11. mars 2005Úrskurðir og álit á sviði samgöngu- og sveitarstjórnarmála frá 1996 til 1. janúar 2011

Reykjavíkurborg - Synjun um endurnýjun starfsleyfis dagmóður, fullnaðarákvörðun, rökstuðningur

Forum lögmenn ehf.
11. mars 2005
FEL04090058/13-3

Helgi Birgisson hrl.

Aðalstræti 6

101 REYKJAVÍK

Hinn 11. mars 2005 var uppkveðinn í félagsmálaráðuneytinu svohljóðandi

úrskurður:

Til félagsmálaráðuneytis hefur leitað Helgi Birgisson hrl., Lögmönnum Klapparstíg (síðar Forum

lögmenn ehf.), f.h. A og lagt fram stjórnsýslukæru, dags. 29. september sl. Kærð er synjun

leikskólaráðs Reykjavíkur, dags. 9. júní 2004, um endurnýjun daggæsluleyfis til kæranda.

Kærandi krefst þess að ákvörðun leikskólaráðs verði felld úr gildi og lagt verði fyrir Leikskóla

Reykjavíkur að veita kæranda leyfi til daggæslu barna í heimahúsi.

I. Málavextir

Málsatvikum er svo lýst í fyrirliggjandi gögnum:

Kærandi hefur starfað sem dagmóðir með hléum allt frá árinu 1984. Síðast var leyfi kæranda til

daggæslu endurnýjað árið 2000. Leyfi kæranda til daggæslu í heimahúsi rann út hinn 1. febrúar

2003. Á grundvelli fyrirliggjandi upplýsinga og athugasemda um störf kæranda og heilsu fór

framkvæmdastjóri Leikskóla Reykjavíkur þess á leit við hann, með vísan til nefnds ákvæðis, að

hann undirgengist skoðun hjá Helga Guðbergssyni, trúnaðarlækni Reykjavíkurborgar. Kærandi

féllst á að undirgangast hina umbeðnu skoðun hjá trúnaðarlækni og var hún gerð í janúarmánuði

2003. Samkvæmt heilbrigðisvottorði trúnaðarlæknis, dags. 17. janúar 2003, er það skoðun hans

að kærandi sé óhæfur til dagmóðurstarfa. Þannig telur hann kæranda XXX.

Með bréfi, dags. 6. febrúar 2003, var kæranda tilkynnt niðurstaða skoðunar trúnaðarlæknisins og

honum kunngjört að skilyrði 9. gr. reglugerðar um daggæslu í heimahúsum væri ekki uppfyllt í

hans tilviki. Í sama bréfi var kæranda enn fremur veittur tveggja vikna andmælafrestur. Í bréfi,

dags. 10. febrúar s.á., gerði kærandi athugasemdir við vottorð Helga Guðbergssonar læknis og

gerði að öðru leyti grein fyrir afstöðu sinni í málinu. Framkvæmdastjóri Leikskóla Reykjavíkur

taldi að framkomnar mótbárur í umræddu bréfi við vottorð Helga Guðbergssonar væru ekki til

þess fallnar að hnekkja mati trúnaðarlæknisins. Því var sú ákvörðun tekin að synja kæranda um

endurnýjun leyfis til daggæslu barna í heimahúsi, sbr. 12. gr. samþykktar fyrir leikskólaráð

Reykjavíkur. Var kæranda tilkynnt ákvörðun þar að lútandi með bréfi, dags. 3. mars 2003.

Með bréfi, dags. 12. desember 2003, ítrekaði kærandi beiðni sína um endurnýjun daggæsluleyfis

og lagði fram gögn til stuðnings því að kærandi uppfyllti skilyrði leyfisins. Með bréfi Bergs

Felixsonar, framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur, dags. 5. janúar 2004, var beiðni kæranda

hafnað með þeim rökum að trúnaðarlæknir Leikskóla Reykjavíkur, Helgi Guðbergsson, teldi

kæranda ekki hæfa til dagmóðurstarfa. Síðan segir í bréfinu að þar sem ekkert hafi komið fram

sem breyti þeim forsendum sé litið svo á að skilyrði 9. gr. reglugerðar um daggæslu í

heimahúsum séu ekki uppfyllt. Í lok bréfsins var kæranda veittur tveggja vikna frestur til að

koma að athugasemdum við þá ákvörðun.

Með bréfi, dags. 28. janúar 2004, skaut kærandi ákvörðun framkvæmdastjóra um synjun á

endurnýjun daggæsluleyfis til félagsmálaráðs Reykjavíkur. Þar sem málaflokkurinn sem hér um

ræðir heyrir undir leikskólaráð Reykjavíkur var erindi kæranda áframsent til meðferðar

leikskólaráðs. Á fundi ráðsins hinn 16. apríl sl. var erindi kæranda lagt fram og afgreiðslu þess

frestað. Erindið var síðan aftur til umfjöllunar á fundi ráðsins 9. júní sl. Á þeim fundi staðfesti

ráðið embættisafgreiðslu framkvæmdastjóra um að synja kæranda um endurnýjun

daggæsluleyfis. Var kæranda tilkynnt um ákvörðunina með bréfi dagsettu sama dag þar sem fram

kom að embættisafgreiðslu framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur um að synja kæranda um

endurnýjun daggæsluleyfis hafi verið staðfest.

Með bréfi, dags. 7. júlí 2004, kærði kærandi ákvörðun leikskólaráðs til úrskurðarnefndar

félagsþjónustu. Með úrskurði nefndarinnar þann 29. september sl. var kæru kæranda vísað frá

með þeim rökum að skv. 64. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr. 40/1991, nái valdbærni

úrskurðarnefndar félagsþjónustu „ekki til þess að taka á móti kærum frá einstaklingum sem

kunna að taka þátt í að veita þá félagslegu þjónustu sem lögin mæla fyrir um á grundvelli leyfis

sveitarfélagsins, í tilefni af ágreiningi sem rís í samskiptum þeirra og viðkomandi sveitarfélags“.

II. Kæra kæranda

Í kærunni, dags. 29. september sl., kom m.a. eftirfarandi fram:

Með vísan til 103. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/1998, er ákvörðun leikskólaráðs Reykjavíkur frá

9. júní 2004, um að staðfesta synjun framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur frá 5. janúar 2004

um endurnýjun daggæsluleyfis fyrir kæranda, kærð til félagsmálaráðuneytisins. Krafist er að hin

kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt verði fyrir Leikskóla Reykjavíkur að veita kæranda

leyfi til daggæslu barna í heimahúsi.

Með bréfi Bergs Felixsonar, dags. 9. júní 2004, var kæranda kynnt svohljóðandi afgreiðsla

leikskólaráðs: Leikskólaráð staðfesti embættisafgreiðslur framkvæmdastjóra varðandi málið.

Með þessum sex orðum er erindi kæranda afgreitt án nokkurs frekari rökstuðnings af hálfu

stjórnvaldsins. Þá var kæranda ekki gefinn kostur á að tala máli sínu fyrir ráðinu og kæranda var

ekki kynntur sérstaklega réttur hans til málskots.

Í XVI. kafla laga um félagsþjónustu sveitarfélaga eru almennar reglur um meðferð einstakra

mála og ákvörðunartöku hjá félagsmálanefndum. Í 3. mgr. 58. gr. laganna segir:

Kynna skal niðurstöður mála eins fljótt og unnt er. Ef niðurstaða er umsækjanda

óhagstæð skal hún skýrð og rökstudd og tilkynnt honum tryggilega. Í slíku tilfelli getur

umsækjandi eða talsmaður hans krafist skriflegs rökstuðnings. Sé um skerðingu á

réttindum skjólstæðings að ræða skal niðurstaða ávallt rökstudd skriflega og tilkynnt með

sérstökum tryggilegum hætti.

Af framangreindu leiðir að leikskólaráði bar að rökstyðja niðurstöðu sína skriflega, sbr. einnig 4.

mgr. 21. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Þá telur kærandi að málsmeðferð hafi ekki fullnægt

kröfum 13. gr. stjórnsýslulaga. Þessi annmarkar eigi að leiða til ógildingar hinnar kærðu

ákvörðunar.

Með bréfi framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur, dags. 5. janúar 2004, fylgdi

heilbrigðisvottorð Helga Guðbergssonar læknis. Þar er kæranda lýst sem óhæfum til

dagmóðurstarfa með þeim rökum að hann XXX.

Eins og rakið er í bréfi lögmanns kæranda til félagsmálaráðs, dags 28. janúar 2004, gekk kærandi

í gegnum erfitt skilnaðarmál árin 1997 og 1998. Í því var m.a. tekist á um það hvort hún eða

eiginmaður hennar skyldi fara með forsjá barna þeirra. Niðurstaða þessa máls varð sú að báðir

foreldrar voru taldir hæfir uppalendur, en forsjá barnanna væri engu að síður betur komið hjá

föður. Kærandi var því ekki sviptur forsjá barna sinna eins og ætla mætti af svokölluðu

heilbrigðisvottorði Helga Guðbergssonar. Kærandi varð undir í samanburði á forsjárhæfni

tveggja hæfra uppalenda.

Meðal gagna sem lögð eru fram með kærunni er sálfræðileg matsgerð sem Gylfi Ásmundsson

sálfræðingur vann fyrir Héraðsdóm Reykjavíkur í tengslum við það forsjármál kæranda. Í

niðurstöðum þess kemur fram að kærandi sé vel gefinn, í góðum raunveruleikatengslum og að

jafnaði með skýra dómgreind og ekki nein einkenni um meiri háttar geðtruflanir. Í raun kom

ekkert fram sem bendi til þess að kærandi væri ekki hæfur til þess að fara með forsjá barna.

Þá hefur kærandi lagt fram gögn lækna um að ekkert mæli því í mót að hann sinni

dagmóðurstarfi og ekkert komi fram sem bendi til XXX. Þá getur kærandi lagt fram meðmæli

fjölda foreldra, sem hann hefur gætt barna fyrir, sem lýsa ánægju með störf kæranda og bera til

hans fyllsta traust. Synjun Leikskóla Reykjavíkur og leikskólaráðs á endurnýjun vottorðs til

kæranda um daggæslu barna í heimahúsi átti því ekki við málefnaleg rök að styðjast.

III. Umsögn borgarlögmanns um stjórnsýslukæru kæranda

Ráðuneytið óskaði eftir umsögn leikskólaráðs Reykjavíkur um efni kærunnar með bréfi

ráðuneytisins, dags. 15. nóvember sl. Veittur var frestur til 6. desember sl. og síðan

viðbótarfrestur til 10. desember sl. Borgarlögmanni f.h. Reykjavíkurborgar var falið að veita

umsögn sína. Þann 10. desember sl. barst umsögn fulltrúa borgarlögmanns. Í bréfinu kom m.a.

eftirfarandi fram:

Reykjavíkurborg krefst þess aðallega að kærunni verði vísað frá ráðuneytinu en til vara að

ráðuneytið staðfesti ákvörðun leikskólaráðs Reykjavíkur frá 9. júní 2004 um synjun á endurnýjun

daggæsluleyfis fyrir kæranda.

Um aðalkröfu:

Kröfu sína um frávísun byggir Reykjavíkurborg á því að þar sem heimildir til málskots séu

tæmdar á stjórnsýslustigi sé ákvörðun leikskólaráðs Reykjavíkur frá 9. júní 2004 ekki kæranleg

til ráðuneytisins.

Í 11. gr. reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992, er fjallað um málskotsrétt

umsækjanda sem synjað hefur verið um veitingu daggæsluleyfis. Orðrétt er ákvæðið

svohljóðandi :

„Telji umsjónaraðili, sbr. 10. gr., að umsækjandi uppfylli ekki skilyrði 9. gr., og því geti hann

ekki mælt með honum til starfsins, skal hann gera honum grein fyrir því.

Sætti umsækjandi sig ekki við þá niðurstöðu getur hann lagt málið fyrir félagsmálanefnd og

jafnframt gert kröfu um að málið verði kannað á nýjan leik.“

Borgarráð hefur falið sérstakri undirnefnd, leikskólaráði Reykjavíkur, að fara með stjórn

leikskóla og skyldur Reykjavíkurborgar samkvæmt reglugerð um daggæslu í heimahúsum, nr.

198/1992, sbr. heimild í 6. gr. laga nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga, og fer

leikskólaráð Reykjavíkur því með ákvörðunarvald og ábyrgð sem félagsmálaráð fer ella með,

sbr. 2. mgr. 6. gr. sömu laga. Þá hefur borgarstjórn heimilað framkvæmdastjóra Leikskóla

Reykjavíkur að veita starfsleyfi til dagmæðra. Leikskólar Reykjavíkur hafa jafnframt lögbundið

eftirlit með þeirri starfsemi eins og kveðið er á um í reglugerð um daggæslu barna í heimahúsum,

nr. 198/1992, sbr. viðauka 2.4 við samþykkt um stjórn Reykjavíkurborgar og fundarsköp

borgarstjórnar, nr. 638/2001, með síðari breytingum.

Með bréfi, dags. 7. júlí 2004, skaut kærandi synjun leikskólaráðs Reykjavíkur um endurnýjun

daggæsluleyfis til úrskurðarnefndar félagsþjónustu, með vísan til 63. gr. laga um félagsþjónustu

sveitarfélaga, nr. 40/1991, og krafðist þess að hin kærða ákvörðun yrði felld úr gildi og lagt yrði

fyrir leikskólaráð Reykjavíkur að veita honum leyfi til daggæslu barna í heimahúsi. Í úrskurði

uppkveðnum 28. september 2004 vísaði nefndin kærunni frá með þeim rökstuðningi að

kæruefnið félli ekki undir valdsvið hennar. Reykjavíkurborg bendir á að endanlegt

ákvörðunarvald á stjórnsýslustigi varðandi leyfisveitingar til daggæslustarfa er í höndum

leikskólaráðs Reykjavíkur. Ráðið tók endanlega ákvörðun í máli kæranda á fundi sínum hinn 9.

júní sl. Málskotsréttur á stjórnsýslustigi er þar af leiðandi tæmdur. Þegar af þeirri ástæðu beri að

vísa kærunni frá ráðuneytinu.

Komist ráðuneytið svo ólíklega að þeirri niðurstöðu að kæran sé tæk til efnismeðferðar, krefst

Reykjavíkurborg þess að ráðuneytið staðfesti ákvörðun leikskólaráðs Reykjavíkur frá 9. júní sl.

um synjun á endurnýjun daggæsluleyfis fyrir kæranda.

Um varakröfu:

Svo sem fram kemur í bréfi ráðuneytisins er óskað umsagnar leikskólaráðs Reykjavíkur um þær

málsástæður er málatilbúnaður kæranda grundvallast á.

Af hálfu Reykjavíkurborgar er bent á að helsta réttarheimildin varðandi starfsemi dagmæðra er

reglugerð um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992. Í 2. gr. umræddrar reglugerðar segir

að félagsmálanefnd/félagsmálaráð í hverju sveitarfélagi beri almenna ábyrgð á velferð barna í

sveitarfélaginu og skuli sjá til þess að aðbúnaði barna sé ekki áfátt, sbr. 1. mgr. 31. gr. laga um

félagsþjónustu sveitarfélaga, nr. 40/1991.

Um skilyrði fyrir leyfisveitingu er fjallað mjög ítarlega í 9. gr. reglugerðarinnar en í nefndu

ákvæði eru rakin í níu töluliðum þau skilyrði sem umsækjandi þarf að uppfylla til að öðlast leyfi.

Um ófrávíkjanleg skilyrði er að ræða sem þýðir að leikskólaráð Reykjavíkur er óheimilt að veita

leyfi sé skilyrðum ekki fullnægt.

Meðal þeirra skilyrða sem fram koma í ákvæðinu er framvísun læknisvottorðs, en samkvæmt

orðalagi ákvæðisins er tilgangur þess að staðfesta að ekki hafi fundist merki um sjúkdóm eða

annað sem hindrað geti að umsækjandi geti tekið að sér barnagæslu. Einnig skal koma fram að

aðrir heimilismenn hafi einnig verið skoðaðir og ekkert fundist athugavert við heilsufar þeirra

sem hindrar samvistir við börn.

Að mati Reykjavíkurborgar var ákvörðun leikskólaráðs Reykjavíkur um að synja kæranda um

endurnýjun daggæsluleyfis fyllilega lögmætt jafnt að efni sem formi, enda að öllu leyti í

samræmi við jafnt málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga sem og þær reglur sem gilda um veitingu

daggæsluleyfis. Í því sambandi bendir Reykjavíkurborg sérstaklega á að um veitingu leyfis til

dagmóðurstarfa gilda eðli málsins samkvæmt afar strangar reglur. Samkvæmt afdráttarlausu

heilbrigðisvottorði trúnaðarlæknis Reykjavíkurborgar var kærandi metinn óhæfur til að gegna

dagmóðurstarfi. Að fenginni þeirri niðurstöðu tók framkvæmdastjóri Leikskóla Reykjavíkur þá

ákvörðun að synja kæranda um endurnýjun daggæsluleyfis. Svo sem áður greinir staðfesti

leikskólaráð Reykjavíkur embættisafgreiðslu framkvæmdastjóra á fundi sínum 9. júní sl., með

vísan til þeirra röksemda sem ákvörðun hans byggðist á, enda taldi ráðið að fagleg sjónarmið hafi

ráðið afgreiðslu málsins. Þannig er það rangt sem kærandi heldur fram að ákvörðun ráðsins hafi

verið órökstudd.

Að sama skapi er fullyrðing kæranda að honum hafi ekki verið kynntur réttur til málskots vísað á

bug. Heldur Reykjavíkurborg því þvert á móti fram að hann hafi verið fullmeðvitaður um réttinn

enda hafði framkvæmdastjóri Leikskóla Reykjavíkur ítrekað leiðbeint honum um málskotið. Til

marks um að kærandi hafi meðtekið leiðbeiningarnar bendir Reykjavíkurborg á þá óyggjandi

staðreynd að hann notfærði sér kæruheimildina, sbr. málskot hans til félagsmálaráðs Reykjavíkur

/ leikskólaráðs Reykjavíkur hinn 28. janúar 2004.

Um þá málsástæðu kæranda að við ákvörðunartöku hafi leikskólaráð Reykjavíkur byggt á

röngum upplýsingum sem fram koma í heilbrigðisvottorði trúnaðarlæknis Reykjavíkurborgar

telur Reykjavíkurborg rétt að taka það skýrt fram að sálfræðimat frá 1997 breytir í engu þeirri

niðurstöðu sem fram kemur í vottorði læknisins, dags. 17. janúar 2003. Að mati

Reykjavíkurborgar hefur vottorð læknisins, sem er sérfræðingur í atvinnusjúkdómum, einnig

mun meira og ríkara vægi en vottorð heimilislæknis kæranda, dags. 22. janúar 2003.

IV. Andmælaréttur kæranda

Með bréfi ráðuneytisins, dags. 13. desember sl., var lögmanni kæranda sent ljósrit af umsögn

borgarlögmanns, dags. 10. desember sl., og veittur frestur til að gera athugasemdir við

umsögnina.

Ráðuneytinu barst síðan bréf frá lögmanni kæranda, dags. 20. janúar sl., þar sem fram kemur að

honum hafi ekki borist umsögn borgarlögmanns. Ástæða þess er líklegast sú að lögmaðurinn

hafði skipt um vinnuveitanda og bréf ráðuneytisins frá 13. desember sl. því ekki komist til skila.

Vegna þessa var með bréfi ráðuneytisins, dags. 25. janúar sl., ákveðið að veita kæranda á ný

andmælarétt, þ.e. til 8. febrúar sl. Með bréfi lögmanns kæranda, dags. 20. janúar sl. fylgdi

læknisvottorð frá Sigurði Erni Hektorssyni geðlækni, dags. 22. desember sl. Í vottorðinu kom

fram að samkvæmt hans áliti er kærandi fær um að annast gæslu barna sem dagmóðir. Auk þess

fylgdu með meðmæli fjögurra foreldra barna sem verið hafa í dagvistun hjá kæranda.

Í tölvupósti frá lögmanni kæranda frá 11. febrúar sl. kom fram að ekki munu berast frekari

athugasemdir en vísað var í áður fram komin sjónarmið og gögn í málinu.

V. Umfjöllun ráðuneytisins

A. Inngangur

Að áliti ráðuneytisins rauf kæra lögmanns kæranda til úrskurðarnefndar um félagsþjónustu

sveitarfélaga, dags. 7. júlí 2004, þriggja mánaða almennan kærufrest til að bera málið undir

félagsmálaráðuneytið.

Í máli þessu er deilt um lögmæti synjunar leikskólaráðs Reykjavíkur, dags. 9. júní 2004, um

endurnýjun daggæsluleyfis til kæranda en leyfi kæranda til daggæslu í heimahúsi var runnið út.

Kærandi krefst þess að ákvörðun leikskólaráðs verði felld úr gildi og lagt verði fyrir Leikskóla

Reykjavíkur að veita kæranda leyfi til daggæslu barna í heimahúsi. Leikskólar Reykjavíkur

annast f.h. leikskólaráðs Reykjavíkurborgar útgáfu leyfa og eftirlit með dagmæðrum samkvæmt

heimild í 10. og 22. gr. reglugerðar um daggæslu í heimahúsum, nr. 198/1992.

B. Frávísunarkrafa borgarlögmanns

Í umsögn borgarlögmanns er aðalkrafa frávísun. Frávísunarkrafan er byggð á því að heimildir til

málskots í málinu séu tæmdar á stjórnsýslustigi og því sé ákvörðun leikskólaráðs Reykjavíkur

ekki kæranleg til ráðuneytisins.

Á þetta reyndi nýlega í máli þar sem kærð var áminning Leikskóla Reykjavíkur til

félagsmálaráðuneytisins. Í áliti ráðuneytisins, dags. 21. maí 2002, var því hafnað að úrskurða í

málinu og þess í stað einungis veitt álit ráðuneytisins. Rök ráðuneytisins fyrir því að fjalla um

málið með áliti voru þau að ekki væri að finna beina kæruheimild í lögum um félagsþjónustu

sveitarfélaga, nr. 40/1991, til að kæra ákvarðanir félagsmálanefndar (hér leikskólaráðs) til

félagsmálaráðuneytis, jafnframt því sem vafasamt væri að 103. gr. sveitarstjórnarlaga, nr.

45/1998, yrði beitt um ágreiningsmál samkvæmt lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga.

Ráðuneytið veitti því álit á málinu með vísan til 3. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr.

40/1991, með bréfi, dags. 21. maí 2002. Niðurstaða álitsins var á þá leið að málsmeðferð

umsjónaraðila Leikskóla Reykjavíkur hefði verið innan marka reglugerðar um daggæslu barna í

heimahúsum, nr. 198/1992, og stjórnsýslulaga, nr. 37/1993.

Kærendur vísuðu málinu til umboðsmanns Alþingis sem veitti álit í máli nr. 3777/2003 frá 1.

desember 2003. Í áliti umboðsmanns komst hann að þeirri niðurstöðu að ráðuneytið hefði ekki

lagt mál kærenda í réttan lagalegan farveg þar sem ráðuneytið hafi ekki úrskurðað í málinu á

grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/1998. Jafnframt kemur fram í álitinu að af

efni bréfs umsjónaraðila til kærenda verði ekki annað séð en þar hafi verið tekin efnisleg afstaða

til þess að dagmæðurnar hefðu brotið gegn skilyrðum reglugerðar nr. 198/1992 um fjölda barna

og aðbúnað þeirra, sbr. 12. gr. og 8. tölul. 9. gr. reglugerðarinnar. Að mati umboðsmanns gat

þessi afstaða umsjónaraðila haft lagalega þýðingu við mat á því hvort skilyrði væru síðar til að

svipta kærendur leyfi til að sinna daggæslu, sbr. efnisskilyrði 27. gr. reglugerðar nr. 198/1992.

Taldi umboðsmaður Alþingis að umsjónaraðila hafi meðal annars borið að gæta þess að skilyrði

13. gr. stjórnsýslulaga um andmælarétt væri fullnægt áður en umrædd ákvörðun var tekin. Með

úrskurði félagsmálaráðuneytisins, dags. 29. júlí 2004, féllst ráðuneytið á það með umboðsmanni

Alþingis að rétt hefði verið að taka það mál til úrskurðar skv. 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga.

Með vísan til framangreinds er aðalkröfu borgarlögmanns um frávísun hafnað. Kæruheimild

máls þessa byggist því á 103. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/1998.

C. Efnisleg úrlausn

- Andmælaréttur

Krafa lögmanns kæranda er m.a. byggð á því að kæranda hafi ekki verið veitt tækifæri til að tala

máli sínu fyrir ráðinu, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993.

Grundvöllur ákvörðunar Leikskóla Reykjavíkur var niðurstaða læknisskoðunar Helga

Guðbergssonar trúnaðarlæknis Reykjavíkurborgar, dags. 17. janúar 2003, en það var skoðun

hans að kærandi væri óhæfur til dagmóðurstarfa. Með bréfi, dags. 6. febrúar 2003, var kæranda

tilkynnt niðurstaða skoðunar trúnaðarlæknisins og gert kunngjört að skilyrði 9. gr. reglugerðar

um daggæslu í heimahúsum væri því ekki uppfyllt. Í bréfinu var sérstaklega tiltekið að kæranda

væri gefinn tveggja vikna frestur til að gera athugasemdir við mat trúnaðarlæknis og athygli

kæranda vakin á því að fyrirliggjandi gögn bentu eindregið til þess að skilyrði 9. gr. reglugerðar

um daggæslu í heimahúsum, nr. 198/1992, væru ekki uppfyllt hjá kæranda. Kærandi gerði

athugasemdir við umrætt vottorð Helga Guðbergssonar læknis með bréfi, dags. 10. febrúar 2003,

og gerði að öðru leyti grein fyrir afstöðu sinni í málinu. Við afgreiðslu málsins taldi

framkvæmdastjóri Leikskóla Reykjavíkur að framkomin andmæli kæranda hnekktu ekki áður

framkomnu vottorði trúnaðarlæknis og annarra gagna og upplýsinga er lægju fyrir í málinu.

Kæranda var því synjað um endurnýjun leyfis til daggæslu barna í heimahúsi. Var kæranda

tilkynnt sú ákvörðun með bréfi, dags. 3. mars 2003.

Leikskólar Reykjavíkur höfnuðu kæranda um endurnýjun daggæsluleyfis á ný með bréfi, dags. 5.

janúar 2004. Í lok þess bréfs var kæranda veittur tveggja vikna frestur til að koma að

athugasemdum við þá ákvörðun. Með bréfi, dags. 28. janúar 2004, kærði lögmaður kæranda

ákvörðun framkvæmdastjóra um synjun á endurnýjun daggæsluleyfis til félagsmálaráðs

Reykjavíkur / leikskólaráðs Reykjavíkur. Erindið var síðan afgreitt á fundi leikskólaráðs þann 9.

júní sl. þar sem embættisafgreiðslu framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur um að synja

kæranda um endurnýjun daggæsluleyfis var staðfest. Kæranda var tilkynnt um afgreiðslu ráðsins

þann sama dag.

Leikskólaráði ber ekki að kalla á hlutaðeigendur á sinn fund. Með bréfi kæranda, dags. 10.

febrúar 2003, fékk hann tækifæri til að andmæla læknisvottorði trúnaðarlæknis og þeim

upplýsingum að samkvæmt því mati teldist kærandi óhæfur til dagmóðurstarfa skv. 9. gr.

reglugerðar um daggæslu í heimahúsum. Kærandi lagði fram nýja beiðni um endurnýjun

daggæsluleyfis með bréfi, dags. 12. desember 2003. Enn fremur lagði lögmaður kæranda fram

kæru til félagsmálaráðs Reykjavíkur / leikskólaráðs Reykjavíkur, dags. 28 janúar 2004, og kærði

þar ákvörðun framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur um synjun á endurnýjun daggæsluleyfis.

Með vísan til þessa þykir kærandi hafa fengið tækifæri til að koma skriflegum andmælum sínum

á framfæri.

- Málskotsréttur

Lögmaður kæranda hefur bent á að kæranda hafi ekki verið kynntur réttur til málskots eins og

skylt sé, sbr. efni 3. mgr. 58. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr. 40/1991.

Í 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, kemur fram að þegar ákvörðun er tilkynnt skriflega

án þess að henni fylgi rökstuðningur skuli veita leiðbeiningar um bæði heimild aðila til þess að fá

ákvörðun rökstudda og kæruheimild, þegar hún er fyrir hendi, kærufresti og kærugjöld, svo og

hvert beina skuli kæru.

Við skoðun ákvörðunar framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur, dags. 3. mars 2003, kemur

ekkert fram um málskotsrétt kæranda, sbr. 3. mgr. 58. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga,

nr. 40/1991, og 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Í umsögn borgarlögmanns kemur

fram að framkvæmdastjóri Leikskóla Reykjavíkur hafi ítrekað leiðbeint kæranda munnlega um

málskotið. Þessu hefur ekki verið mótmælt. Átelja ber fyrrnefndan skort á leiðbeiningum um

málskotsrétt kæranda á ákvörðun framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur, dags. 3. mars 2003

og 5. janúar 2004, þar sem ekki er nóg að veita slíkar upplýsingar munnleiðis beint til kæranda.

Kærandi lagði fram nýja beiðni um endurnýjun daggæsluleyfis með bréfi, dags. 12. desember

2003. Leikskólar Reykjavíkur höfnuðu kæranda um endurnýjun daggæsluleyfis með bréfi, dags.

5. janúar 2004. Í lok þess bréfs var kæranda veittur tveggja vikna frestur til að koma að

athugasemdum við þá ákvörðun.

Fyrir liggur að lögmaður kæranda lagði fram kæru til félagsmálaráðs Reykjavíkur, dags. 28.

janúar 2004, sem framsend var leikskólaráði Reykjavíkur. Átelja ber fyrrnefndan skort á

leiðbeiningum um málskotsrétt kæranda á ákvörðun framkvæmdastjóra Leikskóla Reykjavíkur,

dags. 5. janúar 2004, þar sem kærandi hefði kært beint til leikskólaráðs Reykjavíkur í stað

félagsmálaráðs ef fullnægjandi upplýsingar hefðu verið veittar.

Fallist er á þau rök lögmanns kæranda að kæranda hafi ekki verið kynntur réttur til málskots eins

og skylt sé skv. 3. mgr. 58. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr. 40/1991, og 2. mgr. 20.

gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Hins vegar sé ljóst að kærandi hafi nýtt sér kærurétt sinn með

kæru lögmanns síns til félagsmálaráðs Reykjavíkur, dags. 28. janúar 2004. Annmarki sá að

kæranda hafi ekki verið skriflega kynntur réttur sinn til málskots þykir því ekki hafa áhrif á

niðurstöðu máls þessa.

Telja verður að skortur á leiðbeiningum á málskotsrétti til ráðuneytisins í ákvörðun leikskólaráðs

Reykjavíkur, dags. 9. júní 2004, skýrist af óvissu um kærurétt á þeim tíma.

- Réttur til rökstuðnings

Lögmaður kæranda kvartar einnig undan skorti á rökstuðningi í ákvörðun leikskólaráðs

Reykjavíkur, dags. 9. júní 2004, sbr. efni 3. mgr. 58. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr.

40/1991.

Í 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, kemur fram að þegar ákvörðun er tilkynnt skriflega

án þess að henni fylgi rökstuðningur skuli veita leiðbeiningar um bæði heimild aðila til þess að fá

ákvörðun rökstudda og kæruheimild, þegar hún er fyrir hendi, kærufresti og kærugjöld, svo og

hvert beina skuli kæru. Í 21. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, er hins vegar fjallað um hvenær

veita skuli rökstuðning og rétt aðila máls til að krefjast þess að stjórnvald rökstyðji ákvörðun sína

skriflega hafi slíkur rökstuðningur ekki fylgt ákvörðuninni þegar hún var tilkynnt.

Ljóst er að í ákvörðun leikskólaráðs Reykjavíkur, dags. 9. júní 2004, var kærandi ekki

sérstaklega upplýstur um rétt sinn til rökstuðnings. Hins vegar var kæranda kunnugt um

grundvöll synjunar, þ.e. niðurstöðu læknisvottorðs trúnaðarlæknis og skilyrði 3. tölul 9. gr.

reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992, sbr. bréf Leikskóla Reykjavíkur frá

6. febrúar 2003, 3. mars 2003 og 5. janúar 2004.

Annmarki sá að kærandi skyldi ekki vera upplýstur um rétt til rökstuðnings þykir því ekki eiga

hafa áhrif á niðurstöðu máls þessa.

- Heilbrigðisvottorð

Í 9. gr. reglugerðar um daggæslu barna í heimahúsum, nr. 198/1992, er fjallað um skilyrði fyrir

leyfisveitingu. Í 3. tölul. kemur fram að umsækjandi þurfi að farmvísa læknisvottorði þar sem

staðfest sé að ekki hafi fundist merki um sjúkdóm eða annað sem hindrað geti að umsækjandi

geti tekið að sér barnagæslu. Einnig skuli koma fram að aðrir heimilismenn hafi verið skoðaðir

og ekkert fundist athugavert við heilsufar þeirra sem hindrar samvistir við börn.

Fram hefur komið að lögmaður kæranda telji að við ákvörðun leikskólaráðs hafi verið byggt á

röngum upplýsingum sem komu fram í heilbrigðisvottorði Helga Guðbergssonar læknis. Í þess

stað eigi fremur að byggja á sálfræðilegri matsgerð Gylfa Ásmundssonar sálfræðings sem unnin

var í nóvember 1997.

Grundvöllur synjunar Leikskóla Reykjavíkur var niðurstaða læknisskoðunar Helga