IRR12050415

ú r s k u r ð u r

í máli nr. IRR12050415

[A] kærir ákvörðun Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 30. maí 2012 kærði [L] fyrir hönd [A], kt. […] (hér eftir nefndur kærandi), ríkisborgari [X], þá ákvörðun Útlendingastofnunar dags. 14. maí 2012 um að fella niður rétt hans til dvalar hér á landi á grundvelli hjúskapar með EES ríkisborgara.

Þess er krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að ráðuneytið veiti kæranda áframhaldandi rétt til dvalar hér á landi. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og stofnuninni gert að taka málið til efnismeðferðar að nýju

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 2. mgr. 30. gr. sömu laga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins voru atvik þess með eftirfarandi hætti.

Þann […] gekk kærandi í hjúskap með [Y] ríkisborgara og var í kjölfarið veittur réttur til dvalar fyrir maka EES ríkisborgara með gildistíma frá 9. september 2010 til 9. september 2011, sá réttur var endurnýjaður með gildistíma frá 1. ágúst 2011 til 1. ágúst 2016. Þann […] var skráð í Þjóðskrá að rétthafi og maki væru ekki lengur í samvistum og þann 26. janúar 2012 var rétthafa sent bréf þar sem honum var kynnt að til meðferðar væri hjá Útlendingastofnun hvort fella ætti niður rétt hans til dvalar á grundvelli hjúskapar með EES ríkisborgara. Kæranda voru kynntar reglur tilskipunar 2004/38/EB um viðhald dvalaréttar fjölskyldumeðlima EES útlendinga í þeim tilvikum sem kemur til skilnaðar, ógildingar hjúskapar eða loka á staðfestri samvist og var veittur 15 daga frestur til að tjá sig skriflega um efni máls áður en ákvörðun yrði tekin. Í svari kæranda, dags, 10. febrúar 2012 er því borið við að kærandi hafi slitið hjúskap vegna ofbeldis af hálfu maka. Með bréfi, dags. þann 27. febrúar 2012, óskaði Útlendingastofnun eftir gögnum þessu til stuðnings. Réttur kæranda til dvalar hér á landi á grundvelli hjúskapar með EES ríkisborgara var svo felldur niður með ákvörðun Útlendingasofnunar frá 14. maí 2012 sem kærð er í máli þessu.

Þann 30. maí 2012 barst ráðuneytinu kæra lögmanns kæranda og þann 27. júní 2012 bárust ráðuneytinu gögn málsins frá Útlendingastofnun. Þann 17. júlí 2012 voru gögn málsins send lögmanni kæranda og óskað eftir athugasemdum væru þær einhverjar. Greinargerð lögmanns kæranda, dags. 7. ágúst 2012, barst ráðuneytinu þann 10. ágúst 2012. Með bréfi, dags. 20 ágúst 2012 var Útlendingastofnun sent afrit greinargerðarinnar og stofuninni boðið að færa fram athugasemdir. Þann 24. ágúst 2012 barst svar frá Útlendingastofnun þess efnis að stofnunin hefði engar frekari athugasemdir fram að færa vegna málsins.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram:

„Málsatvik:

Rétthafi sótti fyrst um dvalarleyfi á Íslandi 24. febrúar 2009 á grundvelli fyrirhugaðrar staðfestrar samvistar með með EES ríkisborgara. Þar sem rétthafi og maki höfðu ekki búið saman í tvö ár gátu þeir ekki gengið í staðfesta samvist. Rétthafa var veitt dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs með gildistíma frá 2. júní 2009 til 1. febrúar 2010. Það leyfi var endurnýjað með gildistíma frá 30. apríl 2010 til 30. apríl 2011. Hinn […] gekk rétthafi í hjúskap með [K], kt. […], ríkisborgara [Y]. Rétthafa var veittur réttur til dvalar fyrir maka EES ríkisborgara með gildistíma frá 9. september 2010 til 9. september 2011, sá réttur var endurnýjaður með gildistíma frá 1. ágúst 2011 til 1. ágúst 2016.

Hinn […] var skráð í Þjóðskrá að rétthafi og maki væru ekki lengur í samvistum.

Hinn 26. janúar 2012 var rétthafa sent bréf þar sem honum var kynnt að til meðferðar væri hjá Útlendingastofnun hvort fella ætti niður rétt hans til dvalar á grundvelli hjúskapar með EES ríkisborgara. Rétthafa voru kynntar reglur tilskipunar 2004/38/EB um viðhald dvalaréttar fjölskyldumeðlima EES útlendinga í þeim tilvikum sem kemur til skilnaðar, ógildingar hjúskapar eða loka á staðfestri samvist. Rétthafa var veittur 15 daga frestur til að tjá sig skriflega um efni máls.

Hinn 10. febrúar 2012 barst greinargerð frá rétthafa. Þar segir að rétthafi hafi komið hingað til lands til sambúðar og síðar hjúskapar með þáverandi eiginmanni sínum, [K], en þeir hafi þá verið í sambandi milli landa um nokkurt skeið. Sambúð þeirra hafi gengið með ágætum framan af og hafi leitt til hjúskapar árið 2010. Fljótlega eftir hjónavígslu hafi farið að bera á miklum skapgerðarbrestum og óheilindum hjá maka rétthafa. Þetta hafi ágerst mjög og í ljós komið að maki rétthafa virtist eiga við djúpstæð sálræn vandamál að etja. Rétthafi hafi leitað til fagaðila vegna þessa eins og sjá megi á skjölum frá […] og heilsugæslu […]. Hafi hann gert ítrekaðar tilraunir til að aðstoða maka sinn í þeim raunum sem hafi virst hrjá hann. Þegar rétthafi verið farinn að þjást verulega í hjúskap sínum, vegna andlegs og líkamlegs ofbeldis af hálfu maka síns hafi engin önnur ráð verið en að flytja burt af heimili þeirra. Þá hafði hið andlega ofbeldi varað um nokkurra mánaða skeið og líkamlegt ofbeldi jafnframt færst í aukana. Rétthafi hafi greint lögmanni sínum frá fjölmörgum atvikum sem eigi að hafa átt sér stað á heimili þeirra hvar fyrrum maki hafi ráðist á hann með líkamlegu ofbeldi, án þess að leitað hafi verið til lögreglu eða heilbrigðisstofnanna. Rétthafi hafi undir það síðasta ítrekað leitað á náðir fagaðila, vina og jafnvel lögfræðings Útlendingastofnunar vegna ástandsins en án árangurs eins og sjá megi í meðfylgjandi skjölum. Hann hafi því neyðst til að flytja af heimilinu […]. Skilnaður aðila hafi verið mjög erfiður og tekið mjög á heilsu rétthafa. Hann hafi þurft að sækja aðstoð slysa- og bráðadeildar […] vegna sálræns álags sbr. meðfylgjandi skjal, en rétthafi og maki takist á með aðstoð lögmanna. Enginn vilji sé til sátta og virðist sem markmið sé að valda eins miklu tjóni og hægt sé áður en samningar náist. Rétthafi uppfylli ákvæði c-liðar 2. mgr. 13. gr. tilskipunar nr. 2004/38/EB en þar segi að í þeim tilvikum sem komi til skilnaðar vegna sérlega erfiðra aðstæðna, svo sem heimilisofbeldis missi fjölskyldumeðlimir EES útlendinga ekki rétt sinn til dvalar á svæðinu. Meðfylgjandi skjöl sýni svo ekki verið um villst að rétthafi hafi mátt þola ítrekað ofbeldi af hálfu fyrrum maka síns og hafi því verið tilneyddur, til að bjarga eigin heilsu, að binda enda á hjúskap þeirra.

Hinn 10. febrúar 2012 bárust jafnframt eftirfarandi gögn:

1.      Bréf frá […], dags. 6. febrúar 2012.

2.      Læknabréf, dags. 5. desember 2011. Fram kemur að rétthafi hafi komið á slysa- og bráðadeild vegna árásar sem hann kveðjist hafa orðið fyrir af hendi eiginmanns. Þeir standi í skilnaði og hafi verið staddir í bíl. Rétthafi hafi ekið bílnum. Eiginmaður rétthafa hafi byrjað að slá hann og trufla hann við akstur. Rétthafi hafi fengið högg á hægri kinn og eiginmaður rétthafa hafi tekið um höfuð honum og sveigt til. Skoðun leiði í ljós fingurgómsstór mar á hægri kinn en engar þekjandi bólgur. Eymsli í hálsi en ágætis hreyfiferill. Rétthafi fékk ráðgjöf vegna eymsla í hálsi.

3.      Kvittun frá slysa- og bráðadeild, dags. […]

4.      Samskiptaseðill frá […] lækni, dags. 19. september 2011. Fram kemur að rétthafi kvarti yfir þunglyndi, eigi erfitt með svefn og sé neikvæður um framtíðina. Sé kvíðinn og eigi erfitt með einbeitingu. Ákveðið sé að setja hann á lyf.

5.      Umboð til [L], hdl.

Í bréfi frá […], dags. 6. febrúar 2012, kemur fram að rétthafi hafi óskað eftir því að […] gæfi upplýsingar um samskipti við rétthafa. Rétthafi hafi fyrst sent tölvupóst til […] 15. september 2011 og óskað eftir upplýsingum um sálfræðinga eða fjölskylduráðgjafa sem gætu aðstoðað sig. Í kjölfar frekari tölvupóstsamskipta hafi rétthafi bókað tíma hjá sálfræðingi hjá […]. Í viðtalinu hafi rétthafi lýst erfiðu sambandi sínu við eiginmann. Hann hafi sagt frá sálrænum erfiðleikum maka og sögu um áföll og ofbeldi í æsku. Rétthafi sagði vandann mun meiri en hann hafi gert sér grein fyrir í fyrstu, hann hafi reynt að styðja við eiginmann sinn en vandinn væri alvarlegri en svo að hann réði við það einn. Rétthafi hafi sagt frá andlegu ofbeldi makans og skapofsaköstum og hann væri breyttur maður frá því sem áður hafi verið. Eina stundina væri hann elskulegur og hlýr en hina kuldalegur, ógnandi og stjórnsamur. Þetta væri farið að hafa slæm áhrif á líðan rétthafa sem væri stundum hræddur við maka sinn. Rétthafi kvaðst ekki hafa rætt þessi mál við vini sína á Íslandi og hann hefði lítið stuðningsnet hér á landi. Hann gæti ekki farið aftur til [X] og óttaðist hvað yrði um sig ef þeir skildu. Rétthafi kvaðst ítrekað hafa reynt að fá maka sinn til að leita sér hjálpar en hann vildi ekkert gera í málunum. Rétthafi hafi sjálfur viljað reyna vinna í hjónabandinu og bæta sambandið. Sálfræðingur […] hafi boðist til að hitta rétthafa og maka saman eða í sitt hvoru lagi. Rétthafi hafi verið hvattur til að ræða vanda sinn við sína nánustu til að fá stuðning. Einnig hafi honum verið bent á samtökin Drekaslóð fyrir þolendur alls kyns ofbeldis. Til hafi staðið að senda rétthafa frekari upplýsingar í tölvupósti um stuðningsúrræði en það hafi misfarist af hálfu sálfræðings. Sálfræðingur […] kvaðst hafa sagt rétthafa að ef maki hans væri ekki tilbúinn að leita sér hjálpar væri lítið sem hann gæti gert. Hann yrði þá að skoða stöðu sína vel og huga að sjálfum sér.

Hinn 27. febrúar 2012 var rétthafa sent bréf þar sem fram kom að til þess að Útlendingastofnun gæti tekið frekari afstöðu til málsins þyrfti stofnuninni að berast frekari gögn sem styddu frásögn hans. Óskað var eftir vottorði frá sálfræðingi og lækni um andlegt ástand rétthafa. Þau gögn sem þegar hefðu borist væru ekki fullnægjandi. Sálfræðingur […] hefði ekki haft rétthafa til meðferðar og samskiptaseðill læknis væri ekki í frumriti. Jafnframt þyrfti Útlendingastofnun að berast frekar gögn sem styddu frásögn af líkamlegu ofbeldi, svo sem lögregluskýrslur og áverkavottorð. Rétthafa var veittur 15 daga frestur til að leggja fram umbeðin gögn.

Hinn 7. mars 2012 barst læknabréf frá rétthafa, um er að ræða frumrit sama bréfs og talið er hér að ofan.

Hinn 8. mars 2012 var lögmanni rétthafa sendur tölvupóstur og spurt hvort öll gögn hefðu borist sem rétthafi hygðist leggja fram. Lögmaður svaraði játandi, annað væri ekki skjalfest um ofbeldið, komur á lögreglustöð hefðu ekki verið skráðar heldur hafi rétthafi verið sendur áfram.

Þegar þessi ákvörðun er skrifuð hafa ekki borist frekari gögn.

Lagarök:

Um ákvörðun þessa gilda lög nr. 96/2002 um útlendinga (hér eftir útlendingalög) og reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með síðari breytingum og tilskipun Evrópusambandsins nr. 2004/38/EB um um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna,.

Niðurstaða:

Til umfjöllunar er hvort fella eigi niður rétt rétthafa til dvalar á grundvelli hjúskapar með EES- ríkisborgara.

Til grundvallar rétti til dvalar á Íslandi vegna hjúskapar milli þriðja ríkis ríkisborgara, ríkisborgara ríkis sem stendur utan EES-svæðisins, og ríkisborgara ríkis innan EES-svæðisins liggur a-liður 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga. Til grundvallar því lagaákvæði liggur svo tilskipun Evrópusambandsins nr. 2004/38/EC.

Í 13. gr. tilskipunarinnar er fjallað um viðhald dvalarréttar fjölskyldumeðlima EES-útlendinga í þeim tilvikum sem kemur til skilnaðar, ógildingar hjúskapar eða loka á staðfestri samvist. Í 2. mgr. þess ákvæðis kemur fram að þeir fjölskyldumeðlimir sem ekki eru ríkisborgarar ríkis innan EES-svæðisins missi ekki rétt sinn til dvalar á svæðinu ef t.d. til skilnaðar kemur í fjórum tegundum aðstæðna:

1.      ef hjúskapurinn hefur varað í a.m.k. þrjú ár áður en skilnaðarferli var fyrst hafið og að lágmarki eitt ár í því EES-ríki sem búsetan er í, sbr. a-liður, eða,

2.      sá aðili sem ekki er ríkisborgari ríkis innan EES-svæðisins hefur forræði yfir sameiginlegum börnum aðilanna, sbr. b-liður, eða,

3.      ef skilnaðurinn kemur til vegna sérlega erfiðra aðstæðna, svo sem heimilisofbeldis, sbr. c-liður, eða,

4.      ef sá aðili sem ekki er ríkisborgari ríkis innan EES-svæðisins hefur umgengnisrétt við ólögráða barn og dómstólar hafa úrskurðað um að slík umgengni skuli fara fram í því ríki sem búseta er í, sbr. d-liður.

Ljóst er að í máli rétthafa þarf að skoða hvort skilnaður hans og maka komi til vegna sérlega erfiðra aðstæðna, svo sem heimilisofbeldis.

Af tilskipuninni má ráða að meginreglan er að fjölskyldumeðlimir, sem ekki eru ríkisborgarar ríkis innan EES- svæðisins, missa rétt sinn til dvalar komi til skilnaðar nema einhver af undantekningarreglunum fjórum eigi við. Þar sem um undantekningar er að ræða ber samkvæmt viðurkenndum lögskýringarsjónarmiðum að skýra reglur um áframhaldandi heimild til dvalar eftir skilnað, þröngt.

Rétthafi hefur borið því við að maki hafi beitt hann andlegu og líkamlegu ofbeldi í hjúskap þeirra og af þeim sökum hafi hjúskapnum lokið. Þessu til stuðnings hefur rétthafi lagt fram greinargerð, læknabréf og bréf frá sálfræðingi hjá […]. Af þessum gögnum má ráða að rétthafi hefur leitað sér aðstoðar vegna erfiðleika sem tengjast fyrrum maka hans. Þau gögn sem lögð hafa verið fram geta hins vegar ekki talist fullnægjandi sönnun fyrir því að skilnaður rétthafa hafi orðið vegna sérstaklega erfiðra aðstæðna. Læknabréf þar sem fram kemur að rétthafi kveðist hafa orðið fyrir umræddum áverkum af hálfu maka getur ekki talist fullnægjandi sönnun þess efnis. Einungis er um að ræða frásögn rétthafa af atburðum sem hann kveður að hafi átt sér stað, í læknabréfi er ekki tekin afstaða til þess hvort rétt sé að áverkarnir hafi komið til með þeim hætti sem rétthafi segir. Þá hefur rétthafi ekki lagt fram neinar skýrslur eða gögn frá lögreglu sem stutt gætu frásögn hans að þessu leyti. Ekki hefur verið lagt fram mat sálfræðings um andlegt ástand rétthafa. Sálfræðingur […] hafði rétthafa ekki til meðferðar heldur ræddi einungis við hann, bréf hans getur því ekki talist vottorð um andlegt ástand rétthafa. Þá getur samskiptaseðill frá lækni ekki talist fullnægjandi sönnun í þessu sambandi þar sem einungis er um að ræða samskipti við lækni í venjulegri læknisskoðun. Ekki er um að ræða vottorð um andlega líðan rétthafa og þá kemur ekki fram í umræddum samskiptaseðli að kvíða og þunglyndi rétthafa megi rekja til samskipta við maka hans.

Að mati Útlendingastofnunar hefur rétthafi ekki sýnt fram á að skilnaður hans og maka hafi orðið vegna sérlega erfiðra aðstæðna. Af gögnum málsins má ráða að rétthafi hefur átt við andlega erfiðleika að stríða en ósannað er að þeir séu á því stigi eða þeir standi í slíkum tengslum við skilnað rétthafa að rétt sé að fella ekki niður rétt hans til dvalar á grundvelli hjúskapar með EES- ríkisborgara á grundvelli þeirra.

Að mati Útlendingastofnunar eru ekki til staðar sérstök mannúðarsjónarmið í máli rétthafa sem valda því að hann eigi rétt á dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 12. gr. f útlendingalaga. Þá verður ekki séð að rétthafi hafi það sterk tengsl við Ísland umfram heimaland að veita beri honum dvalarleyfi á þeim grundvelli. Rétthafi hefur einungis dvalist hér á landi í tvö ár. Ljóst er að á svo stuttum dvalartíma getur hann ekki hafa myndað sérstök tengsl við landið á grundvelli dvalarinnar einnar. Fjölskylda rétthafa býr á [X] og hefur hann dvalið þar alla sína ævi þar til hann fluttist til Íslands árið 2010. Ljóst er því að tengsl hans við heimaríki eru mun sterkari en við Ísland. Rétthafi hefur ekki lagt fram nein gögn eða upplýsingar sem styðja að hann geti ekki snúið aftur til [X] og er því ekki unnt að byggja rétt til dvalar hér á landi á því að rétthafi geti ekki snúið baka til heimalands.

Til þess að áframhaldandi dvöl á landinu sé möguleg rétthafa þarf hann að sækja um dvalarleyfi á öðrum forsendum en hér hafa verið raktar, innan 15 daga frá móttöku þessarar ákvörðunar. Sæki rétthafi um dvalarleyfi á öðrum grundvelli þarf hann að óska eftir heimild til að dveljast á landinu meðan umsókn er í vinnslu, vilji hann hafa möguleika á að dveljast hér á landi á meðan. Ef hvorki hefur verið sótt um dvalarleyfi innan þess frests né ákvörðunin kærð til æðra stjórnvalds, ber rétthafa að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku ákvörðunar þessarar, ella telst dvöl hans á landinu ólögmæt. Það athugist að skv. 20. gr. útlendingalaga getur ólögmæt dvöl leitt til brottvísunar og endurkomubanns til Íslands, tímabundið eða að fullu og öllu.

Því er ákvarðað:

 

ÁKVÖRÐUNARORÐ

Réttur [A], kt.[…], ríkisborgara [X] til dvalar á Íslandi á grundvelli hjúskapar með EES ríkisborgara er felldur niður.

Hafi [A] hvorki kært ákvörðun þessa né sótt um dvalarleyfi á öðrum grundvelli innan tímafresta ber honum að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku ákvörðunar þessarar, ella telst dvöl hans á landinu ólögmæt.

Ákvörðun þessi er kæranleg til innanríkisráðuneytisins skv. 30. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga. Kæra verður ákvörðun innan 15 daga frá móttöku, sbr. 2. mgr. 30. gr. sömu laga. Kæra til æðra stjórnvalds frestar réttaráhrifum ákvörðunar. Að öðru leyti fer um kæru samkvæmt VII. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993.“

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur m.a. fram að ógildingarkrafa kæranda sé byggð á því að lögmætisregla stjórnsýsluréttar hafi verið brotin við ákvörðunina. Gögn sem lögð hafi verið fyrir Útlendingastofnun sýni að kærandi hafi mátt þola ítrekað ofbeldi af hálfu fyrrum maka síns og því verið tilneyddur til bjargar eigin heilsu og velferð að binda enda á hjúskap sinn sem hann byggði rétt sinn til dvalar á. Kærandi telji sig uppfylla skilyrði ákvæðis c-liðar 2. mgr. 13. gr. tilskipunar nr. 2004/38/EB þar sem segi að í þeim tilvikum sem komi til skilnaðar vegna sérlega erfiðra aðstæðna, svo sem heimilisofbeldis, missi fjölskyldumeðlimir EES-útlendinga ekki rétt sinn til dvalar á svæðinu. Eins og fram komi í meðfylgjandi gögnum fagaðila sem og meðfylgjandi vitnisburði sameiginlegrar vinkonu aðila hafi komið í ljós eftir að til hjúskapar var stofnað að maki kæranda hafði villt á sér heimildir við upphaf kynna þeirra og hafði ekki greint kæranda frá ólæknandi sjúkdómi sem hann gangi með, sem hafi komið verulega niður á samlífi aðila. Tvöfalt líf maka kæranda hafi komið í veg fyrir að eðlilegt og traust hjónaband gæti verið til framtíðar. Þegar við hafi bæst þunglyndi maka kæranda, áfengissýki, ofstopi og ofbeldishneigð hafi kærandi orðið að taka málin í sínar hendur og flýja heimilið. Hann hafi þá gert allt það sem í hans valdi hafi staðið til að bjarga hjónabandi þeirra því hann hafi viljað að þeir gætu í sameiningu unnið að uppbyggingu hjónabands þeirra til framtíðar. Kærandi hafi hins vegar ekki getað búið lengur við stöðugt andlegt og líkamlegt ofbeldi af hálfu maka síns.

Í tilskipun nr. 2004/38/EB komi skýrt fram vilji löggjafans til að aðstoða einstaklinga í aðstöðu kæranda, sem þurfa vegna aðstæðna, sem þeir sjálfir hafi ekki forræði yfir, að flýja heimili sitt og skilja við maka sinn. Þegar við bætist að aðstæður kæranda sem eigi þess ekki kost að flytja til baka til fyrrum heimalands hefði Útlendingastofnun mátt vera ljóst að kærandi væri einstaklingur í sérlega erfiðum aðstæðum og hefði ekki átt að missa rétt sinn til dvalar á svæðinu vegna skipbrots hjúskapar hans. Þegar Útlendingastofnun hafi horft framhjá þessari staðreynd sé ljóst að lögmætisregla stjórnsýsluréttar hafi verið brotin og beri af þeim sökum að ógilda ákvörðunina.

Kærandi hafi flutt frá heimalandi sínu árið 2009 til samfundar við fyrrum maka sinn hér á landi. Við flutninginn hafi kærandi verið í góðri stöðu. Hann hafi átt töluvert fé á bankareikningi sínum og því sé ekki rétt sem maki hans hafi haldið fram við starfsmenn Útlendingastofnunar að hann hafi komið hingað til lands vegna félagslegrar neyðar. Kærandi hafi lokið námi í markaðsfræðum og tölvunarfræðum í heimalandinu auk þess að hafa unnið fjölbreytt störf við góðan orðstír svo sem við […]. Hins vegar hafi hann ekki getað stofnað til formlegs sambands við einstakling af sama kyni og því hafi hann viljað láta reyna á samband sitt við fyrrum maka sinn hér á landi.

Möguleikar [X] ríkisborgara til ferðalaga séu afar skertir. [X] þurfi að sækja um leyfi til ferðalaga hjá stjórnvöldum sem oft og tíðum meini íbúum að ferðast. Gefið sé út leyfi til dvalar utan […] í 30 daga í senn og hægt sé, gegn ríflegri greiðslu, að fá slíkt leyfi endurnýjað alls 10 sinnum, svo dvöl utan [X] má vara í mest 11 mánuði. Að þeim tíma loknum glati [X] ríkisborgari öllum réttindum sínum þar í landi og megi ekki koma til baka nema sem ferðamaður á ferðamannaáritun. Eignir hans þar í landi séu gerðar upptækar sem og hans persónulegu réttindi og þessu til stuðnings vísar kærandi m.a. til ársskýslu Human Rights Watch um ástand mannréttindamála í [X].

Kæranda hafi verið þetta ljóst þegar hann hafi farið frá [X] en hann hafi engu að síður viljað láta reyna á sambúðina. Sambúðin við maka hafi gengið vel framan af og það hafi ekki verið fyrr en eftir hjúskaparvígslu þeirra sem farið hafi að bera á hinum ofsafengnu skapgerðarbrestum maka sem hafi leitt til skilnaðar þeirra. Þá hafi verið orðið of seint fyrir kæranda að snúa aftur til [X] því 11 mánaða fresturinn hafi verið liðinn. Þetta hafi maka kæranda verið fullkunnugt um og kærandi telji að ef til vill hafi hann talið sig geta gert hvað sem væri við kæranda vegna bágrar stöðu kæranda gagnvart sínu fyrrum heimalandi.

Útlendingastofnun hafi verið kunnugt um þessa stöðu kæranda og því sé ótrúlegt að stofnunin hafi kosið þrátt fyrir ákvæði laga að svipta hann réttinum til dvalar hér á landi. Kærandi hafi ekki til annarra landa að hverfa. Því megi segja að, umfram það að uppfylla áðurnefnd ákvæði tilskipunar EB, uppfylli kærandi ákvæði til dvalar hér á landi af mannúðarástæðum og stofnuninni hefði verið í lófa lagið að leiðbeina kæranda varðandi það þegar stofnunin hafði tekið ákvörðun um að meta ekki framlögð gögn hans um heimilisofbeldið sem nægjanlega sönnun á bágri stöðu hans.

Kærandi byggi jafnframt á því að leiðbeiningarskylda stjórnsýsluréttar sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga hafi verið brotin og því beri að ógilda ákvörðunina. Kærandi hafi tekið á móti tilkynningu frá Útlendingastofnun, dags. 26. janúar 2012, þess efnis að hann ætti hugsanlega yfir höfði sér afturköllun dvalarleyfis vegna skilnaðar við maka sinn. Kærandi hafi nýtt andmælarétt sinn og gert Útlendingastofnun grein fyrir þeirri stöðu sem hann hafði verið í í hjónabandi sínu. Hann hafi gert ítarlega grein fyrir ofbeldinu sem hann hafi mátt þola auk þess sem hann hafi leitað í tvígang til Útlendingastofnunar, fyrst þann […] og næst þann […] eftir að hafa í síðasta sinn orðið fyrir líkamsárás af hálfu maka síns. Í fyrra skiptið kveðst kærandi hafa fengið þær upplýsingar að hann nyti engrar verndar hér á landi, þvert á ákvæði c-liðar 2. mgr. 13. gr. tilskipunar nr. 2004/38/EB og virðist því hafa fengið rangar upplýsingar um réttarstöðu sína hér á landi. Hefði honum verið tjáð að afla gagna til að sýna fram á ástandið í hjúskapnum hefði honum verið í lófa lagið að leita til lögreglu og sjúkrastofnana þegar þörf bar á með formlegri hætti en hann hafi gert. Fyrir liggi að kærandi hafi að sögn í tvígang mætt á lögreglustöðina til að leggja fram kæru á hendur fyrrum maka sínum í kjölfar líkamsárásar en verið vísað rakleitt á bráðamóttöku […], sbr. læknabréf, til aðhlynningar og honum hafi verið tjáð að koma að því loknu til að leggja fram kæru. Kærandi hafi ekki áttað sig á mikilvægi slíkra gagna vegna dvalarleyfis hans, enda hafi honum ekki verið tjáð það af þeim starfsmanni Útlendingastofnunar sem hann hafi rætt við vegna rauna sinna. Þegar á reyndi hafi kærandi hins vegar stutt andmæli sín með framlögðum gögnum m.a. frá sálfræðingi […] og læknabréfi um komu hans á bráðamóttöku en í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið fjallað um að slík gögn nægðu ekki til að sýna fram á neyð kæranda í hjónabandi sínu. Einnig megi í gögnum málsins sjá að kærandi hafi einnig haft áhyggjur af stöðu sinni vegna ómöguleika á endurkomu til [X] vegna áðurnefndra reglna þar í landi. Hefði mátt ætla að starfsmaður stofnunarinnar hefði getað, í samræmi við 7. gr. stjórnsýslulaga greint kæranda frá því að honum væri mögulegt að sækja um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða til að réttur hans félli ekki niður að öllu leyti því héðan geti hann ekki farið. Kærandi hafi rætt stöðuna í [X] við lögfræðing stofnunarinnar eins og sjá megi af útprentun úr „Erlendi“ en svo virðist sem honum hafi ekki verið leiðbeint sem skyldi um möguleika sína hér á landi í þeim efnum frekar en varðandi ofbeldið í hjónabandinu og sönnunarmat gagnvart því.

Samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga beri stjórnvöldum í samskiptum sínum við borgara að leiðbeina og aðstoða þá sem leita til þeirra um þau málefni sem eru á starfssviði þess. Í ákvæðinu felist skylda til að leiðbeina sem séu aðilar máls þar sem fyrirhugað sé að taka ákvörðun um rétt þeirra og skyldur svo og þeim sem leiti til stjórnvalda til að afla upplýsinga til undirbúnings slíkra mála. Stjórnvaldi beri að veita aðila þær leiðbeiningar sem honum séu nauðsynlegar svo að hann geti gætt hagsmuna sinna á sem bestan hátt. Þegar starfsmanni Útlendingastofnunar hafi orðið ljóst að slíkt ástand hafi verið í hjúskap kæranda hafi honum borið að veita kæranda upplýsingar um hvaða gögn hann þyrfti að leggja fram máli sínu til stuðnings. Það hafi starfsmaðurinn ekki gert og hafi nú metið framlögð gögn ófullnægjandi. Þegar stjórnvaldi megi vera ljóst að aðili hafi ekki veitt nægjanlega ítarlegar upplýsingar beri því að gera aðila viðvart og veita honum viðeigandi leiðbeiningar. Rétt sé að spurt hafi verið hvort öll gögn hafi legið fyrir en ekki hafi verið tilgreint að gögnin væru ófullnægjandi eða að hann hefði þurft frekari áverkavottorð áður en af þessu varð. Þegar kærandi hafi leitað til Útlendingastofnunar vegna áverka og ofbeldis sem hann hafði mátt þola af hálfu maka síns á meðan á hjúskap hafi staðið hefði átt að veita honum upplýsingar um nauðsynleg gögn sem sækja mátti á þeim tíma. Kærandi geti ekki mörgum mánuðum eftir að atburður á sér stað óskað eftir slíkum gögnum enda hafi hann þá verið fluttur út af heimilinu og líkamlegt ofbeldi ekki lengur viðvarandi. Leiðbeiningarskyldan flokkist sem verklagsregla og meginreglan sé sú að brot gegn verklagsreglu hefur almennt ekki í för með sér að stjórnvaldsákvörðun verði per se felld úr gildi. Þegar hins vegar fari saman brot gegn lögmætisreglu og leiðbeiningarskyldu stjórnvalda beri að ógilda ákvörðun Útlendingastofnunar og sé þess krafist að innanríkisráðuneytið ógildi ákvörðun Útlendingastofnunar og heimili kæranda áframhaldandi dvöl hér á landi.

V. Niðurstaða ráðuneytisins

1. Afmörkun úrlausnarefnis og lagarök

Um kæru þessa gilda útlendingalög nr. 96/2002 (hér eftir nefnd útlendingalög) og reglugerð um útlendinga nr. 53/2003, ásamt áorðnum breytingum. Í 37. gr. og 37. gr. a útlendingalaga, sbr. 17. gr. laga nr. 64/2014, er fjallað um rétt aðstandenda EES- eða EFTA- borgara til að dvelja hér á landi.

Í 37. gr. a. er fjallað um rétt til dvalar lengur en í þrjá mánuði fyrir aðstandendur EES- eða EFTA-borgara og aðra útlendinga sem eru ekki EES- eða EFTA-borgarar og ákvæðið hljóðar svo:

Ákvæði 1. og 2. mgr. 37. gr. gilda, eftir því sem við á, um útlendinga sem eru ekki EES- eða EFTA-borgarar en eru aðstandendur EES- eða EFTA-borgara sem hafa dvalarrétt skv. a-, b- eða c-lið 1. mgr. 36. gr. a. Hið sama gildir um maka, sambúðarmaka eða barn eða ungmenni yngra en 21 árs sem fylgir eða kemur til EES- eða EFTA-borgara sem hefur dvalarrétt skv. d-lið 1. mgr. 36. gr. a.

Við andlát EES- eða EFTA-borgara heldur aðstandandi sem er ekki EES- eða EFTA-borgari dvalarrétti sínum hafi viðkomandi dvalist á landinu sem aðstandandi EES- eða EFTA-borgara í minnst eitt ár fyrir andlát EES- eða EFTA-borgarans svo lengi sem hann uppfyllir skilyrði a-, b- eða c-liðar 1. mgr. 36. gr. a eða dvelst á landinu sem aðstandandi einstaklings sem uppfyllir þau skilyrði. Barn EES- eða EFTA-borgara og það foreldri sem fer með forsjá þess mega dveljast á landinu ef EES- eða EFTA-borgarinn fer af landi brott eða fellur frá, óháð skilyrðum greinarinnar að öðru leyti, svo lengi sem barnið býr hér á landi og er innritað hjá viðurkenndri námsstofnun.

Þrátt fyrir lögskilnað, ógildingu eða slit á sambúð heldur maki eða sambúðarmaki EES- eða EFTA-borgara sem er ekki EES- eða EFTA-borgari dvalarrétti sínum svo lengi sem hann uppfyllir skilyrði a-, b- eða c-liðar 1. mgr. 36. gr. a að því tilskildu að:

a. hjúskapur eða sambúð hafi varað í minnst þrjú ár, þar af eitt ár hér á landi, þegar skilnaður eða ógilding á sér stað eða sambúð er slitið,

b. forsjá barns EES- eða EFTA-borgarans hafi með samningi eða dómi verið fengin viðkomandi maka eða sambúðarmaka,

c. viðkomandi maki, sambúðarmaki eða barn/börn hafi orðið fyrir ofbeldi eða annarri alvarlegri misnotkun í hjúskapnum eða sambúðinni,

d. viðkomandi maki eða sambúðarmaki fái með samkomulagi eða dómi umgengnisrétt við barn hér á landi.

Ákvæði VI. kafla útlendingalaga byggjast á tilskipun Evrópusambandsins nr. 2004/38/EB sem höfð verður til hliðsjónar við túlkun VI. kafla útlendingalaganna.

2. Niðurstaða

Grundvöllur þess að dvalarréttur kæranda var felldur niður er skilnaður hans og fyrrum eiginmanns hans sem er [Y] ríkisborgari búsettur hér á landi. Kærandi leiddi rétt sinn til dvalar hér á landi af eiginmanni sínum skv. 1. mgr. 3. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2004/38/EB, sbr. þágildandi 37. gr. útlendingalaga, nú 37. gr. a, og við skilnað þeirra taldi Útlendingastofnun þann rétt fallinn niður eins og nánar er rakið í hinni kærðu ákvörðun.

Af tilskipun Evrópusambandsins nr. 2004/38/EB má ráða að meginreglan er að fjölskyldumeðlimir, sem ekki eru EES- eða EFTA-borgarar missa rétt sinn til dvalar komi til skilnaðar nema einhver af undantekningarreglunum sem tilgreindar eru í 13. gr. tilskipunarinnar þar sem fjallað er um dvalarrétt fjölskyldumeðlima EES- eða EFTA- borgara í kjölfar skilnaðar, ógildingar hjúskapar eða loka á staðfestri samvist. Í 2. mgr. ákvæðisins kemur fram að fjölskyldumeðlimir, sem ekki eru EES- eða EFTA-borgarar, missi ekki rétt sinn til dvalar á svæðinu ef skilnaðurinn kemur til vegna sérlega erfiðra aðstæðna, svo sem heimilisofbeldis.

Framangreint ákvæði tilskipunarinnar hefur nú verið innleitt í lög um útlendinga og er að finna í 37. gr. a útlendingalaga, sbr. 17. gr. laga nr. 64/2014. Í athugasemdum við frumvarp til laga nr. 64/2014 kemur eftirfarandi fram:

Í 37. gr. og 37. gr. a er áréttað að aðstandendur EES- eða EFTA-borgara haldi rétti sínum til dvalar er EES- eða EFTA-borgari fer af landi brott eða fellur frá og við skilnað, ógildingu hjúskapar eða slit á sambúð að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Þessi ákvæði koma að hluta til fram í 12. og 13. gr. tilskipunar 2004/38/EB sem hafa ekki verið innleiddar í lögin en í athugasemdum með tilskipun 2004/38/EB kemur fram að aðstandendur skuli njóta verndar að lögum við andlát ríkisborgara aðildarríkis ESB, skilnað, ógildingu hjúskapar eða slit staðfestrar samvistar. Þá skuli að teknu tilhlýðilegu tilliti til fjölskyldulífs og mannlegrar reisnar og við sérstakar aðstæður til verndar gegn misnotkun gera ráðstafanir til að tryggja að við slíkar aðstæður haldi þeir aðstandendur sem dveljast þegar á yfirráðasvæði gistiaðildarríkis dvalarrétti sínum á persónubundnum grundvelli eingöngu.

Kærandi ber því við að skilnaður hans og maka hafi komið til vegna sérlega erfiðra aðstæðna en hann hafi mátt þola ítrekað ofbeldi af hálfu maka síns og því neyðst til að binda enda á hjúskapinn.

Engar leiðbeiningar er að finna í íslenskri löggjöf um það hvernig eigi að beita undantekningarákvæði c. liðar 2. mgr. 13. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2004/38/EB. Með lögum nr. 86/2008 um breytingar á útlendingalögum kom inn í lögin ákvæði í 6. mgr. 13. gr. sem heimilar Útlendingastofnun að endurnýja dvalarleyfi samkvæmt 13. gr. laganna um fjölskyldusameiningu þrátt fyrir breyttar forsendur dvalar hér á landi að uppfylltum skilyrðum 1. mgr. 11. gr., ef hjúskap eða sambúð er slitið vegna þess að útlendingur eða barn hans hefur sætt misnotkun eða ofbeldi í sambandinu og sérstaklega stendur á og ríkar sanngirnisástæður mæla með. Segir í ákvæðinu að líta skuli m.a. til lengdar hjúskapar eða sambúðar og tengsla útlendings við landið. Í nefndaráliti um frumvarp til laga um breytingar á útlendingalögum er að finna frekari leiðbeiningar eins og m.a. til hvaða atriði skuli líta og hvers konar sönnunarkröfur skuli gerðar. Þar segir m.a.

Hér er því lagt til að ákvæðið feli í sér heimild en ekki skyldu fyrir Útlendingastofnun til að veita dvalarleyfi áfram þegar sérstök ástæða er til. Þannig þarf að skoða hvert tilvik sérstaklega og framkvæma þarf heildarmat á aðstæðum í hverju tilviki. Við matið verður m.a. að taka tillit til atburða, alvarleika þeirra, kringumstæðna, hvort þeir séu hluti af hegðunarmynstri eða hvort um einstakan atburð hafi verið að ræða. Almenn óánægja í hjúskap eða sambúð, ágreiningur eða mismunandi hugmyndir um hlutverkaskiptingu á grundvelli menningarmunar er ekki nægilegt til að byggja á við beitingu ákvæðisins. Þá er gert ráð fyrir að skilyrði 1. mgr. 11. gr. laganna verði að vera uppfyllt, t.d. að útlendingur hafi áfram trygga framfærslu og húsnæði. Ekki er hægt að leggja strangar kröfur á útlendinginn um sönnunarbyrði um aðstæður og ástæður sambandsslita þó að reynt skuli að sýna fram á misnotkunina eða ofbeldið eftir fremsta megni eða leiða líkur að því að það hafi átt sér stað, en Útlendingastofnun á sönnunarmatið um þessi atriði. Auk framburðar viðkomandi hafa lögregluskýrslur, læknaskýrslur, yfirlýsing frá Kvennaathvarfi eða önnur vottorð þýðingu og ákærumeðferð vegna ofbeldisbrota er til þess fallin að mæla með útgáfu leyfis á grundvelli þessa ákvæðis. Þá skiptir einnig máli að hjúskapur, staðfest samvist eða sambúð hafi ekki varað í skamman tíma. Loks verður að meta tengsl útlendings við landið og hvort mjög íþyngjandi sé fyrir útlending eða það skapi honum mikil vandræði að snúa til baka til heimalands miðað við breytta félagslega stöðu. Er nauðsynlegt að hafa slíkan varnagla þar sem þekkt er t.d. að konur frá tilteknum löndum eru í verri stöðu en áður sem fráskildar og er jafnvel útskúfað úr samfélaginu.

Ráðuneytið telur ekki eðlilegt án skýrar lagaheimildar að gera aðrar og strangari kröfur til maka EES-útlendinga sem óska eftir áframhaldandi dvalarrétti og bera við svipuðum aðstæðum og vikið er að í 6. mgr. 13. gr. útlendingalaga. Ráðuneytið telur því að við mat á því hvort beita skuli c-lið 3. mgr. 37. gr. a útlendingalaga, sé rétt að líta til þeirra viðmiða sem koma fram í nefndarálitinu. Í samræmi við þau sjónarmið sem fram koma í ofangreindu nefndaráliti er að mati ráðuneytisins er ekki hægt að gera strangar kröfur um sönnunarbyrði um aðstæður við sambandsslit í málum eins og máli kæranda heldur er nægilegt að leiddar séu líkur að því að heimilisofbeldi eða aðrar aðstæður sem telja má sérlega erfiðar hafi verið til staðar. Mikilvægt er að skoða hvert tilvik sérstaklega og framkvæma heildarmat á aðstæðum í hverju tilviki og auk framburðar viðkomandi. Þannig geta lögregluskýrslur, læknaskýrslur, yfirlýsing frá Kvennaathvarfi eða önnur vottorð eða gögn haft þýðingu við mat á því hvort veita eigi aðila áframhaldandi dvalarétt en ekki einungis áverkavottorð, kærur eða dómar vegna heimilisofbeldis.

Þau gögn sem kærandi hefur lagt fram til stuðnings kröfu sinni um áframhaldandi dvalarrétt á grundvelli c-liðar 2. mgr. 13. gr. tilskipunar 2004/38/EB, sbr. nú c-lið 3. mgr. 37. gr. a útlendingalaga, verða ekki talin renna fullnægjandi stoðum undir frásögn kæranda um að hann hafi verið beittur ofbeldi af fyrrum maka sínum.

Ekkert liggur fyrir um að kærandi hafi kært umrædd brot til lögreglu og öll framlögð gögn byggja á einhliða yfirlýsingu kæranda. Útprentun úr tölvukerfi Útlendingastofnunar ber ekki sértaklega með sér haft hafi verið samband við Útlendingastofnun vegna ofbeldis maka kæranda á hendur kæranda heldur virðist vinur kæranda og eiginmanns hans aftur á móti hafa haft samband við stofnunina þann 14. nóvember 2011 og sagt kæranda hafa verið að áreita fyrrum maka sinn.

Ráðuneytið tekur því undir það með Útlendingastofnun að ekki hafi verið sýnt fram á það skilnaður kæranda og maka hans hafi orðið vegna sérlega erfiðra aðstæðna þannig að kærandi eigi rétt til áframhaldandi dvalar hér á landi á þeim grundvelli.

Byggt er á því að Útlendingastofnun hafi ekki gætt leiðbeiningarskyldu sinnar. Fyrir liggur að stofnunin sendi kæranda bréf, dags. 26. janúar 2012 þar sem honum var tilkynnt að réttur hans til dvalar yrði hugsanlega felldur niður og honum var bent á reglur 13. gr. tilskipunar nr. 2004/38/EB þ.m.t. aðstæður sem leiða til þess að maki EES – útlendings missi ekki rétt til dvalar þrátt fyrir skilnað.

Í kjölfar svars kæranda, dags. 10. febrúar 2012, þar sem borið er við að skilnaður hafi orðið vegna ofbeldis, sendi stofnunin kæranda bréf, dags. 27. febrúar 2012, þar sem óskað er eftir gögnum þessu til stuðnings.

Ekki fæst annað ráðið af téðu bréfi en að gætt hafi verið leiðbeiningarskyldu við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Þá verður ekki annað séð en að ákvörðunin hafi verið í samræmi við lög og haft viðhlítandi lagastoð. Ráðuneytið fellst ekki á það með kæranda það brotnar hafi verið lögmætisregla og reglan um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda þannig að ógilda beri ákvörðun Útlendingastofnunar.

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest með vísan til þess sem að framan er rakið.

Ráðuneytið tekur fram vegna umfjöllunar Útlendingastofnunar um 12. gr. f í hinni kærðu ákvörðun að kærandi hafði ekki sótt um dvalarleyfi hér á landi og því var ekki tímabært að taka afstöðu til þess hvort kærandi ætti rétt á dvalarleyfi skv. 12. gr. f. Óski kærandi eftir dvalarleyfi á Íslandi er rétt að honum verði gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum áður en tekin er afstaða til þess hvort hann eigi rétt á dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f uppfylli hann ekki skilyrði þess að fá útgefið dvalarleyfi á öðrum grundvelli.

Kærandi ber því við að hafa rætt stöðuna í [X] við lögfræðing Útlendingastofnunar en honum hafi ekki verið leiðbeint sem skyldi um möguleika sína til dvalar hér á landi í því sambandi.

Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi rætt við starfsmann Útlendingastofnunar þann 21. september 2011 og lýst yfir þeim áhyggjum að hann fengi ekki að snúa aftur til [X] en ekkert bendir til þess að stofnunin hafi leiðbeint honum varðandi möguleika þess að fá útgefið dvalarleyfi í ljósi þessara upplýsinga. Kæranda er bent á það í ákvörðun Útlendingastofnunar að hann geti sótt um dvalarleyfi hjá Útlendingastofnun á öðrum grundvelli en í ljósi þess að kærandi tjáði stofnuninni að hann teldi sig ekki geta snúið aftur til [X] bar stofnuninni að veita honum ítarlegri leiðbeiningar um möguleika þess að fá útgefið dvalarleyfi.

Ráðuneytið biðst velvirðingar á þeim töfum sem orðið hafa á úrlausn málsins.

Úrskurðaorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar frá 14. maí 2012 í máli [A] er staðfest.