frá því að hún hætti störfum sem sjúkraliði, starfað sem leikskólakennari, og hefði réttindi og menntun sem slíkur. Kærandi tók fram að hún teldi að starf hennar sem leikskólakennari gerði hana færari sem sjúkraliða heldur en ef hún væri án þeirrar menntunar og reynslu. Loks lagði kærandi fram vottorð framkvæmdastjóra hjúkrunar hjá E um störf sín, en kærandi kvaðst hafa unnið þar á árinu 2020 við erfiðar aðstæður. Kærandi taldi umsögnina í vottorðinu mjög jákvæða.

Með þessum gögnum og upplýsingum taldi kærandi sig hafa sýnt fram á að hún hefði nýtt tíma sinn frá útskrift og frá því að hún söðlaði um árið 2011 á uppbyggilegan hátt í þágu þjóðfélagslega mikilvægra verkefna og hafi þau gert hana að færari starfsmanni en hún hafi verið þegar hún steig frá prófborði sjúkraliðanámsins árið 2007.

Kærandi taldi tilefni til þess að vekja athygli ráðuneytisins á því að með synjun landlæknis á starfsleyfi hafi kærandi verið lakar metin en árið 2007. Kærandi óskaði því eftir rökstuðningi embættis landlæknis á því að embættið hefði hafnað þeirri röksemd kæranda um að synjun embættisins á starfsleyfi jafngilti því að sjúkraliðanám kæranda teldist fyrnt. Kærandi taldi æskilegt að embætti landlæknis útskýrði hvernig námið nýttist henni, ef það nægði ekki til að fá útgefið starfsleyfi sem sjúkraliði.

Kærandi vísaði þá til röksemdafærslu embættis landlæknis varðandi fordæmi úrskurðar heilbrigðisráðuneytisins nr. 10/2019 og benti á að umfjöllun landlæknis varðandi úrskurðinn væri takmörkuð og embættið virtist hafa misst af kjarna málsins. Kjarninn væri sá að í eldri reglugerð hafi aðeins verið krafist bakkalársprófs ásamt eins árs starfsreynslu, sem kærandi í því máli uppfyllti, en í þeirri nýju, nr. 1088/2012, hafi menntunarkröfur verið auknar og meistaraprófs krafist sem skilyrði fyrir starfsleyfi sem félagsráðgjafi. Kærandinn hafði þá starfað sem félagsráðgjafi um lengri tíma án starfsleyfis og við umsókn um starfsleyfi hafi menntunin ekki uppfyllt menntunarkröfur nýju reglugerðarinnar. Landlæknir hafi því synjað umsókn félagsráðgjafans um starfsleyfi á þeim grundvelli að umsækjandi uppfyllti ekki skilyrði gildandi reglugerðar um menntun, og tekið fram að í reglugerð nr. 1088/2012 væri ekki gert ráð fyrir því að hægt væri að veita undantekningar frá þeim skilyrðum sem þar væru gerð um nám, t.d. með því að meta starfsreynslu. Kærandi taldi álitefnið í máli félagsráðgjafans hafa verið hvort veita ætti umsækjandanum starfsleyfi þrátt fyrir að uppfylla ekki menntunarkröfur gildandi reglugerðar. Þar sem menntunarskilyrði reglugerðarinnar voru ekki uppfyllt þurfti að fara fram mat á því hvort gera ætti undantekningu til að veita starfsleyfi samt sem áður. Starfsreynsla félagsráðgjafans var metin, til réttlætingar á því að starfsleyfi væri veitt, þrátt fyrir að menntunarskilyrði væru ekki uppfyllt, m.a. með vísan til 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar um atvinnufrelsi, og sjónarmiða um réttmætar væntingar.

Kærandi taldi mál sitt frábrugðið máli félagsráðgjafans hvað varðaði það grundvallaratriði að kærandi uppfyllti menntunarkröfur reglugerðar nr. 511/2013. Embætti landlæknis þyrfti því ekki að líta til samfelldrar starfsreynslu hennar líkt og í máli félagsráðgjafans. Mat á starfsreynslu þyrfti ekki að fara fram þar sem kærandi uppfyllti óumdeilanlega menntunarskilyrði gildandi reglugerðar samkvæmt orðanna hljóðan.

Kærandi taldi landlækni ekki hafa áttað sig á þessum grundvallarmun á máli hennar annars vegar og máli félagsráðgjafans hins vegar. Það hlyti að skýra þá röngu ályktun sem landlæknir hafi dregið af úrskurði heilbrigðisráðuneytisins nr. 10/2019, svo ekki sé minnst á þau lagasjónarmið sem komu fram í úrskurðinum varðandi 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar og um réttmætar væntingar þess sem lokið hafi námi til starfsréttinda.

Kærandi fjallaði um reglugerð nr. 401/2020 og kvaðst sammála landlækni um að hún hefði ekki gildi í málinu þar sem hún hefði ekki verið búin að hljóta gildistöku þegar kærandi lagði inn umsókn sína hjá landlækni. Þrátt fyrir að aðilar væru sammála um að reglugerðin gilti ekki í tilviki kæranda taldi kærandi það virðast sem svo að embætti landlæknis hefði þrátt fyrir það byggt á henni í rökstuðningi sínum og dregið rangar ályktanir af henni. Kærandi tók fram að í bráðabirgðaákvæði 47. gr. reglugerðarinnar, sem ætti við um sjúkraliða, væri vísað í reglugerð nr. 897/2001, sem hafi verið felld úr gildi með reglugerð nr. 511/2013. Kærandi hafi sótt um starfsleyfi á grundvelli núgildandi reglugerðar nr. 511/2013 og bráðabirgðaákvæðið ætti því ekki við um umsókn hennar. Ekki standi í bráðabirgðaákvæðinu að þeir sem uppfylli menntunarkröfur reglugerðar nr. 511/2013 þurfi, til þess að fá starfsleyfi, að hafa starfað við greinina frá því að námi lauk. Hafi það verið ætlun ráðuneytisins við setningu reglugerðarinnar þá hefði það komið fram í ákvæðinu.

Kærandi tók að lokum fram að rökstuðningur landlæknis, sem hafi að mestu verið byggður á ályktun af úrskurði ráðuneytisins nr. 10/2019, fengi ekki með neinu móti staðist, né heldur tilvísun til bráðabirgðaákvæðis 47. gr. reglugerðar nr. 401/2020. Þá sagði kærandi það vandræðalegt að landlæknir hefði tekið undir það með kæranda að ekki væri ljóst með hvaða hætti unnt væri að fullnægja kröfum 3. mgr. 13. gr. laga nr. 34/2012 og 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 511/2013.

Þá ítrekaði kærandi rökstuðning í kærunni og að athugasemdir þessar vörðuðu eingöngu umsögn embættis landlæknis. Kærandi ítrekaði að síðustu mikilvægi reglunnar í 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 511/2013. Þar og áfram í 5. mgr. ákvæðisins væri gert ráð fyrir því að þekking og færni sjúkraliða væri mismunandi og það væri á þeirra ábyrgð að virða faglegar takmarkanir sínar. Í framkvæmd væri það eðli mál samkvæmt þannig að sjúkraliðar þjálfuðust upp og öðluðust færni í þeim störfum sem þeir tækju að sér, í samspili við vinnuveitanda hverju sinni. Öryggi sjúklinga væri að sjálfsögðu aðalatriði sem tryggt væri með ýmsum lögum og reglugerðum, m.a. reglugerð nr. 511/2013, en kærandi hafi sótt um starfsleyfi sér til handa á grundvelli þeirrar reglugerðar.

VI. Athugasemdir landlæknis.

Í athugasemdum embættis landlæknis, dags. 6. ágúst 2020, við athugasemdir kæranda, dags. 17. júlí 2020, benti embættið á að kærandi hefði vakið athygli á því að óumdeilt væri að hún uppfyllti menntunarkröfur reglugerðar nr. 511/2013 og skilyrði til að hljóta starfsleyfi. Ekki þyrfti því að líta til samfelldrar reynslu eins og gert hafi verið í máli félagsráðgjafa, sbr. úrskurð heilbrigðisráðuneytisins nr. 10/2019. Landlæknir benti á að þrátt fyrir að menntunarkröfur reglugerðar nr. 511/2013 hafi ekki breyst þannig að ríkari kröfur væru nú gerðar til umsækjenda miðað við ákvæði eldri reglugerðar nr. 897/2001, eins og atvikum var háttað í máli félagsráðgjafans, hafi heilbrigðisráðuneytið samt sem áður bætt bráðabirgðaákvæði við reglugerð um sjúkraliða, um viðhald á kunnáttu, eins og segi orðrétt í 47. gr. reglugerðar nr. 401/2020.

Að mati landlæknis væri ljóst að þegar kærandi útskrifaðist úr sjúkraliðanámi í maí 2007 hafi reglugerð nr. 897/2001 verið í gildi og því gilt um menntun hennar. Þar með hljóti ofangreint bráðabirgðaákvæði að gilda um hana þrátt fyrir að hún hafi sótt um starfsleyfi tæpum 13 árum síðar, á grundvelli ákvæða reglugerðar nr. 511/2013. Landlæknir kvaðst telja aðra niðurstöðu órökrétta. Þá vísaði landlæknir til þess að bráðabirgðaákvæðið, sem gerði kröfu um viðhald á kunnáttu með því að hafa starfað við viðeigandi grein frá því að námi lauk, hafi verið bætt við allar þær reglugerðir sem upptaldar væru í breytingareglugerð nr. 401/2020, óháð því hvort ríkari menntunarkröfur væru gerðar í dag miðað við eldri reglugerðir um viðkomandi stéttir.

Að framangreindu virtu áréttaði landlæknir að þótt ekki hefði verið unnt að styðjast við breytingareglugerð nr. 401/2020 í máli kæranda yrði samt sem áður að líta svo á að krafa um viðhald á kunnáttu ætti við um sjúkraliða sem ekki hefðu starfað í greininni til margra ára.

VII. Niðurstaða.

Mál þetta lýtur að ákvörðun embættis landlæknis vegna synjunar á umsókn kæranda um starfsleyfi sem sjúkraliði, dags. 7. maí 2020. Synjun embættis landlæknis byggist á því að kærandi uppfylli ekki kröfur 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 511/2013, um menntun, réttindi og skyldur sjúkraliða og skilyrði til að hljóta starfsleyfi, þess efnis að hún hafi ekki viðhaldið kunnáttu sinni með því að hafa starfað við greinina frá því að náminu lauk.

Kærandi fer fram á að ráðuneytið felli úr gildi ákvörðun embættis landlæknis um að synja kæranda um starfsleyfi sem sjúkraliði og leggi fyrir embættið að veita kæranda starfsleyfi. Í málinu reynir á hvort embætti landlæknis hafi byggt synjun á starfsleyfi sjúkraliða á viðhlítandi lagaheimild.

Samkvæmt 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Þessu frelsi má þó setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess. Í samræmi við skilyrði atvinnufrelsisákvæðis stjórnarskrárinnar hafa atvinnuréttindum heilbrigðisstétta verið settar skorður með lögum nr. 34/2012, um heilbrigðisstarfsmenn, til að tryggja gæði heilbrigðisþjónustu og öryggi sjúklinga með því að skilgreina kröfur um menntun, kunnáttu og færni heilbrigðisstarfsmanna og starfshætti þeirra, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna.

Samkvæmt 24. tölul. 1. mgr. 3. gr. eru sjúkraliðar löggilt heilbrigðisstétt. Í 4. gr. laganna segir að rétt til að nota starfsheiti löggiltrar heilbrigðisstéttar skv. 3. gr. og starfa sem heilbrigðisstarfsmaður hér á landi hafi sá einn sem fengið hefur til þess leyfi landlæknis. Í 1. máls. 1. mgr. 5. gr. kemur fram að ráðherra skuli, að höfðu samráði við landlækni, viðkomandi fagfélag og menntastofnun hér á landi, setja reglugerðir um skilyrði sem uppfylla þurfi til að hljóta leyfi til að nota heiti löggiltrar heilbrigðisstéttar og starfa sem heilbrigðisstarfsmaður hér á landi. Þá segir í 2. málsl. 1. mgr. 5. gr. að þar skuli m.a. kveðið á um það nám sem krafist er til að hljóta starfsleyfi og starfsþjálfun sé gerð krafa um hana. Samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skal ekki veita umsækjanda starfsleyfi ef fyrir hendi eru skilyrði til sviptingar starfsleyfis samkvæmt lögum nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu.

Í 15. gr. laga nr. 41/2007 er fjallað um sviptingu og brottfall starfsleyfis. Þannig segir í 1. málsl. 2. mgr. 15. gr. laganna að landlæknir geti svipt heilbrigðisstarfsmann starfsleyfi án undangenginnar áminningar ef viðkomandi er talinn ófær um að gegna starfi sínu svo forsvaranlegt sé, svo sem vegna alvarlegra andlegra erfiðleika, andlegs eða líkamlegs heilsubrests, neyslu fíkniefna eða sambærilegra efna, misnotkunar áfengis eða skorts á faglegri hæfni. Þá kemur fram í 8. mgr. 15. gr. að starfsréttindi heilbrigðisstarfsmanns falli niður, sé hann sviptur lögræði eða hann uppfylli ekki lengur þau skilyrði sem krafist var þegar hann fékk starfsréttindi.

Af 4. mgr. 5. gr. laga nr. 34/2012 leiðir að þau atriði sem fram koma í 15. gr. laga nr. 41/2007, og eru að nokkru marki tekin upp hér að framan, geta komið til skoðunar við mat á því hvort veita eigi starfsleyfi sem sjúkraliði. Að öðru leyti er ekki að finna í lögum frekari skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis sjúkraliða.

Á grundvelli 1. mgr. 5. gr. laga nr. 34/2012 hefur heilbrigðisráðherra sett reglugerð nr. 511/2013, um menntun, réttindi og skyldur sjúkraliða og skilyrði til að hljóta starfsleyfi. Í 3. gr. reglugerðarinnar er kveðið á um skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. má veita leyfi til að kalla sig sjúkraliða þeim sem lokið hafa sjúkraliðanámi frá viðurkenndri menntastofnun sem starfar á grundvelli aðalnámskrár framhaldsskóla. Að öðru leyti eru ekki frekari skilyrði í ákvæðinu fyrir veitingu starfsleyfis sem hafa þýðingu í máli þessu. Þannig hefur í reglugerð einungis verið gerð krafa um tiltekið nám sem krafist er til að hljóta starfsleyfi sem sjúkraliði en ekki krafa um tiltekna starfsþjálfun, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 34/2012.

Í 5. gr. reglugerðarinnar er fjallað um faglegar kröfur og ábyrgð. Þar segir í 2. mgr. að sjúkraliða beri að þekkja skyldur sínar og virða siðareglur stéttarinnar, viðhalda þekkingu sinni og faglegri færni og tileinka sér nýjungar er varða starfið. Í ljósi 4. mgr. 5. gr. laga nr. 34/2012 um að ekki skuli veita umsækjanda starfsleyfi ef fyrir hendi eru skilyrði til sviptingar starfsleyfis samkvæmt lögum um landlækni og lýðheilsu og að eitt skilyrða sviptingar skv. 2. mgr. 15. gr. síðarnefndu laganna er skortur á faglegri hæfni er þó ekki útilokað að litið sé til þeirra atriða sem fjallað er um í 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar, við mat á því hvort veita eigi starfsleyfi.

Kærandi útskrifaðist úr sjúkraliðanámi árið 2007, í gildistíð laga nr. 58/1984 um sjúkraliða, og reglugerðar nr. 897/2001, um menntun, réttindi og skyldur sjúkraliða. Ekki verður annað séð en að kærandi hafi við útskrift uppfyllt skilyrði viðkomandi laga og reglna til að hljóta leyfi til að kalla sig sjúkraliða, sem voru sambærileg og gilda samkvæmt reglugerð nr. 511/2013, þ.e. að hafa lokið námi frá skóla sem ráðuneytið viðurkenndi. Tekið skal fram að nám kæranda er frá viðurkenndri menntastofnun sem starfar á grundvelli aðalnámskrár framhaldsskóla. Ekki liggur fyrir í málinu að námskröfur hafi breyst frá því kærandi útskrifaðist og þar til reglugerð nr. 511/2013 tók gildi. Því verður ekki annað ráðið en að kærandi uppfylli skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis þágildandi og núgildandi reglugerðar. Þegar af þeirri ástæðu telur ráðuneytið að ákvæði til bráðabirgða í reglugerð nr. 511/2013, sbr. 47. gr. reglugerðar nr. 401/2020, hafi ekki þýðingu í málinu.

Af ákvörðun landlæknis verður ráðið að synjun um veitingu starfsleyfis í máli kæranda hafi byggst á 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 511/2013 þess efnis að sjúkraliða beri m.a. að viðhalda þekkingu sinni og faglegri færni og tileinka sér nýjungar er varða starfið. Ráðuneytið tekur fram að í 5. gr. er ekki að finna sjálfstætt skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis en ráðherra hefur í tilviki sjúkraliða ekki farið þá leið að setja kröfu um starfsþjálfun sem skilyrði fyrir starfsleyfi þrátt fyrir lagaheimild þar um. Eins og bent var á hér að framan er þó að finna viðbótarskilyrði við veitingu starfsleyfis í 4. mgr. 5. gr. laga nr. 34/2012, þ.e. að ekki megi vera fyrir hendi skilyrði til sviptingar starfsleyfis samkvæmt lögum um landlækni og lýðheilsu.

Meðal skilyrða til sviptingar starfsleyfi er að viðkomandi sé talin ófær um að gegna starfi sínu svo forsvaranlegt sé vegna skorts á faglegri hæfni, sbr. 1. málsl. 2. mgr. 15. gr. laga nr. 41/2007. Líkt og rakið hefur verið að framan kann að vera unnt að líta til ákvæðis 2. mgr. 5. gr. reglugerð nr. 511/2013 við mat á því hvort þetta skilyrði sé uppfyllt þegar sótt er um starfsleyfi. Hvað sem því líður leiðir af orðalagi 4. mgr. 5. gr. laga nr. 34/2012 og 1. máls. 2. mgr. 15. gr. laga nr. 41/2007 að við mat á því hvort synja eigi um starfsleyfi á þessum grundvelli þurfi að leggja sama eða sambærilegan mælikvarða og lagður er til grundvallar við mat á því hvort svipta beri starfandi sjúkraliða starfsleyfi. Þannig þarf skortur á faglegri hæfni að vera slíkur að viðkomandi sé talinn ófær um að gegna starfinu.

Af ákvörðun landlæknis, síðari samskiptum embættisins við kæranda, og athugasemdum þess undir rekstri kærumálsins verður ekki ráðið að tekið hafi verið tillit til framanrakins þegar kæranda var synjað um starfsleyfi. Þannig verður ekki séð að leyst hafi verið úr málinu á réttum lagagrundvelli og rannsókn málsins hagað þannig að lagt hafi verið mat á faglega hæfni kæranda með hliðsjón af 15. gr. laga nr. 41/2007. Ber því að fella ákvörðun landlæknis úr gildi og vísa málinu til embættisins til nýrrar meðferðar.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun embættis landlæknis frá 7. maí 2020, um að synja kæranda um starfsleyfi sem sjúkraliði, er felld úr gildi og embætti landlæknis falið að taka umsókn kæranda til nýrrar meðferðar.