Úrskurður nr. 2/2023

Úrskurður 2/2023

Miðvikudaginn 8. febrúar 2023 var í heilbrigðisráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

Ú R S K U R Ð U R

Með kæru, dags. 18. ágúst 2022, kærði [...] (hér eftir kærandi), kt. [...], ákvörðun embættis landlæknis, dags. 27. júlí 2022, um að vísa frá umsókn hans um starfsleyfi sem lyfjafræðingur.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að starfsleyfi verið gefið út honum til handa.

Kæruheimild er í 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, og barst kæra innan kærufrests.

I. Málavextir og málsmeðferð ráðuneytisins.

Kærandi kærði ákvörðun embættis landlæknis til ráðuneytisins þann 18. ágúst 2022. Ráðuneytið sendi embætti landlæknis kæruna til umsagnar þann 22. ágúst sama ár. Ráðuneytið upplýsti kæranda um framlengdan frest til embættisins með erindi sínu 9. september 2022. Embættið gaf umsögn með bréfi sínu, dags. 20. september 2022. Umsögnin var send til kæranda þann 22. sama mánaðar og honum veittur frestur til að koma á framfæri athugasemdum. Með erindi kæranda 6. október 2022 óskaði hann eftir 30 daga fresti til að koma athugasemdum á framfæri. Athugasemdir kæranda bárust ráðuneytinu þann 7. nóvember 2022. Lauk þá gagnaöflun og var málið tekið til úrskurðar.

II. Málsástæður og lagarök kæranda.

Í kæru greinir kærandi frá því að hann hafi sótt um starfsleyfi sem lyfjafræðingur í júní 2021. Honum hafi verið bent á af hálfu embættis landlæknis að ráðningarsamningur hér á landi þyrfti að liggja fyrir þar sem hann hafi lokið námi sínu utan Evrópska efnahagssvæðisins. Því mótmælir kærandi og fullyrðir að slík krafa eigi aðeins við um einstaklinga sem þurfa atvinnuleyfi til að fá að vinna á Íslandi. Jafnframt brjóti slík krafa í bága við rétt einstaklinga til aðgangs að íslenskum vinnumarkaði og því sé um mismunun að ræða gagnvart erlendum ríkisborgurum. Kærandi mótmæli þeim reglum sem gildi um starfsleyfin, m.a. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 34/2012, um heilbrigðisstarfsmenn, og 12. gr. reglugerðar nr. 1090/2012, um menntun, réttindi og skyldur lyfjafræðinga og skilyrði til að hljóta starfsleyfi og sérfræðileyfi. Kærandi telur að framangreind ákvæði eigi einungis við um umsækjendur sem eru ekki með atvinnuleyfi eða dvalarleyfi á Íslandi.

III. Umsögn embættis landlæknis.

Embætti landlæknis vísar til og áréttar það sem fram kom í frávísunarerindi sínu til kæranda, dags. 2. maí 2022. Líkt og þar sé rakið gildi 3. mgr. 5. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn um umsókn kæranda þar sem fyrir liggi að kærandi sé ríkisborgari [...] og hafi lokið lyfjafræðinámi sínu í Bandaríkjunum. Ekki hafi verið gerður samningur milli Íslands og þessara ríkja um gagnkvæma viðurkenningu á menntun og hæfi.

Vísar embættið til þess sem fram komi m.a. í 3. mgr. 5. gr. laganna um að heimilt sé með reglugerð að gera kröfu um að áður en umsókn um starfsleyfi sé tekin til efnislegrar meðferðar þurfi að liggja fyrir staðfest afrit umsóknar um atvinnu- og dvalarleyfi ásamt undirrituðum ráðningarsamningi. Á grundvelli þessa ákvæðis hefur reglugerð nr. 1090/2012 verið sett og vísar embættið jafnframt til 2. mgr. 12. hennar þar sem kveðið er á um sama skilyrði, þ.e. að áður en umsókn um starfsleyfi sé tekin til efnislegrar meðferðar þurfi eftir atvikum að liggja fyrir staðfest afrit umsóknar um atvinnu- og dvalarleyfi ásamt undirrituðum ráðningarsamningi.

Embætti landlæknis telji að framangreint reglugerðarákvæði veiti embættinu heimild til að meta það í hvert og eitt sinn hvort umsækjandi um starfsleyfi sem lyfjafræðingur skuli leggja fram staðfest afrit umsóknar um atvinnu- og dvalarleyfi og undirritaðan ráðningarsamning. Þessi heimild sé ekki háð því skilyrði að umsækjandi sé búsettur hér á landi enda komi slíkt skilyrði hvorki fram í 5. gr. laga nr. 34/2021 né reglugerð nr. 1090/2012. Í tilviki kæranda hafi embættið metið það svo að hann þurfi að leggja fram ráðningarsamning í heilbrigðisþjónustu áður en lagt verði efnislegt mat á nám hans. Embætti landlæknis hafni því alfarið sem fram komi í kæru um að fyrrgreind ákvæði komi í veg fyrir að erlendir ríkisborgarar með menntun utan Evrópska efnahagssvæðisins geti öðlast starfsleyfi hér á landi, enda hafi embættið afgreitt fjölmargar umsóknir umsækjenda utan EES og Sviss sem lagt hafi fram ráðningarsamninga áður en starfsleyfi hefur verið útgefið

Jafnframt bendir embætti landlæknis á að tilgangurinn með framangreindri heimild, að krefja umsækjanda um starfsleyfi um framvísun ráðningarsamnings, hljóti að vera sá að koma í veg fyrir að umsækjendur, sem falla ekki undir samning sem Ísland hefur gert við ríki um gagnkvæma viðurkenningu á menntun og hæfi, geti fengið útgefið starfleyfi án þess að hafa í hyggju að starfa hér á landi og þannig byggt á þeirri leyfisveitingu við umsókn um starfsleyfi annars staðar innan Evrópska efnahagssvæðisins. Fyrir liggi að kærandi hafi ekki framvísað ráðningarsamningi í heilbrigðisþjónustu hér á landi þrátt fyrir ítrekaða kröfu embættisins þar um. Því hafi umsókn kæranda verið vísað frá embætti landlæknis.

IV. Athugasemdir kæranda.

Í athugasemdunum byggir kærandi á því að lög og reglugerðir séu skýr um að krafa um ráðningarsamning eigi ekki við um þá sem hafi ótímabundið dvalarleyfi hér á landi. Krafa um ráðningarsamning sé í samhengi við framlagningu umsóknar um dvalar- og atvinnuleyfi hér á landi. Þar sem kærandi hafi ótímabundið dvalarleyfi hér á landi telur hann að ákvæði um ráðningarsamning eigi ekki við um hann. Byggir kærandi á því að krafa um ráðningarsamning í tilviki hans, sem einstaklings með ótímabundið dvalarleyfi hér á landi, eigi ekki við rök að styðjast í ljósi reglna um aðgang útlendinga að landinu. Þær kröfur sem embætti landlæknis hafi vísað til hafi það að markmiði að vernda íslenskan vinnumarkað meðan einstaklingur sem dvelur hér, á grundvelli ótímabundins dvalarleyfis, ætti að hafa rétt til að leita að atvinnu á grundvelli starfsleyfis án þess að framvísa ráðningarsamningi. Telur kærandi að önnur niðurstaða fæli í sér mismunun á réttindum einstaklinga með ótímabundið dvalarleyfi og íslenskra ríkisborgara.

V. Niðurstaða.

Mál þetta varðar kæru á ákvörðun embættis landlæknis um að vísa frá umsókn kæranda um starfsleyfi sem lyfjafræðingur.

Lagagrundvöllur

Samkvæmt 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Þessu frelsi má þó setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess. Með lögum um heilbrigðisstarfsmenn, nr. 34/2012, hefur frelsi til að starfa við heilbrigðisþjónustu verið sett ákveðnar skorður. Vísast í þessu sambandi til markmiðs laganna, sem er að tryggja gæði heilbrigðisþjónustu og öryggi sjúklinga með því að skilgreina kröfur um menntun, kunnáttu og færni heilbrigðisstarfsmanna og starfshætti þeirra, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna.

Kveðið er á um skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis í 5. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins skal ráðherra, að höfðu samráði við landlækni, viðkomandi fagfélag og menntastofnun hér á landi, setja reglugerðir um skilyrði sem uppfylla þarf til að hljóta leyfi til að nota heiti löggiltrar heilbrigðisstéttar og starfa sem heilbrigðisstarfsmaður hér á landi. Þar skal m.a. kveðið á um það nám sem krafist er til að hljóta starfsleyfi og starfsþjálfun sé gerð krafa um hana. Enn fremur skal kveðið á um í hvaða tilvikum skuli leitað umsagnar menntastofnunar eða annarra aðila um það hvort umsækjandi uppfylli skilyrði um nám. Í 2. mgr. 5. gr. er kveðið á um að við setningu reglugerða skv. 1. mgr. skuli gætt skuldbindinga sem íslenska ríkið hefur tekið á sig um viðurkenningu á faglegri menntun og hæfi vegna aðildar að Evrópska efnahagssvæðinu eða stofnsamningi Fríverslunarsamtaka Evrópu eða á grundvelli annarra gagnkvæmra samninga, sbr. 29. gr. laganna.

Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn skulu reglugerðir á grundvelli 5. gr. laganna kveða á um skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis til umsækjenda frá ríkjum sem íslenska ríkið hefur ekki samið við um viðurkenningu á faglegri menntun og hæfi með reglugerð. Þar skal m.a. kveðið á um gögn sem leggja ber fram, svo sem um nám og fyrirhuguð störf hér á landi, áður en umsókn er tekin til meðferðar. Enn fremur er heimilt með reglugerð að gera kröfu um að áður en umsókn um starfsleyfi er tekin til efnislegrar meðferðar þurfi að liggja fyrir staðfest afrit umsóknar um atvinnu- og dvalarleyfi ásamt undirrituðum ráðningarsamningi.

Á grundvelli 6. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn veitir landlæknir umsækjendum leyfi til að nota starfsheiti löggiltrar heilbrigðisstéttar og til að starfa sem heilbrigðisstarfsmenn hér á landi að uppfylltum skilyrðum laganna og reglugerða settra samkvæmt þeim og samkvæmt alþjóðasamningum sem Ísland er aðili að, sbr. 29. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. er landlækni heimilt að veita umsækjendum frá ríkjum sem ekki hafa samið við íslenska ríkið um viðurkenningu á faglegri menntun og hæfi starfsleyfi að uppfylltum skilyrðum laganna og reglugerða settra samkvæmt þeim.

Ráðherra hefur sett áðurnefnda reglugerð nr. 1090/2012. Í 3. gr. reglugerðarinnar eru skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis, svo sem frá menntastofnun í ríki utan EES og Sviss, en frekari skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis eru sett fram í 12. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. skal umsækjandi um starfsleyfi sem lyfjafræðingur frá ríki utan EES og Sviss, sem Ísland hefur ekki samið við um viðurkenningu á faglegri menntun og hæfi, meðal annars leggja fram gögn um ríkisfang, innihald náms og námslengd, ásamt prófskírteini, starfsleyfi ef starfsgreinin er löggilt í því landi sem umsækjandi kemur frá, fyrirhuguð störf hér á landi svo og önnur gögn og vottorð sem landlæknir telur nauðsynleg vegna útgáfu starfsleyfis. Þá er kveðið á um í 2. mgr. ákvæðisins að áður en umsókn um starfsleyfi sé tekin til efnislegrar meðferðar þurfi eftir atvikum að liggja fyrir staðfest afrit umsóknar um atvinnu- og dvalarleyfi ásamt undirrituðum ráðningarsamningi.

Niðurstaða ráðuneytisins

Kærandi er ríkisborgari [...] sem lauk námi í lyfjafræði í Bandaríkjunum. Af hálfu kæranda hefur komið fram að hann sé handhafi ótímabundins dvalarleyfi. Afrit af dvalarleyfi hans, sem ráðuneytið óskaði eftir við meðferð málsins, ber hins vegar með sér að dvalarleyfið sé tímabundið. Gildir dvalarleyfið til 22. maí 2024 en á leyfinu kemur fram að atvinnuþátttaka sé óháð atvinnuveitanda og tímabundin, sem og það skapi grundvöll fyrir búsetuleyfi, þ.e. ótímabundins dvalarleyfis. Verður ekki annað ráðið en að kærandi hafi þannig rétt til atvinnuþátttöku hér á landi á gildistíma dvalarleyfisins.

Samkvæmt því sem rakið hefur verið byggir embætti landlæknis á því að svo umsókn kæranda um starfsleyfi sem lyfjafræðingur verði tekin til efnislegrar meðferðar þurfi hann að skila inn undirrituðum ráðningarsamningi. Byggir embættið þá kröfu á 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 1090/2012, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn. Af hálfu kæranda er byggt á því að krafa um framlagningu undirritaðs ráðningarsamnings til að umsókn verði tekin til efnislegrar meðferðar eigi einungis við um þá umsækjendur sem séu utan EES og Sviss sem hafi ekki dvalarleyfi hér á landi. Kærandi sé handhafi dvalarleyfis hér á landi og njóti sama réttar til atvinnu og íslenskir ríkisborgara.

Í lokamálslið 3. mgr. 5. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn er veitt heimild til að gera þá kröfu í reglugerð að áður en umsókn um starfsleyfi sé tekin til efnismeðferðar þurfi að liggja fyrir staðfest afrit umsóknar um atvinnu- og dvalarleyfi ásamt undirrituðum ráðningarsamningi. Í 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 1090/2012 er heimildin orðuð með þeim hætti að áður en umsókn um starfsleyfi sé tekin til efnislegrar meðferðar þurfi eftir atvikum að liggja fyrir staðfest afrit umsóknar um atvinnu- og dvalarleyfi ásamt undirrituðum ráðningarsamningi. Af orðalagi ákvæðisins má ráða að ekki sé gerð fortakslaus krafa um ráðningarsamning þegar umsækjandi er frá ríki utan EES og Sviss sem Ísland hefur ekki samið við um viðurkenningu á faglegri menntun og hæfi, heldur megi gera kröfu um slíkt eftir atvikum.

Þar sem ákvæði 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 1090/2012 felur í sér takmörkun á rétti til atvinnufrelsis á grundvelli atriða, sem sækja sér fremur stoð í löggjöf um útlendinga og dvöl hér á landi en sjónarmiðum um öryggi og hagsmuna sjúklinga, standa að mati ráðuneytisins ekki efni til að túlka ákvæðið með rýmri hætti en orðalag þess, og þess lagaákvæðis sem það sækir stoð sína í, gefur til kynna. Þar sem ekki er skylt samkvæmt orðalagi lagaákvæðisins og reglugerðarákvæðisins að beita umræddu skilyrði verður embætti landlæknis að meta í hverju tilviki hvort gera beri þá kröfu sem ákvæðið heimilar, en við mat á því þarf m.a. að líta til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og hvort unnt sé að ná þeim markmiðum sem löggjöf um heilbrigðisstarfsmenn stefnir að með vægara móti.

Hér þarf að hafa í huga að þegar umsókn um starfsleyfi fellur undir 12. gr. reglugerðar nr. 1090/2012 og henni fylgja ekki umsókn um atvinnu- og dvalarleyfi og undirritaður ráðningarsamningur, liggja ekki fyrir gögn sem renni viðunandi stoðum undir að viðkomandi umsækjandi ætli sér að starfa hér á landi, sbr. einnig orðalag 2. málsl. 3. mgr. 5. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn um fyrirhuguð störf hér á landi. Við þær aðstæður er embætti landlæknis almennt heimilt að taka slíka umsókn ekki til efnislegrar meðferðar. Slík sjónarmið eiga hins vegar ekki að öllu leyti við um mál kæranda, sem er handhafi dvalarleyfis og hefur rétt til atvinnuþátttöku hér á landi.

Eins og mál þetta liggur fyrir verður ákvæði 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 1090/2012 ekki túlkað með þeim hætti að krafa um undirritaðan ráðningarsamning verði beitt sem sjálfstæðu skilyrði í málinu, óháð kröfu um framlagningu umsóknar um atvinnu- og dvalarleyfi, enda verður ekki séð að markmiðum laga nr. 34/2012, um gæði heilbrigðisþjónustu og öryggi sjúklinga, verði ekki náð fram í málinu án slíks skilyrðis.

Með vísan til þess sem rakið hefur verið um túlkun á 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 1090/2012, sbr. lokamálslið 3. mgr. 5. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn, er það mat ráðuneytisins að það samræmist ekki meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga að gera kröfu um að kærandi leggi fram undirritaðan ráðningarsamning til að umsókn hans um starfsleyfi sem lyfjafræðingur verði tekin til efnislegrar meðferðar hjá embætti landlæknis.

Verður hin kærða ákvörðun því felld úr gildi og lagt fyrir embætti landlæknis að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun embættis landlæknis, dags. 27. júlí 2022, um að vísa frá umsókn kæranda um starfsleyfi sem lyfjafræðingur, er felld úr gildi. Lagt er fyrir embætti landlæknis að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.