Sveitarfélagið Borgarbyggð - Ágreiningur um smölun ágangsbúfjár af landi Kapals hf. að Skarðshömrum í Borgarbyggð. Mál nr. 59/2009
Ár 2010, 13. ágúst er í samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r
í stjórnsýslumáli nr. 59/2009 (SAM09090036)
Kapall hf.
gegn
sveitarstjórn Borgarbyggðar
I. Kröfur og kærufrestur
Þann 11. september 2009 barst samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytinu erindi frá Ólafi Páli Vignissyni, lögfræðingi f.h. Gunnars Sturlusonar hrl., vegna Kapals hf. kt. 660100-2020, til heimilis að Krossalind 23, Kópavogi (hér eftir nefnt K) þar sem kærð er sú ákvörðun sveitarfélagsins Borgarbyggðar sem kynnt var með bréfi lögmanns sveitarfélagsins dags. 31. ágúst 2009 þess efnis, að sveitarfélagið myndi ekki hlutast til um að smölun ágangsbúfjár af landi Kapals hf. að Skarðshömrum í Borgarbyggð.
Kröfur K eru eftirfarandi:
1. Að viðurkennd verði skylda sveitarfélagsins til þess að annast smölun eða hlutast til um smölun skv. 31. og 33. gr. laga um afréttarmálefni og fjallaskil o.fl. nr. 6/1986, sbr. 1. mgr. 7. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, þegar ágangur verður af völdum búfjár af afrétti eða heimahaga inn á annan heimahaga.
2. Að viðurkennt verði að sveitarfélagið hafi vanrækt skyldu sína skv. 31. og 33. gr. laga um afréttarmálefni og fjallaskil o.fl. nr. 6/1986, þegar það smalaði ekki eða hlutaðist til um smölun ágangsfjárins af landi K þegar félagið krafðist þess.
3. Að sveitarfélaginu beri að smala eða hlutast til um smölun í framtíðinni ef/þegar ágangur verður á landi K af völdum ágangsfjár, án ástæðulauss dráttar, þegar sveitarfélagið fær tilkynningu þess efnis frá félaginu.
4. Að viðurkennd verði skylda búfjáreigenda í Mýrasýslu að reka búfé á afrétt á vorin í samræmi við meginregluna þar um, nema annað sé ákveðið sérstaklega af hálfu sveitarfélagsins, að teknu tilliti til málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttar.
Borgarbyggð gerir aðallega þá kröfu að málinu verði vísað frá en til vara að öllum kröfum K verði hafnað.
Kært er á grundvelli 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998.
Óumdeilt er að K er aðili málsins.
II. Málsatvik og málsmeðferð
K er eigandi jarðarinnar Skarðshamra í Borgarbyggð og heldur félagið því fram að það hafi í gegnum tíðina orðið fyrir ágangi búfjár á heimahaga jarðarinnar. Sé þar aðallega um að ræða fé frá nágrannajörðinni Höfða en svo virðist sem fé gangi þar úti allan ársins hring þar sem ágangurinn er ekki einvörðungu bundinn við þann tíma sem fé er almennt á afrétti.
K segir að félagið hafi lagt sig í líma við að fara eftir þeim lögboðnu skyldum sem á því hvíla hvað varðar búfjárhald og vörslu búfjár og ávallt lagt sig fram um að hafa girðingar vörsluheldar fyrir ágangi búfjár í samræmi við girðingarlög nr. 135/2001. Þrátt fyrir það hafi land jarðarinnar orðið fyrir ágangi búfjár. Hefur bústjóri jarðarinnar margsinnis þurft að reka ágangsfé úr heimahaga jarðarinnar á afrétt en féð gengur yfirleitt til baka og veldur tjóni með ágangi í ræktuð tún, heyrúllur og trjáplöntur.
Hefur K ítrekað kvartað til sveitarfélagsins og hefur það leitt til þess að nokkrum sinnum hefur verið smalað á kostnað sveitarfélagsins, síðast vorið 2009. Þegar hins vegar leitað var eftir því við sveitarfélagið að koma að smöluninn sumarið 2009, hafnaði sveitarfélagið beiðninni og vísaði til þess að líklegt væri að girðingar á jörðinni Skarðshömrum væru ekki vörsluheldar og er það hin kærða ákvörðun.
Með bréfi dags. 2. júlí 2009, fór lögmaður K fram á úrbætur af hálfu sveitarfélagsins. Var það erindi ítrekað með bréfi dags. 21. ágúst 2009 og sveitarfélaginu veittur skammur frestur áður en málið yrði kært til lögreglustjóra í samræmi við 2. mgr. 33. gr. laga um afréttarmálefni og fjallskil o.fl. nr. 6/1986 (hér eftir nefnd afréttarlög). Sveitarfélagið hafnaði beiðninni með bréfi dags. 31. ágúst 2009 eins og áður er komið fram.
Sú ákvörðun Borgarbyggðar að aðhafast ekkert í málinu var kærð til sýslumannsins í Borgarnesi með bréfi dags. 1. september 2009. Ákvað sýslumaður að láta smala í samræmi við 2. mgr. 33. gr. afréttarlaga en frestaði síðan ákvörðun sinni, sbr. bréf hans til lögmanns K, dags. 21. september 2009 og er ekki að sjá að smölun á vegum embættisins hafi farið fram á jörðinni, en þann 26. september 2009, smalaði bústjóri K ásamt fleirum land Skarðshamra og tilkynnti lögreglustjóra það.
Rétt þykir að taka fram þó að það snerti ekki þetta mál að embætti sýslumannsins í Borgarnesi tók síðan þá ákvörðun að krefja K um tryggingu fyrir kostnaði vegna smölunarinnar. Því vildi K ekki una og kærði þá ákvörðun til dóms- og mannréttindaráðuneytisins sem komst að þeirri niðurstöðu í úrskurði dags. 10. júní 2010 að sýslumanni hefði ekki verið slíkt heimilt og felldi það úr gildi ákvörðun hans hvað trygginguna varðaði.
Í stuttu máli má segja að deila aðila snúist um það hvort sú ákvörðun að hafna beiðni K um smölun á landi Skarðshamra í Norðurárdal hafi verið lögmæt.
Þann 10. september 2009 sendi K kæru til ráðuneytisins.
Með bréfi dags. 11. september 2009 tilkynnti ráðuneytið K að það hefði móttekið kæruna.
Þann 14. september 2009 ritaði ráðuneytið sveitarfélaginu Borgarbyggð bréf þar sem því var gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum varðandi kæruna. Bárust þau sjónarmið þann 12. október 2009.
K var gefinn kostur á að gæta andmælaréttar gagnvart sjónarmiðum sveitarfélagsins með bréfi dags. 14. október 2009 og bárust athugasemdirnar þann 9. nóvember 2009.
Þann 18. nóvember 2009 ritaði ráðuneytið báðum aðilum bréf og tilkynnti að fyrirsjáanlegt væri að uppkvaðning úrskurðarins myndi dragast.
Þann 20. apríl 2010 ritaði ráðuneytið sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytinu bréf þar sem óskað var eftir afstöðu þess ráðuneytis til túlkunar ákveðinna atriða er varðaði afréttarlög og fjallskilasamþykkt Mýrasýslu. Svar barst þann 1. júní 2010.
Þann 9. júní 2010 ritaði ráðuneytið báðum aðilum bréf og gaf þeim kost á að koma að tjá sig um fyrrgreint bréf sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins.
Þann 25. júní 2010 bárust athugasemdir frá lögmanni K, ásamt úrskurði dóms- og mannréttindaráðuneytisins, dags. 10. júní 2010. Þann 30. júní 2010, sendi lögmaður K ráðuneytinu tölvubréf er hafði að geyma athugasemd við fyrra bréf hans frá 25. júní 2010.
Þann 2. júlí 2010 óskaði ráðuneytið eftir upplýsingum frá embætti sýslumannsins í Borgarnesi vegna málsins og bárust þær upplýsingar sama dag.
Með símtali þann 4. ágúst 2010 óskaði ráðuneytið eftir upplýsingum frá Borgarbyggð og barst svar með tölvupósti þann 9. ágúst 2010.
Kæra þessi hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.
III. Málsástæður og rök K
K bendir á að afréttarlögin hafi að geyma grundvallarreglur um réttindi landeigenda varðandi nýtingu lands til beitar auk þess sem þau leggi ákveðnar skyldur á herðar sveitarfélögum, landeigendum og búfjáreigendum. Fjallskilasamþykktir sveitarfélaga eigi síðan að útfæra nánar réttindi og skyldur aðila, svo fremi þær samrýmist ákvæðum laganna.
K bendir einnig á að í fjallskilasamþykkt fyrir Mýrasýslu, nr. 360/1992 sé ekki kveðið á um það með skýrum hætti hvort bændum sé skylt að reka fé á afrétt eða ekki. Engu að síður verði að telja það meginregluna nema annað hafi verið ákveðið sérstaklega, sbr. 2. mgr. 7. gr. afréttarlaga. Telur K að sveitarfélag geti ekki ákveðið að heimila búfé að ganga í heimahögum yfir sumartímann nema öllum hlutaðeigandi aðilum máls hafi verið gefið færi á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri í samræmi við lögbundinn andmælarétt og ákvörðunin hafi verið birt með sannanlegum hætti.
Þá vísar K til 6. gr. fjallskilasamþykktar fyrir Mýrasýslu, frá árinu 1992, þar sem segir:
,,Þeir sem afnotarétt eigi eða hafi, megi setja þangað sauðfé sitt þegar árferði og gróður leyfi að mati hreppsnefndar og gróðurverndarnefndar Mýrasýslu. Skuli hreppsnefnd tilkynna ábúendum hvernær setja megi fé á afrétt. Hafa megi allt sauðfé í heimalandi sé það girt fjárheldri girðingu eða hreppsnefnd samþykki. Hreppsnefnd geti skyldað ábúenda jarðar til að setja fé á afrétt telji hún þess þörf.”
Það er mat K að fyrrgreint ákvæði beri að skýra með hliðsjón af 4. gr. fjallskilasamþykktarinnar þar sem kveðið er skýrt á um það að allir sem jörð eða jarðarpart hafi, skuli smala að vori þegar rýja þarf sauðfé eða reka það eða stóðhross í afrétt, allt eftir því sem hreppsnefnd ákveði, en í lokamálsgrein ákvæðisins segir að hreppsnefnd sé heimilt að aflétta smölunarskyldu á vorin telji hún aðstæður mæla með því.
Þá verði jafnframt að horfa til 12., 15. og 16. gr. fjallskilasamþykktarinnar sem styðji framangreinda ályktun um að meginreglan skuli vera rekstur á afrétt og fái það einnig stoð í 2. mgr. 7. gr. afréttarlaga þar sem segi að um skyldu til að reka búfé á afrétt fari eftir því, sem fyrir sé mælt í fjallskilasamþykkt. K telur því ljóst að meginreglan sé afréttarskylda og undantekningar frá þeirri meginreglu beri að skýra þröngt.
K telur því að þeir búfjáreigendur í Mýrasýslu sem afnotarétt hafa eigi að reka búfé sitt á afrétt, nema annað sé sérstaklega ákveðið, sbr. fyrrgreinda 6. gr. fjallskilasamþykktarinnar og sveitarstjórn hafi aflétt smölunarskyldu á vori, sbr. 4. gr. samþykktarinnar. Í því sambandi bendir K á að félaginu sé ekki kunnugt um að sveitarstjórn hafi sérstaklega ákveðið að aflétta smölunarskyldunni eða samþykkt að búfé sé heimilt að vera í heimahögum. Hafi Borgarbyggð hins vegar tekið slíka ákvörðun, þ.e. að heimila búfé á jörðinni Höfða að vera í heimahögum yfir sumarið, telur K að við töku slíkrar ákvörðunar hefði sveitarfélagið þurft að gæta að málsmeðferðarreglum stjórnsýslunnar, þ.e. gæta að meðalhófi, jafnræði, andmælarétti o.s.frv. og gefa nágrönnunum kost á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri, þar sem í ljósi sögunnar mætti búast við ágangi búfjár inn á nágrannajarðir en slíkt hafi hins vegar ekki verið gert.
K bendir jafnframt á að sveitarfélagið hefði einnig þurft að hafa sjónarmið um meðalhóf í huga við þá ákvarðanatöku að heimila ábúendum Höfða að hafa búfé í heimahögum, þ.e. að afleiðingar ákvörðunarinnar hefðu ekki íþyngjandi áhrif á nágrannajarðir Höfða. Í þessu sambandi vísar K til þeirrar meginreglu að aðilar máls í stjórnsýslurétti geti verið fleiri en eingöngu sá sem ákvörðunin beinist að í þeim skilningi. Aðrir sem hagsmuni kunni að hafa, s.s. ábúendur aðliggjandi jarða, geti því einnig talist aðilar máls, þó svo að hin eiginlega ákvörðun beinist ekki að þeim. Þá beri að hafa í huga að íþyngjandi ákvarðanir skuli eingöngu taka þegar skýr heimild sé fyrir því í lögum.
Með vísan til framangreinds telur K því ljóst að sú skylda hvíli á búfjáreigendum í Mýrasýslu að reka búfé sitt á afrétt. Komist ráðuneytið hins vegar að annarri niðurstöðu, þ.e. að búfjáreigendum í sýslunni sé heimilt að hafa búfé í heimahögum, þá beri sveitarfélaginu þrátt fyrir það skylda til að smala ágangsfé komist það í heimahaga K, sbr. 33. gr. afréttarlaga.
Þá bendir K á að samkvæmt 31. gr. afréttarlaga beri sveitarfélaginu að skipa fyrir um smölun sé um verulegan og óeðlilegan ágang búfjár að ræða. Sveitarfélaginu beri því að leggja mat á hvort um verulegan og óeðlilegan ágang sé að ræða áður en það tekur ákvörðun um smölun en ekki verði séð að sveitarfélagið hafi látið hið skyldubundna mat fara fram.
K vísar jafnframt til þess að 33. gr. afréttarlaga eigi við þar sem töluverður hluti búfjárins hafi komið úr heimahaga Höfða þar sem það var ekki rekið á afrétt. Það sé hins vegar ekki skilyrði í 33. gr. laganna að ágangur búfjárins sé verulegur, eins og kveðið er á um í 31. gr. laganna. Engu að síður beri sveitarstjórn samkvæmt ákvæðinu að leggja mat á það hvort um ágang sé að ræða og þá hvort hann stafi af búfé sem vanrækt hafi verið að reka á fjall eftir fyrirmælum fjallskilasamþykkta eða af búfé sem heimilt er að hafa í heimahögum áður en ákvörðun er tekin, sbr. meginregluna um skyldubundið mat stjórnvalda.
K bendir á að af bréfi Borgarbyggðar, dags. 31. ágúst 2009, verði ekki ráðið að sveitarfélagið hafi látið fara fram mat á aðstæðum í samræmi við meginregluna. Samkvæmt bréfinu virðist sem sveitarfélagið hafi sett sér þá verklagsreglu að aðhafast ekkert ef girðingar væru ekki til staðar eða ekki vörsluheldar. Í því sambandi beri að hafa í huga að þar sem löggjafinn hafi eftirlátið stjórnvöldum ákveðið mat til þess að taka ákvörðun, með tilliti til allra aðstæðna, sé stjórnvaldi óheimilt að afnema matið með því að setja verklagsreglu sem tekur til allra mála, sambærilegra sem ósambærilegra.
Þá telur K að sú ákvörðun Borgarbyggðar að aðhafst ekkert í málinu hafi ekki haft lagastoð. Bendir K á að heimildarregla lögmætisreglunnar kveði á um það að allar ákvarðanir stjórnvalda þurfi að eiga sér heimild í lögum. Stjórnvöld geti því ekki tekið íþyngjandi ákvarðanir gagnvart borgurunum nema hafa til þess viðhlítandi lagaheimild, en K telur að hvergi sé þá lagaheimild að finna sem heimili sveitarfélaginu að smala ekki ágangsfé, sbr. 31. eða 33. gr. afréttarlaga undir ákveðnum kringumstæðum. Borgarbyggð hafi því brotið gegn meginreglu lögmætisreglunnar en slíkt leiði til þess að ákvörðunin sé ólögmæt að efni til og þar með ógildanleg.
K bendir á að það er ekki skilyrði samkvæmt afréttarlögum að sveitarfélaginu beri einungis skylda til athafna ef girðingar eru ekki vörsluheldar. Þvert á móti megi lesa 32. gr. laganna á þann veg að ágangur geti einmitt orðið þegar ekki er til að dreifa girðingum en skýra beri ákvæði 31. og 33. gr. til samræmis við 32. gr. laganna en þar segir:
,,Nú verða eigendur eða ábúendur jarða, er að afrétti liggja, fyrir verulegum ágangi afréttarpenings, og geta þeir þá krafist girðingar á milli afréttar og heimalanda sinna.”
Ákvæðið geri því beinlínis ráð fyrir því að um ágang geti verið að ræða þrátt fyrir girðingarleysi eða meint vörsluleysi girðinga og að þeir sem fyrir ágangnum verði, eins og honum er lýst í ákvæðinu, geti krafist ákveðinna úrbóta. Verði ekki séð að annað eigi að gilda um þá sem verða fyrir ágangi búfjár eins og honum er lýst í 31. eða 33. gr. laganna heldur en þá sem verða fyrir ágangi sem heimfæra má undir 32. gr. laganna. Ákvörðun Borgarbyggðar er byggir á meintu vörsluleysi girðinga fái því ekki lagastoð og fái sú túlkun einnig stoð í ákvörðun sýslumannsins í Borgarnesi sem taldi að sveitarfélagið hefði vanrækt skyldur sínar hvað smölun varðaði.
Þá vekur K athygli á því að í úttekt sem gerð var árið 2006 á girðingum á Skarðshömrum hafi sá hluti girðinga sem sé á milli Skarðshamra og Höfða komið vel út og hafi einungis verið gerðar athugasemdir á fjórum stöðum og hafi það allt verið á stöðum í kringum vötn. Þá segir K að úttektin sé þriggja ára gömul svo hún geti tæplega legið til grundvallar í málinu. Hins vegar sé þess að geta að K hafi látið yfirfara allar girðingar á jörðinni síðastliðið vor og sumar og hafi þær þá verið lagfærðar þar sem þess þurfti, girðingar á jörðinni séu því allar vörsluheldar.
Þá sé til þess að líta að Borgarbyggð styður ákvörðun sína um meint vörsluleysi girðinga ekki neinum gögnum og því verði ekki séð að sveitarfélagið hafi lagt mat á girðingar í landi K áður en ákvörðunin var tekin. Því hafi það ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
K tekur fram að sveitarfélagið hafi áður smalað ágangsfé af jörð K eftir áskoranir hans þar um og nú síðast sl. vor. Sumarið 2009 hafi sveitarfélagið hins vegar hætt við hina tíðkanlegu framkvæmd, félagið hafi því mátt hafa réttmætar væntingar til þess að sveitarfélagið myndi áfram smala ágangsfénu. Þá verði ekki séð að þessi breyting á stjórnsýsluframkvæmd Borgarbyggðar hafi verið gerð á grundvelli málefnalegra sjónarmiða auk þess sem hún hafi hvorki verið almenn né kynnt fyrirfram.
Þá vekur K einnig athygli á því að sumarið 2009 hafi Borgarbyggð tilkynnt K að sveitarfélagið myndi ekkert aðhafast vegna ágangsfjár nema félagið greiddi fyrir það en engin lagaheimild sé fyrir slíkri gjaldheimtu.
K bendir jafnframt á að ástand girðinga geti ekki hafa haft áhrif á að sveitarfélagið breytti fyrri framkvæmd sinni, lagaskilyrði skorti til slíks.
Máli sínu til stuðnings bendir K einnig á að í 1. mgr. 7. gr. sveitarstjórnarlaga sé skýrt kveðið á um að sveitarfélögum sé skylt að annast þau lögbundnu verkefni sem þeim eru falin í lögum og í 2. gr. afréttarlaga sé kveðið á um skyldur sveitarfélaga til þess að annast stjórn og framkvæmd fjallskilamála eftir ákvæðum laganna. Því geti sveitarfélagið ekki skorast undan skyldum sínum í þessu efni. K fer því fram á að sveitarfélaginu verði eftirleiðis gert skylt að framfylgja lögbundinni skyldu sinni.
Þá gerir K nokkrar athugasemdir við málsmeðferð Borgarbyggðar. Hvað málshraðann varðar þá sendi K fyrst erindi til sveitarfélagsins þann 2. júlí 2009 og ítrekaði það 21. ágúst. Byggðaráð tók bréfið fyrir á fundi sínum þann 31. ágúst 2009 en neikvæð afstaða sveitarfélagsins hafi ekki komið fram fyrr en með bréfi lögmann þess dags. 26. ágúst 2009, eða um tveimur mánuðum eftir að K óskaði úrbóta. Í stað þess að fara efnislega yfir erindið og leggja skyldubundið mat á aðstæður og þann verulega ágang sem K lýsti þá sendi sveitarfélagið erindið til umsagnar Búnaðarsamtaka Vesturlands, sem hafi ekkert með ágang búfjár að gera samkvæmt afréttarlögunum. Telur K að afstaða sveitarfélagsins hafi verið fyrirfram ákveðin og álitsumleitun þess eingöngu til þess að drepa málinu á dreif eða að komast undan því að sinna skyldum sínum.
Þá sé einnig til þess að líta að svo virðist sem ákvörðun sveitarfélagsins sé að einhverju leyti byggð á minnisblaði formanns fjallskilanefndar, Finnboga Leifssonar bónda, þar sem komist er að þeirri niðurstöðu að sveitarfélaginu beri ekki að láta smala ágangsfénu. Bendir K á að hvað þetta varði þá sé rétt að gæta að hæfi fyrrgreinds Finnboga, sé hann búfjáreigandi í Mýrasýslu. Því verði ekki annað séð en að hann hafi verulegra hagsmuna að gæta af úrslausn málsins og ákvörðun sveitarfélagsins, einkum með tilliti til skyldu búfjáreigenda að reka fé á afrétt.
Varðandi frávísunarkröfu Borgarbyggðar þá telur K að það sé mjög skýrt að það sé sú ákvörðun Borgarbyggðar frá 31. ágúst 2009, að smala ekki eða hlutast ekki til um smölun ágangsbúfjár af landi K, sem sé hin kærða ákvörðun. Þar sem ákvörðunin hafi falið í sér ákveðið athafnaleysi af hálfu sveitarfélagsins þá hafi K sett fram ákveðnar kröfur í þeim tilgangi að einfalda málið og skýra réttarstöðu aðila.
K bendir jafnframt á að stjórnsýsluréttur sé ekki formbundinn og því almennt litið svo á nægilegt sé að aðili máls tjái úrskurðaraðila að hann sé óánægður með tiltekna ákvörðun og það sé síðan úrskurðaraðilans að inna kærandann eftir því hvaða ákvörðun sé um að ræða, kröfur hans og rök auk allra upplýsinga um málið telji úrskurðaraðilinn þess þörf.
Þá áréttar K að kröfugerðin haldist í hendur við hina kærðu ákvörðun. Varðandi kröfuna um að viðurkennd verði skylda til smölunar þá sé að sjálfsögðu átt við það þegar K hefur af smöluninni tiltekna hagsmuni, sbr. það mál sem hér er til umfjöllunar.
K bendir einnig á að sýslumaðurinn í Borgarnesi hafi, sem þar til bær aðili, komist að þeirri niðurstöðu að sveitarfélagið hafi vanrækt skyldu sína til smölunar en það sé samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins að hafa eftirlit með því að sveitarfélagið sinni skyldum sínum, sbr. 102. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Í ljósi þess séu þrjár fyrstu kröfurnar settar fram. Hafi það verið mat K að jafnvel þó að sýslumaðurinn í Borgarnesi hefði tekið efnislega afstöðu til fyrstu tveggja krafnanna, þá væru þær í svo nánum efnislegum tengslum við þriðju kröfu K að réttast væri að tilgreina þær allar í kærunni.
Þá mótmælir K því að fjórða krafan sé ekki tæk í málinu. Ástæða þeirrar kröfu sé sú að óvissa ríki um afréttarmál í sveitarfélaginu og hvort reka skuli á afrétt eða ekki en orðalag fjallskilasamþykktarinnar sé nokkuð óljóst hvað þetta varðar. Í 4. gr. samþykktarinnar er kveðið á um skyldu til vorsmalanna en í 6. gr. hennar segir að þeir sem afnotarétt eigi megi setja þangað fé á afrétt en hafa megi allt sauðfé í heimalandi sé það girt fjárheldri girðingu eða hreppsnefnd samþykki.
Segir K í greinargerð sinni að svo virðist sem sveitarfélagið telji að ekki sé rekstrarskylda á afrétt. Því verði ekki önnur ályktun dregin en sú að sveitarfélagið hafi samþykkt það sérstaklega að ábúendur á Höfða, megi hafa fé sitt á heimalöndum yfir sumartímann án þess að K hafi verið gefinn kostur á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri og gæta réttar síns í samræmi við lögbundinn andmælarétt sinn. Félagið hafi hins vegar ríkra hagsmuna að gæta þar sem land þess hefur orðið fyrir miklum ágangi búfjár. Bendir K jafnframt á í þessu sambandi að nágrannar kunni að teljast aðilar máls þar sem hin endanlega ákvörðun komi e.t.v. til með að bitna á þeim og hafi þeir hagsmuni af ákvörðuninni, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 613/1992.
Það var í ljósi þessa sem K fór fram á það að skylda búfjáreigenda í Mýrasýslu að reka búfé á afrétt á vorin yrði viðurkennd í samræmi við meginregluna nema annað væri ákveðið sérstaklega af hálfu sveitarfélagsins, að teknu tilliti til málsmeðferðarreglna. Krafan byggist því að öðrum þræði á því að áður en sveitarfélag veiti samþykki sitt fyrir því að ábúendum jarða verði veitt heimild til að halda búfé yfir sumartímann skuli gefa öllum aðilum þess máls tækifæri á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri.
Telur K að þar sem sveitarfélagið hafi ekki viðurkennt skyldu til reksturs á afrétt þá hafi það veitt ábúendum Höfða sérstakt samþykki til þess að halda fé á heimalöndum yfir sumarið. Þá sé til þess að líta að hafi ábúendur tiltekinnar jarðar sérstakt samþykki sveitarstjórnar fyrir því að hafa búfé sitt á heimalöndum sínum sé slík heimild bundin við heimalönd viðkomandi jarðar eða jarðarparts búfjáreigenda en ekki heimalönd aðliggjandi jarðar. Telur K að í því sambandi hljóti sú skylda að hvíla á búfjáreigendum sem handhafa slíkrar heimildar að halda girðingum vörsluheldum en skyldan sé ekki nágranna viðkomandi búfjáreiganda. Komist búfé af heimalandi búfjáreiganda sem er handhafi slíkrar heimildar beri sveitarfélaginu að hlutast til um að smala ágangsfé af því landi.
Þá bendir K á að sveitarfélagið sé ekki lægra sett stjórnvald í skilningi stjórnsýsluréttarins, þvert á móti séu sveitarfélög annar handhafi framkvæmdavalds og stjórnsýsla þess skiptist ekki í æðri og lægra sett stjórnvöld. Samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið hafi hins vegar almenna eftirlitsskyldu með sveitarfélögum landsins, og hafi 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 verið viðurkennd sem almenn kæruheimild til ráðuneytisins vegna ýmissa vafaatriða sem upp kunni að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna. Samkvæmt 103. gr. sé það hins vegar ekki áskilið, eins og er í 26. gr. stjórnsýslulaga, að um stjórnvaldsákvörðun verði að vera að ræða, þvert á móti geti ýmis vafaatriði sætt þangað kæru eins tíðkanleg framkvæmd ber með sér og sé hin almenna kæruheimild sveitarstjórnarlaga þannig víðtækari heldur en kæruheimild stjórnsýslulaga.
Þá bendir K jafnframt á að ráðuneytið hafi ekki í öllum tilvikum gefið út bindandi ákvarðanir í formi úrskurða heldur hafi það í sumum tilvikum gefið út lögfræðilegt álit til viðkomandi sveitarfélaga sem feli í sér ákveðna vísbendingu um það hvernig sveitarfélögum beri að haga tilteknum málum. K fer því fram á það að komist ráðuneytið að þeirri niðurstöðu að það geti ekki tekið efnislega afstöðu til fjórðu kröfunnar að það gefi engu að síður út álit, m.t.t. eftirlitsskyldu sinnar, er taki til þess hvernig sveitarfélaginu beri að standa að umræddri framkvæmd einkum er varðar möguleg samþykki til að halda búfé á heimalöndum yfir sumarið.
Varðandi þá málsástæður Borgarbyggðar að vísa beri kærunni frá þar sem haustsmalanir séu liðnar, bendir K á að félagið fór þess á leit við sveitarfélagið í byrjun júlí að það sinnti skyldum sínum með vísan til 31. og 33. gr. afréttarlaga. Það hafi tekið sveitarfélagið tæpa tvo mánuði að komast að þeirri niðurstöðu að aðhafast ekkert og verði vart séð að nokkur rannsókn eða könnun á aðstæðum svo sem girðingum og umfangi ágangsins hafi farið fram af þess hálfu og því verður ekki séð hver ástæða dráttarins hafi verið. Það hafi því ekki legið fyrir fyrr en í byrjun september 2009 að sýslumaður myndi hlutast til um smölun á grundvelli vanrækslu sveitarfélagsins. Í ljósi þess hve stutt var í heimalandssmölun ákvað sýslumaður hins vegar að fresta smöluninni en hann hafi tekið skýrt fram að um frestun væri að ræða en ekki afturköllun. Sýslumaður sem þar til bær aðili hafi komist að því að sveitarfélagið hefði vanrækt skyldu sína í þessu efni en það sé ráðuneytisins að sjá til þess að sveitarfélagið sinni skyldum sínum.
Varðandi rannsóknarskylduna þá telur K að misskilnings gæti hjá Borgarbyggð þess efnis að rannsóknarskyldan hvíli á félaginu en ekki sveitarfélaginu sjálfu. Sveitarfélagið telur að K beri að sýna fram á að ástand girðinga og umfang ágangs án nokkurrar lagaheimildar en ekki sé unnt að leggja þá skyldu á aðila máls að honum beri að sýna fram á tiltekin atriði svo hann geti byggt á því rétt nema til þess standi skýr lagaheimild. Í fyrrgreindum ákvæðum afréttarlaga komi ekki fram að það sé ábúenda þeirrar jarðar er verður fyrir ágangi að sýna fram á umfang hans, þvert á móti beri honum einungis að gera sveitarstjórn aðvart um ástandið.
IV. Málsástæður og rök Borgarbyggðar
Borgarbyggð byggir frávísunarkröfu sína á því að krafa K snúi ekki að ákveðinni ákvörðun sveitarstjórnar Borgarbyggðar enda sé þess ekki krafist að ákveðin ákvörðun verði felld úr gildi eða henni breytt.
Þessu til stuðnings bendir Borgarbyggð á að sú krafa K sem snúi að því að viðurkennd verði skylda sveitarfélagsins til þess að smala eða hlutast til um smölun skv. 31. og 33. gr. afréttarlaga, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 45/1998, þegar ágangur verður af völdum búfjár af afrétti eða heimahaga inn á annan heimahaga, snúi ekki að ákveðinni ákvörðun sveitarstjórnarinnar heldur sé hún almenns eðlis og í raun sé verið að biðja um túlkun á ákveðnum lagareglum og fyrirmælum. Verði krafan ekki skilin á annan veg en þann að verið sé að gera kröfu um tiltekin viðbrögð Borgarbyggðar ef upp kemur ákveðið ástand í framtíðinni. Slíkt sé marklaust og hafi enga þýðingu.
Þá bendir Borgarbyggð einnig á það að sú krafa K er lúti að því að viðurkennt verði að sveitarfélagið hafi vanrækt skyldu sína skv. 31. og 33. gr. afréttarlaga, þegar það smalaði ekki eða hlutaðist ekki til um smölun ágangsfjár af landi K þegar þess var krafist, sé ekki krafa um að fella úr gildi eða breyta ákveðinni ákvörðun sveitarstjórnar og sé þar af leiðandi ekki tæk til úrlausnar. Alls ekki sé ljóst hvort verið sé að kæra eitthvað né til hvers umfjöllun um þetta atriði eigi að leiða, eingöngu virðist eiga að afla viðurkenningar á ákveðnu atriði.
Sú krafa K að ráðuneytið ákveði að sveitarfélaginu beri að smala eða hlutast til um smölun í framtíðinni ef/þegar ágangur verður á land K af völdum ágangsfjár, án ástæðulauss dráttar, þegar sveitarfélagið fær tilkynningu þess efnis frá K, sé heldur ekki krafa er taki til ákveðinnar ákvörðunar sveitarstjórnar Borgarbyggðar. Þá standist krafan ekki þar sem til þess sé ætlast að það verði ákveðið um ókomna farmtíð að Borgarbyggð skuli bregðast við á ákveðinn hátt ef óskilgreint ástand kemur upp.
Loks bendir Borgarbyggð á að krafa K er lýtur að því að viðurkennd verði að skylda búfjáreigaenda í Mýrasýslu að reka búfé á afrétt á vorin sé í samræmi við meginregluna, nema annað sé ákveðið sérstaklega af hálfu sveitarfélagsins, snúi ekki að sveitarfélaginu Borgarbyggð heldur að búfjáreigendum í Mýrasýslu og sé því ótæk til meðferðar. Bendir Borgarbyggð á að ekki verði kveðið á um skyldu búfjáreigenda í Mýrasýslu í máli sem þeir eru ekki aðilar að og Borgarbyggð sé ekki í fyrirsvari fyrir þá. Þá vekur Borgarbyggð einnig athygli á því að sveitarfélagið nái yfir fleiri sýslur en Mýrasýslu og því væri ótækt að leggja ákveðnar skyldur á hluta af íbúum sveitarfélagsins en aðra ekki. Slíkt væri ólögmæt mismunun sem stæðist hvorki lög né reglur.
Þá bendir Borgarbyggð á að í kæru K komi fram að félaginu sé mjög umhugað um að íþyngjandi ákvarðanir séu ekki teknar nema skýrar heimildir séu fyrir því í lögum og í því sambandi telji Borgarbyggð rétt að benda á að engar heimildir séu fyrir því að kveða á um skyldur búfjáreigenda í Mýrasýslu í kærumáli sem þeir eru ekki aðilar að.
Borgarbyggð telur að kröfur K séu þannig fram settar að þær lúti ekki að ákveðinni ákvörðun sveitarfélagsins og síðasti kröfuliðurinn sé Borgarbyggð óviðkomandi. Kæran uppfylli ekki skilyrði 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en þar komi skýrt fram að stjórnsýsluákvörðun verði aðeins kærð til æðra stjórnvalds í þeim tilgangi að fá hana fellda úr gildi eða breytt. Kröfur K í þessu máli hafi hins vegar verið settar fram í þeim tilgangi að fá fram lögfræðiálit um ákveðið ástand.
Þá telur Borgarbyggð að kæruheimild K styðjist ekki við 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 eins og fram kemur í kæru en þar er fjallað um kæruleið vegna ákvörðunar sveitarstjórnar til ráðuneytisins. Fyrrgreind lagagrein sé hins vegar í þeim kafla sveitarstjórnarlaga sem fjallar um vafaatriði við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna. Kæruheimild sé hins vegar að finna í 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en samkvæmt því ákvæði geti aðili máls kært stjórnvaldsákvörðun til æðra stjórnvalds til þess að fá ákvörðunina fellda úr gildi eða henni breytt en kröfur K snúist ekki um það.
Þá vekur Borgarbyggð athygli á því að verði fallist á það að K sé að kæra ákvörðun sveitarfélagsins frá því í ágúst 2009, þ.e. að smala ekki Skarðshamraland vegna meints ágangs sauðfjár m.a. úr afrétti í heimaland, þá séu göngur og réttir afstaðnar og því eigi skepnur ekki að vera í afrétti lengur. Því sé tilgangslaust að fella úr gildi umrædda ákvörðun því nú geti ekki verið lengur um það að ræða að ágangur sé úr afrétti í land Skarðshamra. Þá eigi landeigendur að vera búnir að smala lönd sín svokallaðri skyldu smalamennsku og því sé þess ekki að vænta að ókunnugt búfé sé ekki að finna á fjárlausum jörðum eins og Skarðshömrum. Því ætti að vera tilgangslaust að smala núna og þar af leiðandi ástæðulaust fyrir ráðuneytið að kveða uppúr um slíkt. Því sé ljóst að vísa beri kærunni frá.
Verði málinu ekki vísað frá þá krefst Borgarbyggð þess að öllum kröfum K verði hafnað og fara málsástæður sveitarfélagsins vegna höfnunarinnar hér á eftir.
K bendir á að félagið hafi sett fram þá kröfu sumarið 2009 að Borgarbyggð myndi hlutast til um að smala ágangsfé af landi Skarðshamra og hafi málatilbúnaðurinn ekki verið skilinn á annan veg en þann að um mikinn ágang væri að ræða. Borgarbyggð hafnaði því að smala landið á þeim grundvelli að ef ágangurinn væri jafn mikill og K lýsti þá væru girðingar um land jarðarinnar ekki skepnuheldar. Þá bendir Borgarbyggð á að engar girðingar séu fyrir hluta af landi jarðarinnar, þ.e. þeim hluta sem liggur að Norðurá. Borgarbyggð segir það hins vegar frumskyldu þeirra sem vilja verja lönd sín skepnum að girða þau skepnuheldum girðingum. Í þessu sambandi gildi það sama um lönd og aðrar eigur að vilji eigandi verja eignir sínar tjóni þá verði hann að gera allt sem í hans valdi stendur til að koma í veg fyrir tjón.
Borgarbyggð mótmælir þeirri fullyrðingu K að skepnuheldar girðingar séu ekki forsenda þess að sveitarfélaginu beri skylda til að smala ágangsfé úr heimalandi. Jarðeigendur geti ekki komist upp með það að girða ekki lönd sín og gera jafnframt þá kröfu á viðkomandi sveitarfélög að þau sjái til þess að land þeirra sé laust við allt ágangsfé, slíkt ástand myndi aldrei ganga upp enda geri landslög ekki heldur ráð fyrir slíku.
Í málatilbúnaði K komi fram að félagið telji að Borgarbyggð byggi afstöðu sína hvað girðingar varðar á úttekt frá árinu 2006 og K telur að sú úttekt bendi til þess að girðingar um land Skarðshamra séu í lagi og þá sérstaklega á móti jörðinni Höfða en K telji að ágangsféð sé aðallega frá þeim bæ. Borgarbyggð bendir hins vegar á að í fyrrgreindri úttekt frá 2006 segi að suðurhlið girðingarinnar sem er m.a. á móti Höfða sé ábótavant á fjórum stöðum og hafi verið greinileg merki um umferð sauðfjár á þessum stöðum og kemur m.a. fram í úttektinni að vörslugildi girðingarinnar teljist ekki fullnægjandi fyrr en úr þessu hafi verið bætt. Borgarbyggð bendir á að haustið 2008 hafi sveitarfélagið látið gera úttekt á girðingunni en á það minnist K ekki í málflutningi sínum. Í þeirri úttekt komi fram að girðingin hafi ekki verið fjárheld auk þess sem bent hafi verið á að engin girðing sé með Norðurá fyrir Skarðshamralandi og sauðfé renni í verulegum mæli yfir ána að sumri og hausti.
Þá bendir Borgarbyggð á að K hafi ekki lagt fram nein gögn er staðfesti þá fullyrðingu félagsins að það hafi lagfært girðingar á landi Skarðshamra. Borgarbyggð telur miðað við ástand girðinganna á undanförnum árum að afar ósennilegt sé að þær séu nú orðnar fjárheldar en jafnvel þó svo væri þá hafi komið fram að hluti af landi Skarðshamra sé ógirt og þar eigi skepnur greiðan aðgang inn á land jarðarinnar. Ítrekar Borgarbyggð það að vilji K vera laus við skepnur af landi sínu þá verði hann að girða það skepnuheldum girðingum og bendir í því sambandi á 32. gr. afréttarlaga en samkvæmt því ákvæði geta þeir sem verða fyrir miklum ágangi búfjár úr afrétti krafist girðingar á milli afréttar og heimalanda. Því sé það frumforsenda þess að landeigandi geti krafist þess að þriðji aðili smali land hans að landið sé girt skepnuheldum girðingum.
Borgarbyggð bendir á að K haldi því fram að hið meinta ágangsfé sé að mestu leyti frá bænum Höfða í Þverárhlíð en gera verði þá kröfu til K að félagið leggi fram gögn til sönnunar á þeirri fullyrðingu en það hafi það hins vegar ekki gert. Þá segir í greinargerð Borgarbyggðar að K byggi jafnframt á því að um sé að ræða ágang búfjár úr afrétti í heimalönd en félagið hafi hins vegar hvorki lagt fram gögn sem styðji þá fullyrðingu né að um sé að ræða ,,mikil brögð að ágangi búfjár” eins og kveðið er á um í 33. gr. laga nr. 6/1986. K hafi því ekki sýnt fram á að skilyrði laganna um smölun sé uppfyllt.
Borgarbyggð segir að umfjöllun K um afréttarlög og fjallskilasamþykkt fyrir Mýrasýslu skipti engu máli í þessu sambandi en ítrekar þó að engin skylda hvíli á búfjáreigendum í Mýrasýslu að flytja sauðfé á afrétt yfir sumartímann. Þeim sem eigi upprekstrarrétt sé hins vegar heimilt að nýta hann lögum samkvæmt og í samræmi við fyrirmæli þeirra sem með málefni afrétta fara. K hafi ekki lagt fram nein gögn til stuðnings þeirri fullyrðingu að meintur ágangur sé m.a. úr afrétti. Hins vegar hafi það færst í vöxt undanfarin misseri, samhliða mikilli fækkun sauðfjár, að eigendur þess hafi það í heimahögum yfir sumartímann þar sem landrými og beit sé nóg og hafi yfirvöld ekki gert athugasemd við það svo kunnugt er.
Borgarbyggð bendir jafnframt á að þegar sýslumaðurinn í Borgarnesi gerði Borgarbyggð aðvart um að hann ætlaði að hlutast til um smölun á Skarðshömrum var sýslumanninum bent á að honum væri að sjálfsögðu heimilt að smala eins og oft og honum sýndist en að Borgarbyggð myndi ekki koma að slíkri framkvæmd og tæki enga ábyrgð á því. Þá fór Borgarbyggð þess á leit við sýslumann að hann myndi senda lögmanni Borgarbyggðar þau gögn sem hann byggði ákvörðun sína um smölun á auk þeirra gagna sem bentu til þess að ágangsfé væri mikið á Skarðshömrum en engin slík gögn bárust lögmanninum. Þá var sýslumanni jafnframt bent á að komið væri haust og að á þeim árstíma hefði landeigandi skyldur til að smala, sbr. 39. gr. afréttarlaga. Sýslumaður ákvað síðan að fresta smöluninni og hefur Borgarbyggð ekki fengið tilkynningu um að hann hyggist smala að nýju.
V. Álit og niðurstaða ráðuneytisins
1. Í 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er kveðið á um heimild til að kæra ákvörðun lægra setts stjórnvalds til stjórnvalds sem því er æðra á grundvelli þess stjórnsýslusambands sem er á milli æðra og lægra settra stjórnvalda í stigskiptri stjórnsýslu. Í skýrslu nefndar um starfsskilyrði stjórnvalda, eftirlit með starfsemi þeirra og viðurlög við réttarbrotum í stjórnsýslu, sem gefin var út af forsætisráðuneytinu 1999,segir á bls. 90-91 að þar sem ekki sé:
,,...fyrir að fara slíku stjórnsýslusambandi á milli sveitarfélaga og ráðherra sem er á milli æðra og lægra settra stjórnvalda ríkisins verður heimild til að kæra ákvörðun sveitarstjórnar til ráðherra almennt ekki leidd af 26. gr. stjórnsýslulaga. Ákvarðanir sveitarstjórnar teljast því almennt ekki kæranlegar til ráðherra nema að svo sé sérstaklega fyrir mælt í öðrum lögum. Af reglunni um sjálfstjórn sveitarfélaga verður einnig leidd sú regla að stjórnsýsla sveitarfélaga sætir ekki eftirliti annarra stjórnvalda nema að svo sé fyrir mælt í lögum....Heimildum til að kæra stjórnvaldsákvarðanir má einnig skipta í tvennt – sérstakar og almennar kæruheimildir.”
Sjálfstjórn íslenskra sveitarfélaga er tryggð í 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, sbr. 16. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, en þar segir m.a. að sveitarfélög skuli sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða. Þá fær sjálfstjórn sveitarfélaganna einnig stoð í 1. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 þar sem segir að sveitarfélög ráði sjálf málefnum sínum á eigin ábyrgð. Það er því Alþingis að ákveða hvaða verkefni skuli falin sveitarstjórnum svo og hvernig haga skuli eftirliti með stjórnsýslu sveitarfélaga.
Með sérstökum lagaheimildum hefur verið komið á fót eftirliti ráðherra eða annarra stjórnvalda ríkisins með sveitarfélögum landsins. Slíkar almennar eftirlitsheimildir eru m.a. í 102. og 103. gr. sveitarstjórnarlaga, en í 103. gr. laganna segir að ráðuneytið hafi það lögbundna hlutverk að úrskurða um ýmis vafaatriði sem upp kunna að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna á grundvelli kæru frá þeim sem nægjanlegra hagsmuna eiga að gæta nema annað verði leitt af lögum. Sértækar eftirlitsheimildir eru hins vegar t.d. í lögum um grunnskóla nr. 91/2008 og í 53. gr. jarðarlaga nr. 81/2004.
Sú meginregla kemur fram í áður tilvitnaðri skýrslu nefndar um starfsskilyrði stjórnvalda, bls. 91, að þegar leiki vafi á því hvort beina eigi kæru til félagsmálaráðuneytisins, nú samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins, samkvæmt hinni almennu kæruheimild 103. gr. sveitarstjórnarlaga eða til annars stjórnvalds samkvæmt sérstakri heimild sé meginreglan sú að sérstakar kæruheimildir ganga framar hinni almennu kæruheimild.
Úrskurðarvaldi ráðuneytisins eru sett ákveðin takmörk vegna sjálfstjórnarréttar sveitarfélaga og nær úrskurðarvald þess ekki til þess að breyta ákvörðunum sveitarstjórna, sem grundvallast á frjálsu mati sveitarstjórna, heldur einungis til að staðfesta ákvarðanir þeirra eða ógilda. Úrskurðarvald ráðuneytisins nær almennt yfir hina formlegu hlið, þ.e. hvort lögfestar sem ólögfestar reglur hafi verið virtar við afgreiðslu mála. Úrskurðir ráðuneytisins taka þar af leiðandi til lögmætis ákvarðana sveitarfélaganna og heimild ráðuneytisins stendur til þess að staðfesta eða ógilda ákvarðanir sveitarfélaga.
Áður en ráðuneytið tekur afstöðu til þess hvort það sé bært til að fjalla um mál þetta og kveða upp úrskurð á grundvelli hinnar almennu kæruheimildar í 103. gr. sveitarstjórnarlaga þarf að kanna hvort sérstök kæruheimild sé til staðar sem kunni að ganga hinni almennu framar.
2. Samkvæmt 10. gr. reglugerðar nr. 177/2007 um Stjórnarráð Íslands fer sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytið m.a. með mál er varða landbúnað, en undir landbúnað falla margnefnd afréttarlög og fjallskilasamþykktir settar á grundvelli þeirra. Samkvæmt 2. gr. afréttarlaga fara sveitarfélög með afrétta- og fjallskilamál innan umdæma sinna eftir því sem nánar er mælt fyrir um í lögunum. Í IV. kafla laganna er fjallað um ágang afréttarpenings o.fl. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna skal héraðsnefnd setja fjallskilasamþykkt er kveður á um réttindi manna og skyldur að því er varðar afnot afrétta og annarra sameiginlegra sumarbeitilanda, fjallskil, smalanir heimalanda o.fl. Þá er gildi fjallskilasamþykkta háð staðfestingu þess ráðherra sem með landbúnaðarmál fer, sbr. 2. mgr. 3. gr. fyrrgreindra laga og ber ráðuneytinu þannig að gæta að því að ákvæði fjallskilasamþykkta samrýmist lögunum. Fjallskilasamþykkt nr. 360/1992 er í gildi fyrir Mýrasýslu. Í afréttarlögum er ekki sérstök kæruheimild til handa sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra til þess að úrskurða um ákvarðanir, aðgerðir eða aðgerðarleysi sveitarfélaga er taka til afréttarmála eða fjallskila.
Í kæru er því borið við að ágangur hafi verið af búfénaði á heimahaga jarðarinnar Skarðshamra, sem að mestu leyti stafaði af fé frá nágrannajörðinni Höfða, en í málatilbúnaði sínum vísar K þó bæði til 31. gr. og 33. gr. afréttarlaga. Ákvæði 31. gr. á við um ágang búfénaðar úr afrétti í heimahaga en ákvæði 33. gr. á við um ágang búfénaðar úr einu heimalandi yfir í annað. Borgarbyggð bendir á að K hafi ekki lagt fram nein gögn er styðji þá fullyrðingu félagsins að ágangsféð komi að mestu leyti frá bænum Höfða.
Ákvæði 31. gr. afréttarlaga hljóðar svo:
Ákvæði 33. gr. afréttarlaga er eftirfarandi:
,,Nú verður ágangur búfjár úr einu heimalandi í annað, og getur þá sá, er fyrir verður, kært til hreppstjóra. Stafi ágangurinn af búfé, sem vanrækt hefur verið að reka á fjall eftir fyrirmælum fjallskilasamþykktar, ber hreppsnefnd að sjá um, að eigendur reki fénaðinn til afréttar. Vanræki þeir það, lætur hún reka á þeirra kostnað. Stafi ágangur hins vegar af búfé, sem heimilt er að hafa í heimahögum, ber sveitarstjórn að láta smala ágangsfénaði og reka þangað, sem hann á að vera, á kostnað eiganda, nema annað sé ákveðið í fjallskilasamþykkt.
Sinni sveitarstjórn ekki skyldum sínum skv. 1. mgr. að mati lögreglustjóra skal hann láta smala ágangsfénaði á kostnað eiganda.”
Samkvæmt orðalagi 31. gr. afréttarlaga, er ljóst að ákvæðið inniheldur ekki sérstaka kæruheimild en hins vegar þarf að kanna hvort að í ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 33. gr. afréttarlaga felist eiginleg kæruheimild og hvaða þýðingu ákvæði 2. mgr. 33. gr. laganna hefur í því sambandi. Skoða þarf hvort leggja beri þann skilning í orðið ,,kæra” í 1. málsl. 1. mgr. 33. gr. afréttarlaga að um eiginlega stjórnsýslukæru sé að ræða. Í lögskýringargögnum er ekki að finna neinar skýringar á því hvernig túlka beri 33. gr. laganna hvað þetta atriði varðar. Við túlkun ákvæðisins er því ekki unnt að styðjast við slíkt.
Við túlkun lagatexta getur uppbygging setninga haft grundvallarþýðingu. Ákvæði um kæru til hreppstjóra er staðsett fremst í 1. mgr. 33. gr. laganna og því kveðið á um heimild til kæru áður en vikið er að skyldum sveitarstjórnar þegar ágangur búfjár verður úr einu heimalandi í annað. Það er mat ráðuneytisins að vilji löggjafans hafi ekki staðið til þess að veita hreppstjóra endurskoðunarvald á ákvörðunum sveitarstjórnar um smölun ágangsfjár skv. 2. – 4. málsl. 1. mgr. 33. gr. afréttarlaga. Hefði slíkt verið ætlunin hefði uppbygging lagaákvæðisins verið önnur og skýrari. Tilefni kæru til hreppstjóra er ágangur búfénaðar en ekki stjórnvaldsákvörðun sem óskað er endurskoðunar á. Fær þessi skilningur ráðuneytisins einnig stoð í orðalagi ákvæðis 1. mgr. 28. gr. laganna, sem er nokkuð sambærilegt en það hljóðar svo:
,,Nú telur einhver, að ítölu sé ekki fylgt, og getur hann þá kært málið til sýslumanns.”
Tilefni kæru til sýslumanns, samkvæmt ákvæði 28. gr., er vanræksla bónda á að fylgja ítölu en ekki stjórnvaldsákvörðun sem óskað er endurskoðunar á. Í ákvæðum 2. – 4. mgr. 28. gr. laganna kemur fram til hvaða aðgerða sýslumaður skal grípa sé sannað að ítölu hafi ekki verið fylgt.
Þá má til samanburðar líta til 45. gr. afréttarlaga sem felur í sér eiginlega kæruheimild og hljóðar svo:
Ákvæðið felur í sér heimild til að kæra stjórnvaldsákvörðun hreppsnefndar/bæjarstjórnar skv. 1. málsl. til sýslumanns sem endurskoðar ákvörðunina.
Við frekari skýringu orðsins ,,kæra” má líta til orðskýringa í íslenskri orðabók. Þar er nafnorðið ,,kæra” skýrt svo að það sé: klögun, ákæra, skrifleg ákæra, ákæruskjal. Sagnorðið ,,kæra” er skýrt svo að það sé að: kvarta, klaga, bera fram ákæru. Að þessu virtu hníga rök til þess að skýra ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 33. gr. afréttarlaga svo að sá sem fyrir ágangi verður kvarti til hreppstjóra, þ.e. tilkynni honum um áganginn. Hreppstjóri geri sveitarstjórn viðvart sem þá hlutast til um smölun ef skilyrði ákvæðisins eru uppfyllt.
Samkvæmt 6. gr. laga nr. 32/1965 eru hreppstjórar umboðsmenn sýslumanns, hver í sínum hreppi. Lagaskylda stendur ekki til þess að í hverju sveitarfélagi sé starfandi hreppstjóri, sbr. 1. gr. laga nr. 32/1965, sbr. lög nr. 50/1989. Í Borgarbyggð er ekki starfandi sérstakur hreppstjóri og þar af leiðir að þau verk sem slíku embætti eru falin í lögum eru í höndum embættis sýslumannsins í Borgarnesi. Ágangur búfjár skal því tilkynntur til sýslumannsins í Borgarnesi, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 33. gr. afréttarlaga.
Samkvæmt 1. mgr. 33. gr. afréttarlaga ber sveitarstjórn í ákveðnum tilvikum að láta smala ágangsfénaði úr einu heimalandi í annað eða hlutast til um að eigandi reki ágangsfénað á afrétt. Meti lögreglustjóri það svo að sveitarstjórn hafi vanrækt þessar skyldur sínar lætur hann smala ágangsfénaði á kostnað eiganda, sbr. 2. mgr. 33. gr. laganna. Ákvæði 2. mgr. 33. gr. afréttarlaga kom nýtt inn með lögum nr. 87/2002. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 87/2002, segir eftirfarandi:
,,Í 33. gr. laganna er fjallað um ágang búfjár. Er þar gert ráð fyrir að sveitarstjórn beri að láta smala ágangsfénaði á kostnað eiganda. Alloft hefur það gerst í slíkum tilvikum að erfitt hefur reynst að fá sveitarstjórn til að framfylgja þessari lagaskyldu. Því er hér lagt til að lögreglustjóra beri að sjá um slíka smölun ef sveitarstjórn sinnir ekki skyldu sinni.”
Ráðuneytið telur að með ákvæðinu sé lögreglustjóra fyrst og fremst falið vald til að fullnusta skyldur sveitarstjórnar samkvæmt 1. mgr. 33. gr. afréttarlaga. Af lestri athugasemda með lagafrumvarpinu er ljóst að ákvæðið var sett til að tryggja að ágangsfénaði yrði smalað þrátt fyrir að sveitarstjórn vanræki að hlutast til um smölunina. Samkvæmt 6. gr. laga nr. 90/1996 fer sýslumaðurinn í Borgarnesi með lögreglustjórn í umdæmi þess embættis og embættis sýslumannsins í Búðardal. Það er því á höndum sýslumannsins í Borgarnesi að láta smala ágangsfé á kostnað eiganda skv. 2. mgr. 33. gr. afréttarlaga að ákveðnum skilyrðum uppfylltum.
Eins og fyrr segir þá telur ráðuneytið það vera skyldu lögreglustjóra skv. 2. mgr. 33. gr. afréttlaga að fullnusta skyldu sveitarfélagsins, sé það mat hans að sveitarstjórn hafi vanrækt skyldu sína í þessu efni. Í máli þessu liggur fyrir að lögreglustjórinn tók á grundvelli 2. mgr. 33. gr. afréttarlaga ákvörðun um að smala land K. Ráðuneytið taldi rétt að kanna hvort að í þeirri ákvörðun lögreglustjórans hefði falist endurskoðun á ákvörðun sveitarfélagsins um að verða ekki við beiðni K um smölun landsins og þá hvort slíkt hefði þau áhrif að valdheimild ráðuneytisins skv. 103. gr. sveitarstjórnarlaga væri ekki til staðar.
Í þágu rannsóknar málsins óskaði ráðuneytið eftir upplýsingum frá embætti sýslumannsins í Borgarnesi um afgreiðslu þess á erindi K til embættisins. Í þeim gögnum, sem ráðuneytinu bárust vegna fyrirspurnar þess, kom fram að með bréfi dags. 17. september 2009 tilkynnti embætti sýslumannsins í Borgarnesi, annars vegar Borgarbyggð og hins vegar Kristjáni Stefánssyni hrl. f.h. eigenda ágangsfjárins, þá ákvörðun embættisins að fram skyldi fara smölun á ágangsfé í landi K, sbr. 2. mgr. 33. gr. afréttarlaga þar sem embættið mat það svo að Borgarbyggð sinnti ekki skyldu sinni í því efni. Samkvæmt upplýsingum embættis sýslumannsins í Borgarnesi var lögmanni K ekki tilkynnt sú ákvörðunin embættisins að það myndi hlutast til um smölun á landi Skarðshamra á formlega hátt heldur virðist sem það hafi verið gert munnlega. Því er ljóst að ákvörðun sýslumannsins í Borgarnesi var ekki í úrskurðarformi og bar á engan hátt með sér að um væri að ræða endurskoðun á ákvörðun sveitarfélagsins um synjun á beiðni K um smölun. Eingöngu var um tilkynningu að ræða þess efnis að embættið myndi hlutast til um smölun landsins. Ráðuneytið telur því ljóst að ákvörðun Borgarbyggðar að verða ekki við beiðni K um smölun hafi ekki verið endurskoðuð af öðru stjórnvaldi, hvorki hvað varðar efni hennar né form.
Ráðuneytið telur því að ekki verði dregin sú ályktun af 2. mgr. 33. gr. afréttarlaga að í ákvæðinu felist að lögreglustjóri, sem annað stjórnvald, endurskoði ákvörðun sveitarstjórnarinnar um að smala ekki ágangsfé enda getur í slíkum tilvikum verið um athafnaleysi sveitarstjórnar að ræða sem ekki grundvallast á neinni ákvörðun.
Með vísan til framgreinds telur ráðuneytið ljóst að hvorki ákvæði 31. gr. né 33. gr. afréttarlaga hafi að geyma sérstaka kæruheimild er gangi framar hinni almennu kæruheimild í 103. gr. sveitarstjórnarlaga og skiptir því ekki máli í þessu samhengi hvort um ágang búfénaðar var að ræða úr afrétti eða úr heimahaga enda ógjörningur að leysa úr því nú.
Eins og áður er rakið þá er almenn kæruheimild í 103. gr. sveitarstjórnarlaga en þar segir að ráðuneytið hafi það lögbundna hlutverk að úrskurða um ýmis vafaatriði sem upp kunna að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna á grundvelli kæru frá þeim sem nægjanlegra hagsmuna eiga að gæta nema annað verði leitt af lögum.
Þá er rétt að vísa til þess sem áður er fram komið þ.e. að úrskurðarvald ráðuneytisins nær ekki til þess að breyta ákvörðunum sveitarstjórnar, sem grundvallast á frjálsu mati sveitarstjórnar, heldur einungis til að staðfesta ákvarðanir sveitarfélagsins eða ógilda þær.
Borgarbyggð krefst frávísunar málsins á þeim grundvelli að málið sé ekki tækt til úrskurðar. Í greinagerð sinni bendir sveitarfélagið á máli sínu til stuðnings að K krefjist þess ekki að ákveðin ákvörðun sveitarfélagsins verði felld úr gildi eða breytt heldur sé kröfugerðin þannig að farið sé fram á viðurkenningu á tilteknum skyldum sveitarfélagsins og viðurkenningu á því að sveitarfélagið hafi ekki uppfyllt skyldur sínar auk viðurkenningar á skyldum búfjáreigenda í Mýrasýslu. Borgarbyggð telur að kröfugerð K sé þannig úr garði gerð að vísa beri málinu frá.
Rétt er að kröfugerð K er ákveðnum annmörkum háð. Til þess er þó að líta að stjórnsýsluréttur er ekki formbundinn og því rétt að líta fremur til efnis kröfunnar heldur en að binda umfjöllun og niðurstöðu ráðuneytisins við orðalag kröfugerðar sem kann að vera ónákvæmt og ekki til þess fallið að fá skorið úr þeim ágreiningi sem málið snýst um. Þá er þess einnig að geta að K hefur upplýst að tilgangurinn með kröfugerðinni hafi fyrst og fremst verið sá að einfalda málið og skýra réttarstöðu aðila.
Í kröfu nr. 2 er þess krafist að viðurkennt verði að sveitarfélagið hafi ekki sinnt skyldum sínum. Þó svo að í þeirri kröfu felist ekki, samkvæmt orðanna hljóðan, krafa um að ákveðin ákvörðun verði felld úr gildi eða henni breytt, þá verður kröfugerðin ekki skilin á annan veg en svo að hún taki til þess hvort synjun Borgarbyggðar á því að verða við beiðni K um smölun landsins hafi verið lögmæt, þ.e. í samræmi við lögbundnar skyldur sveitarfélagsins.
Ráðuneytið mat það svo í upphafi að mál þetta snérist um þá ákvörðun sem K var tilkynnt með bréfi dags. 31. ágúst 2009, þess efnis að Borgarbyggð myndi ekki hlutast til um smölun ágangsbúfjár af landi K að Skarðshömrum. Kom þessi afstaða að mati ráðuneytisins skýrt fram í kæru K og í bréfi ráðuneytisins til Borgarbyggðar, dags. 14. september 2009, enda ljóst að efnislega snýst deila aðila fyrst og fremst um það atriði.
Markmið 103. gr. sveitarstjórnarlaga er að stuðla að auknu réttaröryggi í stjórnsýslunni en með ákvæðinu er ráðuneytinu veitt heimild til að endurskoða ákvarðanir sveitarfélaga. Á þennan hátt hefur löggjafinn kosið að tryggja réttaröryggi borgaranna gagnvart stjórnsýslu sveitarfélaga og því hefur 103. gr. sveitarstjórnarlaga að geyma ríkan rétt til handa þeim sem hagsmuna hafa að gæta varðandi stjórnsýslu sveitarfélaga. Verður að telja að aðili máls eigi þess betur kost að leggja raunhæft mat á það hvort hann eigi að leita til dómstóla með mál sitt þegar mál hefur sætt endurskoðun annars stjórnvalds með réttum og eðlilegum hætti, enda má þá ætla að við slíka meðferð verði mál betur upplýst. Með hliðsjón af markmiði ákvæðisins hefur ráðuneytið í framkvæmd túlkað ákvæði 103. gr. sveitarstjórnarlaga fremur rúmt.
Ráðuneytið telur því að krafa nr. 2 sé tæk til úrskurðar enda er það skilningur ráðuneytisins að í þeirri kröfugerð kristallist ágreiningsefni máls þessa þó svo að fallast megi á að orðalag kröfunnar sé óheppilegt.
Í kröfum nr. 1 og 3 er farið fram á viðurkenningu á tilteknum skyldum sveitarfélagsins ef ákveðnar aðstæður kynnu að koma upp. Um almennt orðaða kröfugerð er ræða sem lýtur ekki að ákvörðunum sem sveitarfélagið hefur tekið í krafti stjórnsýslulegs valds síns heldur að skyldum sveitarfélags þegar tiltekið ástand kemur upp. Eins og nánar verður gerð grein fyrir hér á eftir þá verður í þeim tilvikum, sem um ágang búfjár að ræða, að meta tilvikin sérstaklega. Af því leiðir að ekki er unnt að kveða almennt á um skyldu sveitafélagsins í þessu efni.
Hvað kröfu nr. 4 varðar, þ.e. að viðurkennd verði skylda búfjáreigenda í Mýrasýslu að reka búfé á afrétt á vorin í samræmi við meginreglu þar um, þá verður að fallast á það með Borgarbyggð að um er að ræða kröfu er lýtur að skyldu búfjáreigenda í Mýrasýslu, þ.e. hvort þeim beri skylda til að reka búfé á afrétt á vorin eða ekki, en ekki skyldu sveitarfélagsins. Með kröfugerðinni er í raun ekki verið að fara fram á að ráðuneytið endurskoði ákvörðun eða tiltekna stjórnsýslu sveitarfélagsins heldur í raun verið að óska eftir áliti á skyldum tiltekins hóps fólks.
Það er mat ráðuneytisins að kröfur nr. 1, 3 og 4 séu ekki tækar til úrskurðar og vísa beri þeim frá, en hins vegar er til þess að líta að í umfjöllun ráðuneytisins hér á eftir er nokkuð vikið að þeim álitaefnum sem þar koma fram, þ.e. skyldu búfjáreigenda til þess að reka fé sitt á fjall og skyldu sveitarfélagsins ef um ágang búfénaðar er að ræða í heimahaga.
Ráðuneytið telur rétt að geta 1. gr. fjallskilasamþykktar Mýrasýslu nr. 360/1992 en þar segir að héraðsnefnd Mýrasýslu hafi yfirstjórn fjallskilamála í sýslunni og skeri úr ágreiningi og kærumálum sem til hennar er skotið samkvæmt samþykktinni. Verður ekki séð að héraðsnefnd Mýrasýslu eða önnur nefnd sem falið hefur verið að fara með málefni hennar hafi gefið álit sitt eða kveðið upp úr með það hverjar séu skyldur sveitarfélagsins í þessu efni. Þegar á þeim grundvelli telur ráðuneytið ekki tilefni til þess að verða við beiðni K um álit samkvæmt 102. gr. sveitarstjórnarlaga.
Með vísan til framangreinds telur ráðuneytið að því beri að taka til úrskurðar það ágreiningsefni hvort sú ákvörðun sem K var tilkynnt með bréfi dags. 31. ágúst 2009, þess efnis að Borgarbyggð myndi ekki hlutast til um smölun ágangsbúfjár af landi K að Skarðshömrum hafi verið lögmæt.
4. Umfjöllun ráðuneytisins hér á eftir mun fyrst og fremst miðast við að leysa úr því álitaefni hvort ákvörðunin um að synja K um að smala eða hlutast til um smölum ágangsbúfjár af landi félagsins hafi verið lögmæt og hvort Borgarbyggð hafi, með synjuninni, brugðist skyldum sínum samkvæmt afréttarlögum.
Um skyldu sveitarfélaga í þessu efni er fjallað í ákvæði 31. og 33. gr. afréttarlaga, eins og áður hefur verið rakið. Ákvæði 31. gr. á við um ágang búfénaðar úr afrétti í heimahaga en ákvæði 33. gr. á við um ágang búfénaðar úr einu heimalandi yfir í annað. Ekki er ljóst af gögnum málsins hvort ágangsfé kom úr heimalandi eða afrétti og er ógjörningur að upplýsa slíkt nú.
Verður nú vikið að skyldum sveitarstjórnar í báðum tilvikum, þ.e. annars vegar þegar ágangsfé kemur af afrétti og hins vegar þegar ágangur verður úr einu heimalandi í annað.
a. Ágangsfé úr afrétti í heimaland, sbr. 31. gr. afréttarlaga.
Berist sveitarstjórn tilkynning um ágang búfjár úr afrétti í heimahaga skal sveitarfélagið meta hvort ágangurinn virðist verulegur eða óeðlilegur og í framhaldi af því taka ákvörðun um aðgerðir eða aðgerðarleysi. Í þeim tilvikum sem sveitarstjórn metur áganginn verulegan eða óeðlilegan ber henni skýlaus skylda að skipa fyrir um smölun og rekstur.
Í fjallskilasamþykkt fyrir Mýrasýslu nr. 360/1992, er að finna ákvæði sem eru afréttarlögum til fyllingar hvað þetta varðar. Ákvæði 1. mgr. 63. fjallskilasamþykktarinnar hljóðar svo:
,,Ef sauðfé eða hross ganga úr afrétti að sumri í búfjárhaga, má sá er fyrir ágangi verður reka fénaðinn aftur í afrétt þann er hann hyggur hann vera úr. Skylt er nágrönnum hans að gera þetta með honum ef hann kveður þá til. Skal haga rekstri svo að ágangsfénaði verði ekki mein af. Kostnaður við slíkan rekstur í eitt skipti fæst ekki endurgoldinn, en verði að endurtaka slíka vörn fyrir ágangi það sama sumar, getur sá er fyrir ágangi verður gert hreppsnefnd aðvart um það, og skipar hún þá fyrir um smölun og rekstur til afréttar. Kveður hún til þess öðrum fremur þá er fyrir ágangi verða og næstir eru ágangssvæðinu, en öllum sem til eru kvaddir er skylt að hlýða. Kostnaður greiðist úr sveitarsjóðum eða fjallskilasjóðum þeirra hreppa er eiga eða nota afrétt þann er ágangsfénaður kom frá.”
Af lestri þessa ákvæðis má ætla að jarðareiganda beri ávallt að reka ágangsfénað í afrétt í fyrsta skipti sem ágangs verður vart. Verður þetta að túlkast með hliðsjón af ákvæði 31. gr. afréttarlaganna sem kveður á um mat sveitarstjórnar, sbr. 2. málsl. 31. gr. laganna, á því hvort ágangur er verulegur eða óeðlilegur eins og áður er fram komið. Ljóst er að ákvæði í fjallskilasamþykktum verða að víkja fyrir settum lögum líkt og kemur fram í athugasemdum er fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 42/1969 um afréttarmál, fjallskil o.fl. Hafi sveitarstjórn metið ágang verulegan eða óeðlilegan verður að ætla að hún geti skipað fyrir um smölun án þess að jarðareigandi hafi áður smalað sjálfur. Ekkert er komið fram í málinu sem bendir til þess að sveitarstjórn Borgarbyggðar hafi sinnt þessu mati þ.e. metið hvort hinn margnefndi ágangur hafi verið verulegar eða óeðlilegur né að kannað hafi verið hvaðan ágangsféð kom.
b. Ágangsfé úr einu heimalandi í annað, sbr. 33. gr. afréttarlaga.
Ákvæði 1. mgr. 33. gr. laganna kveður á um tvennskonar tilvik þar sem ágangsfénaður sækir úr einu heimalandi í annað. Annars vegar er um að ræða ágang sem stafar af búfé sem vanrækt hefur verið að reka á fjall eftir fyrirmælum fjallskilasamþykktar og hins vegar ágang sem stafar af búfé sem heimilt er að hafa í heimahögum.
Um ágang, sem stafar af búfé sem vanrækt hefur verið að reka á fjall eftir fyrirmælum fjallskilasamþykktar, segir í ákvæðinu að þegar um slíka vanrækslu sé að ræða þá beri sveitarstjórn að sjá um að eigendur reki fénaðinn til afréttar, verði þeir ekki við því, skal sveitarstjórnin sjá um að fullnusta þá skyldu á þeirra kostnað. Varðandi ágang búfjár, sem heimilt er að hafa í heimahaga, þá ber sveitarstjórn að reka féð þangað sem það á að vera á kostnað eiganda nema annað sé tekið fram í fjallskilasamþykkt.
Í 2. mgr. 7. gr. afréttarlaga segir að um skyldu til að reka búfé á afrétt fari eftir því sem fyrir er mælt í fjallskilasamþykkt. Í III. kafla fjallskilasamþykktar fyrir Mýrasýslu nr. 360/1992 og segir í 6. gr. um notkun heimalanda, afréttar og rekstur í afrétt:
,,Þeir sem afréttarnot eiga eða hafa, mega setja þangað sauðfé sitt þegar árferði og gróður leyfa að mati hreppsnefndar og gróðurverndarnefndar Mýrarsýslu. Skal hreppsnefnd tilkynna ábúendum hvenær setja megi fé á afrétt. Hafa má allt sauðfé í heimalandi ef það er girt fjárheldri girðingu eða hreppsnefnd samþykkir. Hreppsnefnd getur skyldað ábúanda jarðar til að setja fé sitt á afrétt telji hún þess þörf.”
Samkvæmt ákvæðinu er búfjáreiganda einungis heimilt að setja fé á afrétt í Mýrasýslu að því tilskildu að hann eigi eða hafi afréttarnot og árferði og gróður sé þannig að sveitarstjórn og gróðurverndarnefnd heimili rekstur á afrétt. Séu þessi skilyrði fyrir hendi skal sveitarstjórn tilkynna ábúendum hvenær þeim sé heimilt að setja fé á afrétt. Skilyrði fjallskilasamþyktarinnar fyrir því að hafa megi allt sauðfé í heimalandi eru annað hvort að landið sé girt fjárheldri girðingu eða að hreppsnefnd samþykki að fé sé haft í heimalandi. Þá er í ákvæðinu heimild fyrir sveitarstjórn að skylda ábúendur jarða til þess að setja fé sitt á fjall en ekkert hefur komið fram um að sveitarstjórn Borgarbyggðar hafi skyldað ábúendur Höfða eða ábúendur annarra jarða í Mýrasýslu til þess að gera slíkt.
Um ágang, sem stafar af búfé sem heimilt er að hafa í heimahögum, segir í 33. gr. afréttarlaga að sveitarstjórn beri að láta smala ágangsfénu og reka þangað sem það á að vera, á kostnað eiganda, nema annað sé ákveðið í fjallskilasamþykkt.
Í 3. málsl. 6. gr. fjallskilasamþykktar fyrir Mýrasýslu eru sett skilyrði fyrir því hvenær heimilt sé að hafa búfé í heimalandi. Segir þar að annað hvort þurfi heimalandið að vera girt fjárheldri girðingu eða samþykki hreppsnefndar að liggja fyrir. Af gögnum málsins er ljóst að mat á því hvort landið, þ.e. jörðin Höfði, hafi verið girt fjárheldri girðingu fór ekki fram og því ekki unnt að leiða í ljós hvort skilyrðið hafi verið uppfyllt hvað varðar jörðina Höfða.
Í máli þessu heldur K því fram að sú meginregla gildi í Mýrasýslu að sauðfé skuli reka á afrétt og að Borgarbyggð hafi ekki tekið sérstaka ákvörðun sem heimili sauðfjárbændum að hafa fé sitt í heimahaga yfir sumarmánuðina. Þessari túlkun hafnar Borgarbyggð og telur enga skyldu hvíla á sauðfjáreigendum í Mýrasýslu að reka fé sitt á fjall.
Samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið taldi við vinnslu málsins nauðsynlegt að leita til fagráðuneytisins, þ.e. sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins, til að fá afstöðu þess til nokkurra álitamála, m.a. til þess hver heimild sauðfjárbænda í Mýrasýslu væri til þess að hafa fé í heimahaga yfir sumarið, ef sveitarfélagið hefði ekki tekið neina ákvörðun um að heimila slíkt. Í svari sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins dags. 28. maí 2010 segir m.a:
,,Ef ekki hefur verið lagt bann við að hafa fé í heimahögum hlýtur það að vera heimilt enda verða ekki lögð bönd á eignarráð manna nema með skýrum og afdráttarlausum fyrirmælum.”
Þá óskaði ráðuneytið jafnframt eftir afstöðu sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisns til þess hvort það teldi þá meginreglu vera við lýði í Mýrasýslu að sauðfjárbændum þar bæri að reka fé sitt á afrétt. Í svari sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins segir m.a.:
,,Í 2. mgr. 7. gr. afréttarlaga segir að um skyldu til að reka búfé á afrétt fari eftir því, sem fyrir er mælt í fjallskilasamþykkt...Í fjallskilasamþykkt fyrir Mýrasýslu er ekki kveðið á um beina skyldu til upprekstrar á afrétt, heldur sagt að þeir sem hafi afréttarnot ,,megi” reka fé á afrétt, sbr. 6. gr. samþykktarinnar...Samkvæmt 1. gr. fjallskilasamþykktarinnar hefur héraðsnefnd Mýrasýslu yfirstjórn allra fjallskilamála innan sýslunnar. Hún sker úr ágreiningi og kærumálum sem til hennar er skotið samkvæmt samþykktinni.”
Samkvæmt tilvitnuðu ákvæði 1. gr. fjallskilasamþykktar Mýrasýslu nr. 360/1992 þá sker héraðsnefnd Mýrasýslu úr ágreiningi og kærumálum sem til hennar er skotið samkvæmt samþykktinni auk þess sem hún fer með yfirstjórn allra fjallskilamála. Verður ekki séð að héraðsnefnd Mýrasýslu eða önnur nefnd sem falið hefur verið að fara með málefni héraðsnefndar hafi gefið álit sitt eða kveðið upp úr með það hvort það sé meginreglan að sauðfjárbændur í Mýrasýslu skuli reka fé sitt á afrétt né hvort þeim sé heimilt að hafa fé sitt í heimahaga yfir sumarmánuðina þó svo að Borgarbyggð hafi ekki samþykkt það sérstaklega.
Ráðuneytið getur um margt tekið undir álit sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins og telur ljóst að ekki sé unnt að draga þá meginreglu að skylda til afréttar sé sú meginregla sem sé við lýði í Mýrasýslu af afréttarlögum né fjallskilasamþykktinni. Auk þess sem líta verði til þess að Borgarbyggð hafi ekki gert nokkra athugasemd við það þó svo að búfjáreigendur í Mýrasýslu hafi kosið að hafa fé sitt í heimahaga yfir sumartímann.
Þá telur ráðuneytið rétt að nefna að um vörslu búfjár er fjallað í lögum nr. 103/2002 um búfjárhald og fleira og í 2. mgr. 6. gr. þeirra laga segir:
,,Þar sem sveitarstjórn hefur gert umráðamönnum búfjár skylt að hafa búfé í vörslu skal vera gripheld girðing og ber umráðamaður búfjár ábyrgð á að svo sé. Um kostnað við uppsetningu girðinga og viðhald fer eftir ákvæðum girðingar- og vegalaga.”
Ekki verður séð að sveitarstjórn Borgarbyggðar hafi samþykkt að skylda búfjáreigendur í Mýrasýslu til vörslu búfjár eins og tilgreint er í ákvæðinu hér að framan.
Ráðuneytið óskaði einnig eftir afstöðu sjárvarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisns til þess hvort það teldi að skylda sveitarfélags til þess að smala ágangsfé skv. 33. gr. afréttarlaga væri bundin því skilyrði að land, sem fyrir ágangi verður, sé girt fjárheldri girðingu. Í svari sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins segir að ákvæði 33. gr. laganna verði að skýra til samræmis við önnur ákvæði laganna einkum 34. gr. og telur það að ,,...skylda sveitarfélags til þess að smala ágangsfé skv. 33. gr. afréttarlaga sé ekki bundin því skilyrði að land sem sætir ágangi búfjár sé girt fjárheldri girðingu.” Meta verði hvað teljist ágangur búfjár samkvæmt ákvæðinu með hliðsjón af staðháttum og venjum í héraði og í því samhengi að líta til hvaða ráðstafana fjáreigendur hafi gripið til þess að halda fé í heimahaga. Telur sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytið að tæplega sé hægt að álykta sem svo að umferð einnar skepnu í heimahaga geti kallast ágangur.
Sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytið segir jafnframt í svari sínu að framangreinda niðurstöðu megi leiða af afréttarlögunum einum og sér en hins vegar verði að bera þau lög saman við önnur og yngri lög sem að nokkru fjalli um sama efni og lýtur umfjöllun sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins að nokkru að því að leiða að því líkum að 33. gr. afréttarlaga hafi litla þýðingu í framkvæmd.
Samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið telur ekki unnt að slá föstu hver skylda Borgarbyggðar í þessu efni hafi verið þ.e. hvort sveitarfélaginu hafi borið að hlutast til um smölun lands K þegar beiðni um það kom fram frá félaginu. Grundvallast sú afstaða ráðuneytisins meðal annars á því að málsmeðferð sveitarfélagsins á erindi K var um margt haldin slíkum göllum, sérstaklega hvað rannsóknarskyldu sveitarfélagsins varðaði, að ógjörningur er nú að átta sig á því hver skylda sveitarfélagsins var í þessu efni.
5. Samkvæmt gögnum málsins var K tilkynnt um afstöðu sveitarfélagsins til smölunar á landi félagsins með bréfi lögmanns sveitarfélagsins dags. 31. ágúst 2009, en á fundi byggðaráðs Borgarbyggðar dags. 26. ágúst 2009, var eftirfarandi bókað:
,,Framlagt erindi dagsett 21.08. 2009 frá Logos lögmannsþjónustu vegna lausagöngu búfjár í Borgarbyggð.
Samþykkt að fela Inga Tryggvasyni hdl. að svara erindinu.”
Samkvæmt 3. mgr. 9. gr. sveitarstjórnarlaga skal sveitarstjórn sjá um að lögbundin verkefni sveitarfélagsins séu rækt. Ákvörðunarvald í sveitarstjórnarmálefnum og framkvæmd þeirra er því alfarið í höndum sveitarstjórnar.
Af gögnum málsins verður ekki séð að byggðaráð Borgarbyggðar hafi tekið efnislega afstöðu til þess hvort og þá hvernig beiðni K félli að skilyrðum laga og fjallskilasamþykktar og lagt mat á hver skylda sveitarfélagsins væri í þessu efni. Eingöngu er bókað að Inga Tryggvasyni lögmanni sé falið að svara erindinu og taka ákvörðun um hvort fallast beri á beiðni K. Hins vegar hefði ekkert mælt gegn því byggðaráðið hefði óskað eftir áliti lögmannsins til þess að átta sig á þeim skyldum sem á sveitarfélaginu hvíldu. Afafgreiðslu byggðaráðs þann 26. ágúst 2009 verður ekki annað ráðið en að byggðaráð Borgarbyggðar hafi kosið að framselja vald sitt til ákvörðunartöku til einkaaðila, en slíkt ytra valdframsal þarf samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar að byggjast á skýrri lagaheimild.
Ráðuneytið taldi, þar sem bókun byggðaráðs þann 26. ágúst 2009 um afgreiðslu á erindi bar með sér að byggðaráðið hefði ekki tekið efnislega afstöðu til erindis K, að rétt væri að óska eftir því við sveitarfélagið að það upplýsti hvort einhver gögn væru til um afstöðu byggðaráðs til beiðni K. Hafði ráðuneytið símasamband við Borgarbyggð og barst svar umhverfis- og landbúnaðarfulltrúa sveitarfélagsins með tölvupósti þann 9. ágúst 2010. Þar kom fram að fyrrverandi formaður umhverfis- og landbúnaðarnefndar reki minni til þess að hafa rætt við forsvarsmann K vegna málsins og formanni byggðarráðs hafi verið falið að tilkynna honum að sveitarfélagið myndi ekki láta smala áfram á landi Skarðshamra. Í svarinu kom jafnframt fram að hvorki finnist bókanir um þessa ákvörðun né minnisblað.
Sveitarstjórn eða byggðaráði Borgarbyggðar bar að taka afstöðu til erindis K og afla í því skyni fullnægjandi gagna, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og óskráða meginreglu stjórnsýsluréttar um rannsóknarskyldu stjórnvalda, en sú skýra skylda hvílir á stjórnvaldinu að mál sé fullrannsakað áður en ákvörðun er tekin. Verður ekki séð af gögnum málsins að sveitarfélagið hafi leitast við að kanna hve ágangur búfjárins var mikill né hvaðan búfénaðurinn kom þ.e. hvort um var að ræða ágang úr afrétti eða úr einu heimalandi í annað, né að byggðaráð hafi kannað hver skylda sveitarfélagsins væri í þessu efni. Ákvörðun um synjun á erindi K virðist fyrst og fremst byggjast á því að land Skarðshamra væri ekki girt skepnuheldum girðingum en aðila greinir á um hvort girðingarnar séu skepnuheldar eða ekki. K fullyrðir að girðingar hafi verið lagfærðar vorið 2009 en Borgarbyggð byggir afstöðu sína á úttekt sem sveitarfélagið lét gera haustið 2008 þar sem fram kemur að girðingar voru ekki skepnuheldar auk þess sem engin girðing sé með Norðurá fyrir Skarðshamralandi. Burtséð frá því hvort sú skylda hafi hvílt á K að hafa land sitt girt vörsluheldri girðingu eins og Borgarbyggð heldur fram, þá verður engu að síður að gera þá kröfu til sveitarfélagsins, byggi það synjun sína á þeim grundvelli, að það kanni með fullnægjandi hætti hvort landi hafi verið girt vörsluheldum girðingum. Verður ekki séð af gögnum málsins að kannað hafi verið hvernig ástand girðinganna var síðla sumars 2009, þegar ákveðið var að synja erindi K um smölun landsins en gera verður þá kröfu til stjórnvalds eins og áður er fram komið að það fullrannsaki mál áður en ákvörðun í því er tekin.
Í málinu er óumdeilt að Borgarbyggð hafði áður orðið við beiðnum K um smölum ágangsfjár af landi félagsins. Telur K að félagið hafi því haft réttmætar væntingar til þess að sveitarfélagið yrði við beiðninni. Ekki hefur mikið verið fjallað um hugtakið réttmætar væntingar á sviði lögfræðinnar en bæði umboðsmaður Alþingis og Hæstiréttur Íslands hafa tekið mið af slíku við úrlausn mála. Þá kemur sú skoðun umboðsmanns fram í áliti hans í máli nr. 3307/2001 að sjónarmið um réttmætar væntingar sé meðal óskráðra meginreglna stjórnsýsluréttarins. Aðili geti þannig haft málefnalegar og eðlilegar væntingar til að úr máli hans verði leyst með ákveðnum hætti. Á grundvelli þess að sveitarfélagið hafði áður orðið við sambærilegu erindi K má enn frekar gera þá kröfu að synjun sveitarfélagsins á erindinu væri í samræmi við reglur stjórnsýsluréttarins og því hafi sveitarfélaginu borið að taka efnislega afstöðu til þess við afgreiðslu erindisins hvort og þá með hvaða hætti sjónarmið um réttmætar væntingar kynni að hafa þýðingu fyrir efnislega niðurstöðu málsins, sbr. fyrrgreint álit umboðsmanns Alþingis.
Á grundvelli þess sem að framan er rakið telur ráðuneytið rétt að brýna fyrir sveitarstjórn og byggðaráði Borgarbyggðar að sem stjórnvaldi ber sveitarstjórn og nefndum hennar ávallt að fara vel með vald sem stjórnvaldið hefur í krafti lögmætrar stöðu sinnar en það er grundvallaratriði að athafnir stjórnvalds séu ávallt lögmætar og málefnalegar
Með vísan til gagna málsins og alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að málsmeðferð sveitarfélagsins á erindi K þar sem þess var óskað að sveitarfélagið hlutaðist til um smölun á landi jarðarinnar Skarðshömrum sumarið 2009 hafi verið svo verulegum annmörkum háð að sú ákvörðun sem K var tilkynnt um með bréfi dags. 31. ágúst 2009, þ.e. synjun sveitarfélagsins á beiðni félagsins um smölum hafi verið ólögmæt.
Vegna mikilla anna í ráðuneytinu hefur dregist nokkuð að kveða upp úrskurð í málinu umfram það sem áætlað var og er beðist velvirðingar á því.
Úrskurðarorð
Ákvörðun sveitarfélagsins Borgarbyggðar, sem kynnt var Kapli hf., kt. 660100-2020 með bréfi lögmanns sveitarfélagsins dags. 31. ágúst 2009, þess efnis að sveitarfélagið myndi ekki hlutast til um að smölun ágangsbúfjár af landi Kapals hf. að Skarðshömrum í Borgarbyggð er ólögmæt.
Kröfu Kapals hf. um að viðurkennd verði skylda sveitarfélagsins til þess að smala eða hlutast til um smölun skv. 31. og 33. gr. laga um afréttarmálefni og fjallaskil o.fl. nr. 6/1986, sbr. 1. mgr. 7. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, þegar ágangur verður af völdum búfjár af afrétti eða heimahaga inn á annan heimahaga er vísað frá ráðuneytinu.
Kröfu Kapals hf. um að sveitarfélaginu beri að smala eða hlutast til um smölun í framtíðinni ef/þegar ágangur verður á landi Kapals hf. af völdum ágangsfjár, án ástæðulauss dráttar, þegar sveitarfélagið fær tilkynningu þess efnis frá félaginu er vísað frá ráðuneytinu.
Kröfu Kapals hf., um að viðurkennd verði skylda búfjáreigenda í Mýrasýslu að reka búfé á afrétt á vorin í samræmi við meginregluna þar um, nema annað sé ákveðið sérstaklega af hálfu sveitarfélagsins, að teknu tilliti til málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttar, er vísað frá ráðuneytinu.
Ragnhildur Hjaltadóttir
Hjördís Stefánsdóttir