Hvalur hf. kærir ákvörðun MAST um að hafna umsókn kæranda um leyfi til að nýta hvalmjöl til fóðurgerðar fyrir einmaga dýr, markaðssetningu fóðursins o.fl.

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hefur hinn 12. desember 2016 kveðið upp svohljóðandi:

ÚRSKURÐ

Stjórnsýslukæra

Með stjórnsýslukæru dags. 9. júní 2016, kærði Kristján Loftsson framkvæmdastjóri f.h. Hvals hf., kt. 650169-6549, hér eftir nefnd kærandi, ákvörðun Matvælastofnunar (MAST) dags. 11. mars 2016 um að hafna umsókn kæranda frá 3. mars 2016 um leyfi til að nýta hvalmjöl til fóðurgerðar fyrir einmaga dýr, markaðssetningu fóðursins o.fl.

Kröfugerð

Kærandi gerir þá kröfu að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi, og að lagt verði fyrir MAST að taka umsókn kæranda, dags. 3. mars 2016, til löglegrar meðferðar og afgreiðslu.
Um kæruheimild gildir 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sbr. 9. gr. d laga nr. 22/1994. um eftirlit með fóðri, áburði og sáðvöru. Kæran barst fyrir lok kærufrests samkvæmt 1. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga.

Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins voru málsatvik með eftirfarandi hætti:
Hinn 3. mars 2016 sótti kærandi um leyfi frá MAST til að vinna og nýta hvalmjöl til fóðurgerðar fyrir einmaga dýr, auk markaðssetningar fóðursins á innanlandsmarkaði og á markaði utan aðildarríkja Evrópusambandsins. Um var að ræða mjöl, sem þegar er til staðar, en ekki hefur verið nýtt. Með ákvörðun MAST, dags. 11. mars 2016, var leyfisumsókn kæranda synjað. Hinn 9. júní 2016 var sú ákvörðun kærð til ráðuneytisins og krafist að hin kærða ákvörðun yrði felld úr gildi og lagt yrði fyrir MAST að taka umsókn kæranda frá 3. mars sl. til löglegrar meðferðar og afgreiðslu. MAST skilaði inn umsögn um kæruna 20. júlí 2016. Hinn 31. ágúst var kæranda gefinn frestur til 22. september 2016 til að skila inn athugasemdum við umsögn MAST. Ráðuneytið óskaði eftir upplýsingum frá MAST um málið þann 29. nóvember 2016 sem bárust sama dag. Ekki bárust frekari gögn í málinu og því er málið tekið til úrskurðar á grundvelli fyrirliggjandi gagna.
Ráðuneytið tekur fram að sökum anna í ráðuneytinu hefur afgreiðsla máls þessa dregist og beðist er velvirðingar á því.

Málsástæður og lagarök

Málsástæður og lagarök kæranda:

Kærandi krefst þess að ákvörðun MAST dags. 11. mars 2016 um að hafna umsókn kæranda frá 3. mars 2016 um leyfi til að nýta hvalmjöl til fóðurgerðar fyrir einmaga dýr, og til að selja slíkt fóður á innanlandsmarkaði og á markaði utan aðildarríkja Evrópusambandsins. Um er að ræða mjöl sem þegar er til staðar, en ekki hefur verið nýtt.
Leyfisumsóknin var sett fram á grundvelli fóðurlaga, laga nr. 25/1993 um dýrasjúkdóma og varnir gegn þeim, og laga nr. 93/1995 um matvæli, auk annarra laga og reglugerða sem kynnu að geta átt við að mati stofnunarinnar.
MAST synjaði umsókn kæranda 11. mars 2016 á þeim grundvelli að lögbæru stjórnvald væri aðeins heimilt að samþykkja starfsstöðvar til fóðurgerðar sem hafa sýnt fram á, með undangenginni vettvangsheimsókn, að þær uppfylli ákvæði um kröfur reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 183/2005 um kröfur varðandi hollustuhætti sem varða fóður sem öðlaðist gildi á Íslandi með setningu reglugerðar nr. 107/2010 um gildistöku fyrrgreindrar EB reglugerðar með stoð í fóðurlögum. MAST vísar til 4. gr. fóðurlaga um að slík vettvangsheimsókn skuli framkvæmd áður en starfsemi fóðurfyrirtækisins hefst.
Jafnframt var synjun MAST byggð á því að hvalmjölið væri unnið úr þeim afurðum hvalanna sem ekki fara í matvæli þar með talið innihald meltingarvegar dýranna, sem bannað er að nota í fóður. Til rökstuðnings vísaði MAST til III. viðauka reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 767/2009 um setningu fóðurs á markað og notkun þess sem öðlaðist gildi á Íslandi með setningu reglugerðar nr. 744/2011 um notkun og markaðssetningu fóðurs.
Kærandi byggir á því að hin kærða ákvörðun sé haldin form- og efnisannmörkun sem leiði til ógildingar hennar. Kærandi byggir á því að MAST hafi brotið gegn rannsóknarskyldu og andmælareglu samkvæmt 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga.
Ennfremur byggir kærandi á að hin kærða ákvörðun sé reist á röngum lagagrundvelli og skorti viðhlítandi stoð í lögum. Hvort tveggja leiði til þess að verulegur annmarki sé á hinni kærðu ákvörðun sem leiði til þess að taka beri kröfur kæranda til greina.
Kærandi vísar til þess að hvalmjölið sem notað var í fóður hefur verið unnið í samræmi við gildandi lög svo og starfsleyfi kæranda. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi haft eftirfarandi leyfi fyrir starfssemi sinni; bráðabirgðaleyfi frá MAST, dags. 29. júní til 30. september 2010 útgefið á grundvelli 6. gr. reglugerðar nr. 489/2009 um vinnslu og heilbrigðiseftirlit með hvalaafurðum o.fl., leyfi frá heilbrigðiseftirliti Vesturlands, dags. 12. júlí 2010, gildir til 12. júlí 2022, útgefið á grundvelli laga um hollustuhætti og mengunarvarnir nr. 7/1998, leyfi frá MAST með gildistíma frá 7. júní til 14. september 2013, útgefið á grundvelli matvælalaga, fóðurlaga og reglugerðar nr. 489/2009, leyfi frá MAST, gildistími frá 1. apríl 2014 til 1. apríl 2015, útgefið á grundvelli matvælalaga, fóðurlaga og reglugerðar nr. 489/2009 og leyfi frá MAST með gildistíma 23. júní 2015 til 1. júní 2016, útgefið á grundvelli matvælalaga, fóðurlaga og reglugerðar nr. 489/2009. Kærandi telur að með því að gefa út fyrrgreind starfsleyfi til kæranda þá hafi eftirlitsaðili heimilað og viðurkennt vinnslu hvalmjöls.
Kærandi telur það skjóta skökku við að stofnunin skuli nú skyndilega byggja á því að starfsstöð kæranda hafi ekki verið samþykkt af stofnuninni eða að vettvangsheimsókn hafi ekki verið framkvæmd. Sú niðurstaða er ekki einasta ósamþýðanleg þegar útgefnum leyfum og leyfisumsóknum, og málsmeðferð tengdri þeim, heldur fer jafnframt í bága við réttmætar væntingar kæranda, vernd eignaréttar, og kröfur til stjórnvalda um skýra og afdráttarlausa stjórnsýslu. Í því sambandi verður og sérstaklega að gæta að því að reglum sem tóku gildi í kjölfar setningar laga nr. 143/2009, þar með talið breytingum á 4. gr. fóðurlaga verður ekki breitt með afturvirkum og íþyngjandi hætti gagnvart kæranda í þessu tilliti, sjá meðal annars 72. og 75. gr. stjórnarskrá íslenska lýðveldisins nr. 33/1944.
Kærandi fær ekki séð hvernig ákvæði 13. gr. reglugerðar (EB) nr. 183/2005 geti girt fyrir útgáfu starfsleyfis til kæranda. Í 3. gr. innleiðingar reglugerðarinnar nr. 107/2010 kemur fram að þegar reglugerð EB nr. 183/2005 kveður á um tiltekið samþykki opinbers eftirlitsaðila fullnægja slíkir aðilar lagaskyldu sinni með útgáfu starfsleyfis nema annað sé sérstaklega tekið fram. Samkvæmt því leiðir að samþykki getur ekki verið forsenda starfsleyfis, enda er þetta tvennt þvert á móti lagt að jöfnu, það er í útgáfu starfsleyfis felst samþykki starfsstöðvar. Kærandi hefur þegar fengið starfsleyfi til vinnslu hvalmjöls, sem fyrr segir, og þar með samþykki starfsstöðvar (að minnsta kosti hvað þá starfsemi áhærir). Að þessu frágengnu fær kærandi ekki séð að 13. gr. reglugerðar EB sbr. reglugerð nr. 107/2010 geti almennt átt við í tilviki kæranda, enda fellur kærandi ekki undir upptalningu 10. gr. sömu reglugerðar.
Til stuðnings framangreinds vísar kærandi jafnframt til 72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar en af þeim ákvæðum verður leidd sú krafa að hvers konar skerðingar á atvinnufrelsi kæranda og rétti hans til að nýta eignir sínar í atvinnuskyni, í þessu tilviki lýsis- og mjölverksmiðju og afurðir líkt og hvalmjöl þurfi að styðjast við skýra og ótvíræða lagaheimild, auk þess að helgast af brýnum almannahagsmunum, og verða hvers kyns takmarkanir hér að lútandi skýrðar þröngt. Að mati kæranda er vandséð að ákvörðun MAST fái staðist í þessu ljósi. Þá skal bent á viðtekin meðalhófssjónarmið íslensks réttar, að engan veginn fær staðist, og í ljósi alls framangreinds, að sé hvalmjölið á annað borð hæft til fóðurgerðar, að synja kæranda allt að einu um nýtingu þess á þeim grunni einum að það hafi ekki verið unnið í samþykktri starfsstöð, sbr. undirliggjandi markmið og verndarhagsmuni laganna.
Ákvörðun MAST er reist á III. viðauka reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 767/2009 um setningu fóðurs á markað og notkun þess sem innleidd var með setningu reglugerðar nr. 744/2011. Þar segir „að mjölið sé unnið úr þeim afurðum hvala sem ekki fara í matvæli þar sem talið er innihald meltingarvegar dýranna, sem bannað er að nota í fóður“. Í þessu samhengi er jafnframt tekið fram í ákvörðuninni að „hliðstæð ákvæði séu í aukaafurðarreglugerðum, þar sem innihald meltingarvegar spendýra er ekki leyft í fóður.“ Kærandi mótmælir því sem röngu að mjöl kæranda sé unnið úr innihaldi meltingarvegar hvala. Hið rétta er að kærandi hefur notað sérstaka aðferð til þess að hreinsa meltingarveg veiddra hvala, eins og frekast er unnt, sem ætlað er að tryggja að innihald meltingarvegar fari ekki í afurðir sem unnar eru úr hvalnum, sjá nánar lýsingu á vinnslurás sem fylgir með kæru þessari. Hafnar kærandi því þannig að framangreind reglugerðarákvæði geti staðið í vegi fyrir umsókn kæranda. Brestur því stoð fyrir hinni kærðu ákvörðun einnig hvað þennan þátt áhrærir, en að auki vísast til 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga og 72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar.
Kærandi bendir ennfremur á að hann hafi sótt um leyfi til MAST vegna nýtingar hvalmjöls til fóðurgerðar, það er á árinu 2013, en þeirri umsókn var synjað af hálfu MAST með vísan til ákvæðis 7. gr. b fóðurlaga. Í 1. mgr. ákvæðisins sem lögfest var með lögum nr. 143/2009 segir að „dýraprótein sem unnið er úr aukaafurðum úr dýrum má ekki nota til fóðurgerðar fyrir dýr sem alin eru upp til manneldis. Einungis er heimilt að nota slík dýraprótein til að framleiða fóður fyrir loðdýr, gæludýr og önnur dýr sem ekki eru alin til manneldis, og þá aðeins ef efnasamsetning, framleiðsluaðferðir, geymsla, flutningur og aðrar sérkröfur vegna þessara eru í samræmi við ákvæði reglugerðar sem ráðherra skal setja um slíkar afurðir.“
Kærandi mótmælir því að framangreint ákvæði 7. gr. b standi í vegi fyrir leyfisumsókn kæranda, það er um nýtingu hvalmjöls til fóðurgerðar. Þótt MAST hafi ekki vísað til 7. gr. b í hinni kærðu ákvöðun, ólíkt fyrri ákvörðun frá 2013, telur kærandi rétt að ráðuneytið láti í ljós afstöðu sína til túlkunar á því lagaákvæði í kærumáli þessu.

Málsástæður og lagarök Matvælastofnunar

Matvælastofnun hafnar því að hafa brotið gegn 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga við afgreiðslu á umsókn kæranda frá 3. mars 2016.
Ein aðalástæða synjunar MAST var sú að starfsstöð kæranda í Hvalfirði væri ekki samþykkt starfsstöð í skilningi reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 183/2005 um kröfur varðandi hollustuhætti sem varða fóður en þar segir í 1. mgr. 13. gr. um samþykki starfsstöðva:
„1. Lögbært yfirvald skal því aðeins samþykkja starfsstöðvar að sýnt hafi verið fram á, með vettvangsheimsókn áður en starfsemi hefst, að stöðvarnar uppfylli viðeigandi kröfur þessarar reglugerðar.“
MAST bendir á að kærandi virðist telja MAST hafi borið að skilja umsókn kæranda á þann veg að verið væri jafnframt að sækja um samþykki fyrir umræddri starfsstöð í skilningi þessarar reglugerðar, væri yfirleitt þörf á slíku. Rannsóknarregla stjórnsýslulaga hafi verið brotin vegna þess að stofnunin hóf ekki rannsókn á því að eigin frumkvæði strax við móttöku umsóknar hvort starfsstöðin uppfyllti skilyrði reglugerðar á þessu sviði.
Að dómi MAST kallar slíkt á sjálfstæða og aðra umsókn og hafnar stofnunin því að hún hafi brugðist rangt við að þessu leyti. Það lá fyrir strax í upphafi að umrædd starfsstöð var ósamþykkt og því var ekki frekari rannsóknar þörf hvað það varðar.
Þar að auki ber opinberum eftirlitsaðila að heimsækja slíkar stöðvar áður en starfsemi hefst, en kærandi virðist samkvæmt málavöxtum eins og þeim er lýst í kærubréfi hafa hafið framleiðslu á umræddu mjöli fyrir nokkrum árum.
MAST hafnar því að hafa brotið reglur um andmælarétt. Samkvæmt innihaldi 13. gr. stjórnsýslulaga skal aðili máls eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft.
MAST bendir á undantekninguna frá meginreglunni um að veita andmælarétt. Ekki er skylt að veita andmælarétt ef afstaða umsækjanda liggur fyrir í gögnum málsins og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Viðurkennt er í stjórnsýslurétti að þegar aðili máls hefur sótt um tiltekin réttindi eða fyrirgreiðslu hjá stjórnvöldum og fyrir liggur afstaða hans í gögnum máls, þarf almennt ekki að veita honum frekara færi á að tjá sig um málsefni áður en stjórnvald tekur ákvörðun í málinu.
Í fyrirliggjandi máli er um að ræða umsókn þar sem umsækjandi hafði tök á að skýra mál sitt að fullu strax í upphafi og leggja fram öll nauðsynleg gögn. Í slíkum tilvikum er engin þörf á því fyrir stjórnvald að veita umsækjanda andmælarétt áður en umsókn er afgreidd. Gildir þá einu hvort umsókn er synjað eða hún samþykkt.
MAST bendir á að synjun stofnunarinnar byggist annars vegar á því að hvalmjölið hafi ekki verið framleitt í samþykktri starfsstöð. Hins vegar á því að mjölið sé unnið úr þeim afurðum hvalanna sem ekki megi nýta í fóður.
Kærandi vísar til gildandi starfsleyfis heilbrigðiseftirlits Vesturlands sem heimilar kæranda vinnslu á hvalaafurðum. Leyfið gildir í 12 ár, frá árinu 2010 til ársins 2022. Þar kemur m.a. fram að starfsleyfið gildi fyrir vinnslu hvalaafurða, kjötskurðar-, mjöl- og lýsisframleiðslu.
Hér verður að hafa í huga að umrætt starfsleyfi sem heilbrigðiseftirlit Vesturlands gefur út til handa kæranda byggir á öðrum lögum og allt öðrum forsendum en starfsleyfi MAST. Starfsleyfi heilbrigðiseftirlitsins byggir á 5. gr. a og 6. gr. laga um hollustuhætti og mengunarvarnir nr. 7/1998 og snýr að mengun sem starfsemi kæranda getur haft fyrir umhverfið.
Starfsleyfi MAST til handa kæranda byggir hins vegar á matvælalögum og fleiri lögum og snýr að öryggi og hollustu þeirra matvæla sem framleidd eru í umræddri starfsstöð.
Starfsleyfi heilbrigðiseftirlitsins gildir samkvæmt orðanna hljóðan einnig fyrir mjöl- og lýsisframleiðslu en það snýr einungis að því að slík framleiðsla, ef leyfð verður af MAST, muni ekki menga umhverfið svo framarlega sem uppfyllt séu skilyrði starfsleyfis heilbrigðiseftirlitsins og sé þar af leiðandi heimil hvað heilbrigðisnefnd Vesturlands snertir.
Kærandi er matvælafyrirtæki og eins og öll önnur matvælafyrirtæki þarf að hafa tvö gild starfsleyfi frá tveimur opinberum eftirlitsaðilum. Annars vegar leyfi sem tryggir að það mengi ekki umhverfi sitt. Hins vegar leyfi sem tryggir að matvælaframleiðslan eða fóðurframleiðslan sjálf sé ómenguð. Þetta eru að sjálfsögðu ólíkir hlutir og má ekki rugla þeim saman eins og gert er í stjórnsýslukærunni.
Jafnvel þótt starfsleyfi MAST gagnvart kæranda hafi náð til reksturs mjölverksmiðju í tengslum við nýtingu sláturúrgangs frá verkunarstöðinni hefur slíkt leyfi aldrei náð til markaðssetningar á mjölinu sem fóðri. Nýting mjölsins til áburðar hefur hins vegar hugsanlega komið til greina, enda sótti kærandi sérstaklega um að nýta hvalmjölið til fóðurgerðar og því var synjað.
Það er alveg skýrt að umrætt mjöl hefur verið framleitt án þess að umrædd starfsstöð hafi verið samþykkt til fóðurframleiðslu. Þegar af þeirri ástæðu er umsókn kæranda að nýta hvalmjölið til fóðurgerðar fyrir einmaga dýr, og til að selja það á innanlandsmarkaði og á markaði utan aðildarríkja Evrópusambandsins synjað. Samkvæmt 3. gr. reglugerðar nr. 107/2010 um gildistöku reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 183/2005 um kröfur varðandi hollustuhætti sem varða fóður felst samþykki MAST fyrir fóðurframleiðslu hjá kæranda með útgáfu starfsleyfis sem heimilar slíkt. Ekkert slíkt starfsleyfi hefur verið gefið út og því liggur samþykki ekki fyrir.
Tilvísanir kæranda til ákvæða í stjórnarskrá um atvinnufrelsi og rétt hans til að nýta eignir sínar í atvinnuskyni geta ekki haft þýðingu í þessu sambandi, enda stuðst hér við skýra og ótvíræða lagaheimild sem helgast af brýnum almannahagsmunum.
Í ákvörðun MAST er einnig vísað til þess að ekki sé nóg með að hvalmjölið hafi verið framleitt í ósamþykktri starfsstöð, heldur sé mjölið einnig unnið úr þeim afurðum hvalanna sem ekki fara í matvæli. Er þar vísað til innihalds meltingarvegar dýra sem bannað er að nota í fóður samkvæmt III. viðauka við reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 767/2009 um setningu fóðurs á markað og notkun þess, sem hlaut gildi hér á landi með setningu reglugerðar nr. 744/2011 um notkun og markaðssetningu fóðurs. MAST bendir einnig á að hliðstæð ákvæði er að finna í reglugerðum um aukaafurðir dýra þar sem innihald meltingarvegar er ekki leyft í fóður.
Í umræddum viðauka kemur fram að bannað sé að nota sem fóður; saur, þvag og aðskilið innihald meltingarvegar sem fellur til þegar meltingarvegur er tæmdur eða fjarlægður, án tillitis til meðferðar eða blöndunar af nokkru tagi.
Í kærubréfi kemur fram að kærandi hafi þróað aðferð til að losna við „eins mikið og unnt er“ af meltri fæðu hvalsins (e. detox). Aðferðinni er lýst á þann veg að slöngu er stungið með þar til gerðum spíss inn í endaþarm hvalsins og síðan dælt sjó þar inn. Þannig náist að tæma innihald ristilsins sem sé átta til níu metra langur og þar með sé búið að losna við mestan hluta af meltri fæðu hvalsins. Framangreint eigi að tryggja að innihald úr meltingarvegi fari ekki í hvalmjöl eða aðrar afurðir sem síðan séu unnar úr hvalnum.
Með þessum rökum hafnar kærandi því að framangreind reglugerðarákvæði geti staðið í vegi fyrir umsókn kæranda.
MAST getur ekki fallist á þessi rök. Skýrt kemur fram í reglugerðinni sjálfri, viðaukanum, að um sé að ræða fortakslaust bann og að meðferð eða blöndun af einhverju tagi breyti þar engu um. Ekki er því að sjá að MAST sé stætt á því að leyfa fóðurframleiðslu úr hvalmjöli þrátt fyrir ofangreinda meðferð í hvalstöðinni, enda var það ekki leyft.
Einnig má minna á 7. gr. b fóðurlaga með síðari breytingum. Þar segir að ekki megi nota dýraprótein sem unnið er úr aukaafurðum dýra í fóður eða til fóðurgerðar fyrir dýr sem alin eru til manneldis. Með aukaafurðum úr dýrum er samkvæmt 2. gr. a. laganna átt við heil hræ, skrokka, skrokkhluta, líffæri eða aðrar afurðir af dýrum sem ekki eru hæfar eða ætlaðar til manneldis.
Með hliðsjón af þessum ákvæðum í fóðurlögunum er að dómi MAST óheimilt að heimila notkun hvalmjöls til fóðurgerðar fyrir einmaga dýr hérlendis.
Niðurstaða atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins
Starfsleyfi kæranda, útgefin af Matvælastofnun, bera það með sér að hvalmjölið er framleitt í starfsstöð sem hefur leyfi til að stunda vinnslu á hvalkjöti og spiki, skurð, pökkun og frystingu annars vegar og vinnslu á rengi, skurð og suðu hins vegar. Eru þetta þau leyfi sem hafa verið í gildi og fylgdu stjórnsýslukæru þessari. Starfsleyfin eru gefin út í samræmi við lög nr. 93/1995 um matvæli, 4. gr. laga nr. 22/1994 um eftirlit með fóðri, áburði og sáðvöru með síðari breytingum og reglugerð nr. 489/2009 um vinnslu og heilbrigðiseftirlit með hvalaafurðum.
Starfsleyfi heilbrigðiseftirlits Vesturlands útgefið 12. júlí 2010 er útgefið á grundvelli laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir en lögin falla ekki undir málefnasvið atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins heldur málefnasvið umhverfis- og auðlindaráðuneytisins sbr. 8. og 11. tölul. 6. gr. forsetaúrskurðar nr. 71/2013 um skiptingu stjórnmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands. Í úrskurði þessum verður því ekki fjallað efnislega um framangreint starfsleyfi. Ráðuneytið telur þó rétt að benda á að almenn tilvísun til ákvæða laga nr. 93/1995, um matvæli í starfsleyfinu sem gefið er út á grundvelli laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, sé til þess fallin að valda misskilningi og óskýrleika.
Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. fóðurlaga kemur fram að fóður-, áburðar- eða sáðvörufyrirtæki skulu tilkynna Matvælastofnun um starfsemi sína áður en starfsemi hefst. Óheimilt er að skrá fyrirtæki sem slíkt sem ekki sýna fram á fullnægjandi aðstöðu fyrir þá starfsemi sem tilkynnt er um. Ennfremur segir í 2. mgr. að fóðurfyrirtæki sem nota aukaefni eða fóðurblöndur í fóðurvörur, framleiða fóður úr aukaafurðum dýra skulu hafa starfsleyfi frá Matvælastofnun og skulu þau sækja um starfsleyfi áður en starfsemi hefst. Í 2. málsl. 3. mgr. 4. gr. segir að óheimilt sé að hefja starfsleyfisskylda starfsemi hafi starfleyfi fyrir hana ekki verið gefið út.
Í 13. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 183/2005 um kröfur varðandi hollustuhætti sem varða fóður, sem innleidd var með reglugerð nr. 107/2010, er fjallað um samþykki starfsstöðva en þar segir í 1. mgr. að lögbært yfirvald skal aðeins samþykkja starfsstöðvar að sýnt hafi verið fram á, með vettvangsheimsókn áður en starfsemi hefst, að stöðvarnar uppfylli viðeigandi kröfur reglugerðarinnar sem um ræðir.
Samkvæmt 3. gr. reglugerðar nr. 107/2010 um gildistöku reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 183/2005 um kröfur varðandi hollustuhætti sem varða fóður felst að þörf er á samþykki MAST fyrir fóðurframleiðslu hjá kæranda með útgáfu starfsleyfis. Ekkert slíkt starfsleyfi hefur verið gefið út og því liggur samþykki ekki fyrir. Fóðurfyrirtæki skulu hafa starfsleyfi frá viðkomandi opinberum eftirlitsaðila og skulu þau sækja um starfsleyfi áður en starfsemi hefst sbr. 9. gr. matvælalaga.
Samkvæmt gögnum málsins er hvalmjöl samsett meðal annars af beinum, afskurði af kjöti hvalsins, sinum, innyflum og fleira sem fellur til. Kærandi lýsir aðferðum við að losna við eins mikið og unnt er af meltri fæðu hvalsins. Aðferðinni er lýst í gögnum málsins og óþarfi að reifa það nánar hér. Hvalmjölið inniheldur aukaafurðir dýra sem falla undir ákvæði laga nr. 25/1993 um dýrasjúkdóma og varnir gegn þeim, en aukaafurðir úr dýrum eru heil hræ skrokkar, skrokkhlutar, líffæri eða aðrar afurðir af dýrum sem ekki eru hæfar til manneldis sbr. 1. mgr. 4. gr. laganna. Hvalir falla undir lögin enda taka þau til allra dýra sbr. 3. mgr. 4. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga um dýrasjúkdóma og varnir gegn þeim þá þurfa þeir sem meðhöndla, geyma, flytja eða vinna aukaafurðir dýra sem ekki teljast til úrgangs að sækja um leyfi Matvælastofnunar áður en starfsemi hefst.
Með vísan til framangreinds og starfsleyfa kæranda er það niðurstaða ráðuneytinsins að hvalmjölið sem um ræðir var ekki framleitt í samþykktri starfsstöð til fóðurgerðar fyrir einmaga dýr, markaðssetningu fóðursins o.fl. eins og skilyrði íslenskra laga og reglugerðar sett með stoð í þeim mæla fyrir um.
Í ákvörðun Matvælastofnunar kemur fram að mjölið sé unnið úr afurðum hvalanna sem ekki fara í matvæli, þar með talið er innihald meltingarvegar dýranna, sem er bannað að nota í fóður. Þar er vísað til III. viðauka reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 767/2009 um notkun og markaðssetningu fóðurs sem hlaut lagagildi hér á landi með setningu reglugerðar nr. 744/2011.
Í viðaukanum er lagt bann við að efni eins og saur, þvag og aðskilið innihald meltingarvegs sem fellur til þegar meltingarvegur er tæmdur eða fjarlægður, án tillits til meðferðar eða blöndunar af nokkru tagi sé notað sem fóður. Hér er um fortakslaust bann að ræða og er tekið fyrir að meðferð kæranda á meltingarvegi geti haft einhver áhrif. Engin undanþága er leyfð.
Í 7. gr. b. fóðurlaga kemur fram að ef dýraprótein sé unnið úr aukaafurðum úr dýrum þá má ekki nota það í fóður eða til fóðurgerðar fyrir dýr sem alin eru upp til manneldis. Hér er engin undanþága leyfð. Bannið er fortakslaust. Hins vegar kemur fram í 2. málsl. 1. mgr. 7. gr. b. að einungis sé heimilt að nota slík dýraprótein til að framleiða fóður fyrir loðdýr, gæludýr og önnur dýr sem ekki eru alin til manneldis en það er ekki til umfjöllunar í úrskurði þessum.
Stjórnvöldum ber að sjá til þess að mál séu nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í þeim sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Stjórnvöldum ber að afla nauðsynlegra upplýsinga um málsatvik. Í máli þessu lá það ljóst fyrir af hálfu Matvælastofnunar í upphafi málsins að fóðrið sem um ræðir, sem hafði verið framleitt áður en sótt var um leyfi til fóðurframleiðslu, hafi verið framleitt af starfsstöð sem var ósamþykkt enda er það á valdi Matvælastofnunar að gefa út umrætt leyfi. Af þeim sökum var ekki ástæða fyrir Matvælastofnun að rannsaka málið hvað það varðar.
Hvað varðar síðari ástæðu Matvælastofnunar að hafna mjölinu vegna þess að það er unnið úr þeim hluta afurða hvala sem ekki fara í matvæli þá ber umsóknin ekki það með sér að um þannig fóður sé að ræða. MAST ber fyrir sig að vitneskjan um vinnsluaðferð hvalmjölsins hafi komið fram í eldri gögnum og í ljósi þess að fóðrið sé framleitt með þar til gerðum hætti þá sé heimilt að byggja synjun sína á fyrrgreindu atriði ásamt því að það hafi verið unnið af kæranda sem hafði ekki starfsleyfi til framleiðslunnar. Niðurstaða málsins ber hins vegar ekki með sér að upplýsingarnar hafi verið að finna í eldri málum. MAST mætti hafa það í huga að vísa til gagna þegar þeir halda staðhæfingum fram sem koma ekki fram í umsókninni sjálfri. Skortur á þessum upplýsingum hefur hins vegar ekki áhrif á niðurstöðu þessa máls.
Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga á aðila máls að eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Í máli þessu lá afstaða kæranda fyrir. Kærandi sótti um leyfi hjá stjórnvaldi, hann lagði fram tiltekin gögn og úr málinu er leyst á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Stjórnvaldið sem um ræðir gefur út fyrrgreind leyfi og veit hvort hann hafi haft leyfi til framleiðslunnar sem um ræðir. Ennfremur býr stjórnvaldið yfir þeim upplýsingum sem uppá vantar þó það hafi ekki vísað til þeirra.
Með vísan til alls framangreinds telur ráðuneytið að staðfesta beri ákvörðun Matvælastofnunar frá 11. mars 2016.

ÚRSKURÐARORÐ

Ákvörðun Matvælastofnunar dags. 11. mars 2016 er staðfest.

Fyrir hönd sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra

Ólafur Friðriksson

Baldur Sigmundsson