Stjórnsýslukæra vegna ákvörðunar MAST um álagningu stjórnvaldssektar vegna brota á lögum um fiskeldi nr. 71/2008

Fimmtudaginn, 11. apríl 2024, var í matvælaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:

Stjórnsýslukæra

Með bréfi dags, 22. febrúar 2023, bar [A] fram kæru fyrir hönd [B] (hér eftir nefndur kærandi) vegna ákvörðunar Matvælastofnunar frá 25. nóvember 2022, um álagningu stjórnvaldssektar vegna ætlaðra brota á lögum um fiskeldi nr. 71/2008 (hér eftir fiskeldislög).

Stjórnsýslukæran er byggð á 5. mgr. 21. gr. d. fiskeldislaga og barst innan kærufrests.

Kröfur

Þess er krafist að hin kærða ákvörðun Matvælastofnunar frá 25. nóvember 2022, verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að fjárhæð sektar verði lækkuð verulega. 

Málsatvik og ágreiningsefni málsins

Þann 30. ágúst 2021 var Matvælastofnun tilkynnt að fundist hefði gat á kví nr. 11 á eldissvæði kæranda við [Y] í Arnarfirði. Á svæðinu er rekið sjókvíaeldi á laxi á grundvelli rekstrarleyfis Matvælastofnunar nr. [Z], auk starfsleyfis Umhverfisstofnunar. Voru viðbrögð kæranda þegar gatið var tilkynnt að setja út net, sbr. kröfur þess efnis í regluverkinu sem um starfsemina gilda. Á tímabilinu 29. ágúst 2021 til 3. september 2021 veiddust fjórir fiskar, þarf af voru tveir fiskar sem líklegast komu úr eldi en einnig tveir sjóbirtingar. Á sumarmánuðum 2022 fór að bera á óeðlilegri fiskgegnd í ám í innfjörðum Arnarfjarðar. Var þá í kjölfarið hafin rannsókn á uppruna fiskana. Alls fundust 24 laxar sem unnt var að rekja til kvíar nr. 11 í [Y] en auk þeirra veiddust fjórir fiskar sem staðfest er að hafi komið úr fiskeldi en ekki var unnt að rekja uppruna þeirra með fullnægjandi hætti.

Þann 11. október 2022 var lokið við slátrun úr kví nr. 11 og reyndist fjöldi laxa í kvínni vera alls 18.315. Þann 21. október 2022 tilkynnti Matvælastofnun kæranda að hafin væri rannsókn á misræmi í upplýsingum frá fyrirtækinu, þar sem umtalsverður munur var á fjölda fiska sem gefnir voru upp í framleiðsluskýrslum og þeim fjölda sem kom í ljós við slátrun.

Með bréfi, dags. 7. nóvember 2022, tilkynnti Matvælastofnun að hún hygðist leggja  stjórnvaldssekt að fjárhæð 120.000.000 krónur á kæranda skv. 21. gr. d. fiskeldislaga fyrir að hafa ekki sinnt skyldu sinni til að tilkynna um strok á fiski úr kví nr. 11 við [Y] sumarið 2021 og beita sér fyrir veiðum á strokufiski, sbr. 1. og 2. mgr. 13. laganna. Var kæranda gefinn kostur á að koma á framfæri andmælum og athugasemdum, auk annarra gagna sem málið gætu varðað. Þann 23. nóvember 2022 bárust andmæli og önnur gögn frá kæranda til Matvælastofnunnar. Í andmælum kom fram að kærandi hafnaði málsrökum stofnunarinnar þar sem ekkert benti til þess að fyrirtækið hafi brotið gegn lagaskyldum sem réttlætt geti áformað sektarboð.

Síðar sama dag, þann 23. nóvember 2022, sendi kærandi bréf á Matvælastofnun varðandi frétt sem birtist klukkan 10:50 á vefsíðu [E]. Telur kærandi að umfjöllunin og tilvísanir í umræddri frétt bendi til þess að Matvælastofnun hafi þegar á þessum tímapunkti ákveðið að beita stjórnvaldssektum gegn kæranda þrátt fyrir að athugasemdir frá kæranda hafi þann sama dag borist stofnuninni.

Með bréfi þann 25. nóvember 2022, lagði Matvælastofnun 120.000.000 króna stjórnvaldssekt á kæranda skv. 21. gr. d. fiskeldislaga fyrir að hafa ekki sinnt skyldu sinni til að tilkynna strok á fiski úr kví nr. 11 við [Y] sumarið 2021 og beita sér fyrir veiðum á strokufiski, sbr. 1. og 2. mgr. 13. gr. laganna. Jafnframt kom fram í bréfinu að kærandi gæti skotið ákvörðun Matvælastofnunar til ráðherra innan þriggja mánaða frá því að tilkynnt var um ákvörðunina.

Með bréfi dagsett 27. desember 2022, tilkynnti kærandi að fyrirtækið hafði greitt stjórnvaldssekt sem Matvælastofnun hafði lagt á fyrirtækið samkvæmt ákvörðun dags. 25. nóvember 2022. Þá kom fram í bréfinu að kærandi greiddi sektina með fyrirvara þar sem fyrirtækið hugðist nýta sér lögboðinn rétt til að bera sektarákvörðunina undir ráðherra og, eftir atvikum, umboðsmann Alþingis eða dómstóla.

Um atvik máls vísast að öðru leyti til þess sem segir í hinni kærðu ákvörðun.

Málsmeðferð ráðuneytisins

Með bréfi dags, 22. febrúar 2023, var ákvörðun Matvælastofnunnar kærð til ráðuneytisins. Hinn 24. febrúar 2023 óskaði ráðuneytið eftir umsögn Matvælastofnunar vegna málsins auk annarra gagna sem stofnunin taldi varða málið. Umsögn Matvælastofnunar barst þann 29. mars 2023. Kæranda var þá veittur frestur til andmæla vegna umsagnar Matvælastofnunar og bárust þau þann 5. maí 2023. Þá barst ráðuneytinu viðbótarumsögn Matvælastofnunar vegna kærunnar þann 17. maí 2023. Var þá kæranda gefinn kostur á að koma með andmæli vegna hennar og barst hún þann 30. maí 2023.

Sjónarmið kæranda

Kærandi hafnar þeim forsendum sem Matvælastofnun byggir ákvörðun sína á og telur ekkert benda til þess að fyrirtækið hafi brotið gegn þeim lögum sem stofnunin vísar til í ákvörðunarbréfi sínu frá 25. nóvember 2022. Kærandi áréttar að ekki sé ágreiningur í málinu um að gat hafi komið á sjókví nr. 11 við [Y] og að fiskur hafi sloppið út um gatið heldur snúist ágreiningurinn um það tímamark sem Matvælastofnun telur að eldisfiskur hafi sloppið út og hvort fyrirtækið hafi brugðist rétt við í ljósi aðstæðna.

Telur kærandi sig hafa tilkynnt gatið til hlutaðeigandi stjórnvalda í samræmi við áskilnað 1. mgr. 13. gr. fiskeldislaga. Þá hafi kærandi lagt út net sama dag og gatið uppgötvaðist í samráði við Fiskistofu í því skyni að veiða strokufisk sem gæti hafa sloppið úr kvínni í samræmi við áskilnað 2. mgr. 13. gr.  fiskeldislaga. Telur kærandi sig því hafa brugðist við gatinu sem uppgötvaðist í samræmi við lög, reglur og leiðbeiningar stjórnvalda. Á þeim grunni hafnar kærandi alfarið þeim forsendum sem Matvælastofnun byggir ákvörðun sína á og telur ekki vera tilefni til þess að beita umræddri sektarheimild.

Telur kærandi að stofnunin byggi afstöðu sína á getgátum um hugsanlegt strok eldisfiska löngu áður en gatið uppgötvaðist 29. ágúst 2021 enda er ekki unnt að sekta kæranda vegna gatsins þar sem viðbrögðin þá samræmdust lögum og reglum. Þá bendir kærandi á að umrædd tilgáta um hugsanlegt strok í júní eða júlí 2021 sé ekki studd neinum sönnunargögnum. Í þeim efnum bendir kærandi á að helstu málsrök Matvælastofnunar séu þau að gögn um fóðurgjöf í sjókví nr. 11 við [Y] í júní eða júlí 2021 benda til þess að minnkun hafi orðið í kví nr. 11 í júní. Telur stofnunin að slíkt gefi vísbendingar um að fjöldi fiska hafi sloppið úr kvínni áður en gatið kom í ljós þann 29. ágúst 2021. Kærandi bendir þó á að þetta misræmi í fóðurgjöf á sér nokkrar hugsanlegar skýringar en ekkert liggi þó fyrir um að eldisfiskar hafi sloppið út úr kvínni á því tímabili sem Matvælastofnun vísar til.

Þá bendir kærandi á að ef tilgáta Matvælastofnunar ætti við rök að styðjast þá hefði fólk vafalaust orðið vart við lax sprikla eða stökkva í firðinum í júní og júlí 2021. Telur kærandi að ef slíkt magn eldisfisks sem stofnunin heldur fram hefði sloppið hefði það verið áberandi á þessum tíma árs þar sem það er bjart meira og minna allan sólarhringinn.

Þá bendir kærandi á að það liggur fyrir að skipt hafi verið um netapoka í kví nr. 11 við [Y] 7. júní 2021 og skoðun á eldri netunum hafi leitt í ljós að engin göt voru á þeim. Vísar kærandi til skýrslu sem gerð hafi verið af óháðum aðila, [D] sem yfirfór netin, en þar kemur fram að netin hafi verið slitprófuð og sjónskoðuð.  Af því sögðu telur kærandi að það sé óhugsandi að fiskur hafi sloppið fyrir það tímamark. Þá heldur kærandi því fram að öllum verklagsreglum fyrirtækisins hafi verið fylgt hvívetna við nótaskiptin og ekkert óvenjulegt hafi komið fram. Því til staðfestingar vísar kærandi m.a. til yfirlýsingar frá [C] þar sem fram kemur að öllum verkferlum hafi verið fylgt við nótaskiptin þann 7. júní 2021 og að ekkert óvænt hafi komið fram. Jafnframt telur kærandi að ekkert bendi til þess að kærandi hafi haft nokkra ástæðu til að ætla að eitthvað óvenjulegt gæti hafa átt sér stað við nótaskiptin. Vísar kærandi í þeim efnum til þess að ef stjórnvöld telja að eldisfiskur hafi sloppið úr kvínni við nótaskiptin þá bera þau alla sönnunarbyrði fyrir því. Því til viðbótar vísar kærandi til þess að við reglubundna eftirlitsskoðun sem var unnin af [C], þann 31. júlí 2021, fundust enginn göt á netum í kví nr. 11. Að lokum telur kærandi útilokað að eldisfiskur hafi sloppið með öðrum leiðum út úr kvínni. Þrátt fyrir framangreint bendir kærandi á að lítil göt fundust á netum í janúar 2021 en þau hafi verið of lítil til þess að nokkur fiskur hafi getað sloppið þar í gegn. Þar af leiðandi stofnaðist engin tilkynningarskylda við það atvik en götunum  var engu að síður lokað með fullnægjandi hætti.

Að öllu framangreindu virtu telur kærandi að ekkert bendi til þess að fiskur hafi sloppið út við nótaskiptin 7. júní 2021 eða í tengslum við þá framkvæmd. Telur kærandi fremur að gögnin sýni fram á það hversu ríkt eftirlit var með ástandi kvíarinnar sem og öðrum sjókvíum fyrirtækisins. Þá telur kærandi ekkert benda til þess að hann hafi haft nokkra ástæðu til að ætla að eitthvað óvenjulegt gæti hafa átt sér stað við nótaskiptin eins og Matvælastofnun heldur fram. Ástæða þess að kærandi sendi ekki tilkynningu um strok á fiski eða brást við á annan hátt í júní eða júlí 2021  var sú að ekkert tilefni var til slíks. Ekkert hafi bent til þess að fiskur hafi strokið úr kvínni á þessum tíma eða að kærandi hafi viðhaft vítavert gáleysi.

Kærandi bendir á að það sé óumdeilt að sá fjöldi eldislaxa sem slátrað var upp úr kví nr. 11 við [Y] í Arnarfirði í október 2022 hafi verið talsvert minni en upphaflegar tölur um fjölda seiða sem fóru í kvínna bentu til að raunin yrði. Kærandi telur sig ekki geta fullyrt líkt og Matvælastofnun gerir að misræmið í fjölda eldisfiska í kvínni sé til komið vegna þess að verulegur fjöldi fiska hafi sloppið úr kvínni í júní og júlí 2021. Umrætt misræmi í tölum um fjölda eldisfiska getur þar af leiðandi ekki talist lögmætur grundvöllur að hinni kærðu sektarákvörðun Matvælastofnunar að mati kæranda.

Kærandi vísar til þess að seiði hafi verið flutt út í kví nr. 11 við [Y] þann 4. október en samkvæmt upphaflegri talningu voru seiðin 137.181. Úr brunnbáti sem flutti seiðin í kvínna þennan sama dag voru hins vegar talin 112.976 seiði. Telur kærandi að misræmið skýrast annars vegar af því að gæði seiðanna úr seiðistöð voru minni en vænta mátti sem endurspeglast í hárri dánartíðni seiða. Þá gerir kærandi ráð fyrir að 20.607 seiði hafi drepist í kví nr. 11 við [Y] á fyrstu þremur vikum eldisins. Hins vegar telur kærandi misræmið skýrast af ónákvæmni í tækjabúnaði. Í því sambandi bendir kærandi á að við talningu og meðhöndlun mikils fjölda seiða verða frávik í teljara og því sé einfaldlega tæknilega ógerlegt að segja til um nákvæman fjölda. Slíkt er einungis vitað með vissu við bólusetningu og slátrun.

Þá vísar kærandi til þess að 16.000 laxar voru færðir í kví nr. 11 við [Y] þann 16. júlí 2021 en þeir höfðu áður verið í kví nr. 12. Þá voru jafnframt 15.000 hrognkelsum bætt við í kví nr. 11. við [Y] þann 16. ágúst 2021 en þeirra hlutverk er að hreinsa kvínna og éta lús af eldisfisknum. Þá bendir kærandi á að fjöldi hrognkelsa hafi þýðingu við úrlausn málsins andstætt því sem segir í ákvörðun Matvælastofnunar, enda tók hann mið af fjölda eldislaxa í kvínni. Samkvæmt framangreindu voru því í ágúst 2021 áætlaðir samtals 120.681 eldislaxar í kví nr. 11 við [Y] sem jafngildir að hrognkelsin voru um 12% af fiskum í kvínni en almennt er miðað við að hlutfall hrognkelsa sé á bilinu 10-12% gagnvart eldislaxinum til að sem bestur árangur náist.

Þá vísar kærandi til þess að í maí 2022 var fjöldi eldisfiska í kví nr. 11 endurmetinn og var áætlaður fjöldi nú talinn vera 80.000. Var endurmatið gert eftir ítarlega skoðun á ýmsum þáttum, m.a. fóðurnotkun. Þá liggur fyrir að skráð áföll úr kví nr. 11. hafi verið 33.097 fiskar líkt og kemur fram í ákvörðun Matvælastofnunar og áréttar kærandi að enginn ágreiningur sé um þá tölu.

Þá bendir kærandi á að þann 29. ágúst 2021 hafi fundist gat á kví nr. 11 sem orsakaði slysasleppingu sem tilkynnt hafi verið til  yfirvalda. Óvissa sé um það hversu mikil fjöldi fiska slapp þrátt fyrir aðgerðir sem gerðar voru þegar gatið uppgötvaðist. Að mati kærandi verður þó að gera ráð fyrir því að nokkur fjöldi fiska hafi sloppið út við þetta atvik. Við slátrun á eldisfiski úr kví nr. 11 við [Y] sem lauk þann 11. október 2022 reyndist heildarfjöldi laxa úr kvínni vera 18.315.

Í ljósi framangreinds bendir allt til þess að mati kæranda að eldisfiskar í kvínni hafi verið töluvert færri en þeir 132.976 laxar sem Matvælastofnun leggur til grundvallar að hafi verið í kvínni að teknu tilliti til skráðra affalla.  Telur kærandi að framangreint misræmi megi rekja til affalla, færri seiða við útsetningu en gert var ráð fyrir í upphafi og slysasleppingarinnar sem uppgötvaðist þann 29. ágúst 2021.

Að mati kæranda getur fóðurnýting vissulega gefið vísbendingu um fjölda eldisfiska í kví og þá til viðbótar við önnur atriði. Þó telur kærandi að breyting á fóðurgjöf sanni hins vegar ekki að fiskar hafi sloppið út. Kærandi bendir á að stofnunin sé meðvituð um slíkt þar sem í bréfi til kæranda, dags. 7. nóvember 2022, komi fram að misræmi í fóðurnýtingu geti stafað af ýmsum ástæðum og að stofnunin tilgreini þrjár hugsanlegar ástæður í bréfinu: a) alvarleg heilsufarsleg vandamál; b) að verulegur fjöldi fiska hafi drepist, eða c) að fiskur hafi sloppið úr kvínni. Bendir kærandi á að Matvælastofnun hafi hins vegar ekkert nánar vikið að framangreindum a- og b-liðum heldur hafi einfaldlega fullyrt að frávik í fóðurgjöf hafi skýrst af því að „strok hafi átt sér stað úr kvínni sem hafi hafist í júní 2021“, þrátt fyrir að stofnunin hafi ekki sannað orsakasamhengi á milli þessa fráviks og hugsanlegs stroks eldisfiska úr kvínni.

Í þessu sambandi bendir kærandi á að í fyrsta lagi hafi í maí 2021 sníkilinn Parvicapsula greinst í eldisfiskum við [Y] í Arnarfirði. Telur kærandi að slík sýking geti vel haft áhrif á matarlyst fiska og geti þar af leiðandi verið einn þáttur í því hvers vegna fóðurnýting var minni en gert var ráð fyrir.

Í öðru lagi bendir kærandi á að breytingar á fyrirkomulagi fóðurgjafar vorið 2021 geti skýrt umrætt misræmi. Er hér vísað til þess að á fyrstu mánuðum sjókvíaeldis er fóðrað samkvæmt áætlun. Fóðurmagnið er reiknað fyrir fram fyrir hverja sjókví og miðað við ákveðið hlutfall af lífsmassa. Þá er fóðrað daglega eftir áætluðum lífsmassa í kvínni sem er skráð tala í upplýsingakerfið „FishTalk” sem Matvælastofnun hefur aðgang að. Með þessu er fisknum gefinn kostur á að éta á sama tíma og þeir þjálfast í ákjósanlegri hegðun í kvínni. Síðan tekur við raunfóðrun en þá er fóðrað samkvæmt myndavélakerfi og tekið er mið af matarlyst fiskanna. Í þessu felst að fóðrun er stöðvuð um leið og fóður sést falla niður án þess að vera étið. Raunfóðrun hófst í kví nr. 11 þann 15. apríl 2021.

Í þriðja lagi bendir kærandi á að þegar skipt var um nótapoka 7. júní 2021, líkt og fjallað var um hér að ofan, þá er fiskurinn sveltur nokkru áður en aðgerðir hefjast sem hefur áhrif á fóðurgjöf. Nótaskiptin hafa sem slík óneitanlega áhrif á hegðun fisksins í einhvern tíma eftir aðgerðir, enda valda þau allnokkurri streitu á meðal fiskanna sem birtist m.a. í minni matarlyst. Þar sem fóðurgjöfinni er stýrt með myndavélum en ekki áætlunum þá dregst hún saman um leið og matarlyst fiskanna minnkar. Telur kærandi slíkt bæði geta skýrt misræmi í fóðurgjöf sumarið 2021 og hvers vegna kærandi taldi enga þörf á sérstökum viðbrögðum vegna breytinga í fóðurinntöku í júní og júlí 2021.

Að öllu framansögðu telur kærandi að fóðurnýtingin ein og sér geti ekki verið notuð sem sönnun á stroki, sérstaklega ef önnur atvik styðja ekki við slíkt, svo sem göt á eldiskví eða að orðið hafi verið vart við óeðlilega mikinn lax í sjónum í kring á þessum tíma. Þar að auki bendir kærandi á að ýmsir utanaðkomandi þættir geta haft áhrif á fóðurnýtingu, t.d. hitastig sjávar. Þá bendir kærandi á að samkvæmt 14. gr fiskeldislaga þá gegnir Matvælastofnun ríkri eftirlitsskyldu. Stofnunin hafði því aðgang að öllum gögnum um fóðurnotkun í sjókví nr. 11 við [Y], þar með talið í júní og júlí 2021. Að mati kæranda verður ekki séð að stofnunin hafi gert athugasemdir við frávik í fóðurnotkun né tengt minni fóðurgjöf við hugsanlegt strok eldisfiska úr kvínni fyrr en löngu síðar, þ.e. eftir að slátrað hafði verið upp úr kvínni. Hafi kærandi því rétt eins og Matvælastofnun ekki haft neina ástæðu til að tengja breytta fóðurnotkun við stórkostlega sleppingu úr kvínni líkt og stofnunin heldur fram.

Þá bendir kærandi á að af lögmætisreglu íslenskrar stjórnskipunar verða stjórnvaldssektir ekki lagðar á vegna lögbrots nema fyrir því standi skýr lagaheimild. Kærandi bendir á að Matvælastofnun byggi sektarákvörðun sína á heimild í 3. tölul. 1. mgr. 21. gr. d. fiskeldislaga, sem veitir stofnuninni heimild til þess að leggja á stjórnvaldssektir á aðila sem brýtur gegn „skyldu til að tilkynna um strok á fiski og beita sér fyrir veiðum á strokufiski skv. 1. og 2. mgr. 13. gr. fiskeldislaga“. Að mati kæranda bendir allt til þess að þeir fiskar sem vitað er að hafi sloppið úr sjókví nr. 11 við [Y] hafi komist út um gatið sem fannst 29. ágúst 2021. Kærandi telur að framangreint lagaákvæði, sem Matvælastofnun byggir ákvörðun sína á, veiti hins vegar ekki heimild til að sekta fiskeldisfyrirtæki vegna þess að fiskur sleppur eða vegna þess að misræmi er í tölum yfir fjölda fiska í eldiskví. Af því sögðu telur kærandi að af orðanna hljóðan sé eingöngu heimilt að beita sektum ef fyrirtæki tilkynnir ekki strok og viðhefur ekki rétt viðbrögð við stroki. Kærandi telur að slíkt eigi ekki við í fyrirliggjandi máli. Kærandi fullyrðir að tilkynnt hafi verið strax um gatið þegar það uppgötvaðist og þá hafi ekkert bent til þess að viðbrögð hafi ekki að öllu leyti samræmst lögum og reglum. Að lokum bendir kærandi á að óheimilt sé að víkka út gildissvið þeirra lagaákvæða sem koma til skoðunar í fyrirliggjandi máli enda sé aðeins heimilt að beita sektarheimildum þegar málsatvik falla ótvírætt undir orðalag þeirra. Af því sögðu telur kærandi að liggja þurfti fyrir sannanleg tiltekin slysaslepping, sem ekki var tilkynnt og brugðist við lögum samkvæmt, en ekki einungis möguleg slysaslepping af völdum ótilgreindra atvika að einhliða mati Matvælastofnunar.

Kærandi telur jafnframt að Matvælastofnun hafi brotið gegn málsmeðferðar- og efnisreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 (hér eftir stjórnsýslulög) við ákvörðun sína. Byggir kærandi á því að við meðferð málsins hjá Matvælastofnun hafi stofnunin brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Bendir kærandi á að því tilfinnanlegri eða meiri íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er þeim mun strangari kröfur verði almennt að gera til stjórnvalds um að það gangi úr skugga um að upplýsingar sem búa að baki ákvörðun séu sannar og réttar. Telur kærandi að þessar auknu kröfur þurfi að hafa í huga þar sem rannsókn málsins er í höndum sama stjórnvalds og tekur ákvörðun um hvort lagðar skuli stjórnvaldssektir vegna lögbrots. Að því sögðu gerir kærandi athugasemdir við rannsókn Matvælastofnunar þar sem ekkert liggur fyrir um að stofnunin hafi aflað gagna eða rætt við starfsfólk kæranda eða þjónustufyrirtækja í því skyni að varpa frekara ljósi á kenningar sýnar um að strok hafi átt sér stað úr kví nr. 11 í júní eða júlí 2021. Þá bendir kærandi á að stjórnvöld beri alfarið sönnunarbyrðina í málum þar sem til greina kemur að leggja á stjórnsýsluviðurlög á málsaðila sem teljast viðurlög við „refsiverðu broti“ í skilningi 1. mgr. 6. mgr. Mannréttindasáttmála Evrópu sbr. lög nr. 62/1994.

Til viðbótar framangreindu telur kærandi að Matvælastofnun hafi brotið gegn andmælareglunni sem lögfest er í 13. gr. stjórnsýslulaga. Bendir kærandi á að fjölmiðillinn [E] hafi birt frétt á vefsíðu sinni kl. 10:50, 23. nóvember 2022, undir fyrirsögninni „Lagði sögulega sekt á laxeldisfyrirtækið [B] fyrir ranga upplýsingagjöf”. Þannig hafi fréttin birst skömmu áður en kærandi sendi athugasemdir sínar til Matvælastofnunar og áður en andmælafrestur fyrirtækisins rann út. Telur kærandi að umfjöllunin og tilvísanir benda til þess að Matvælastofnun hafi þá þegar verið búin að ákveða að leggja stjórnvaldssekt á kæranda. Slíkt veki upp spurningar hjá kæranda hvort andmælafresturinn hafi aðeins verið til málamynda og meðferð málsins því í andstöðu við ákvæði stjórnsýslulaga. Þessu til viðbótar telur kærandi að ekki verði séð að Matvælastofnun hafi gefið andsvörum kæranda mikinn gaum þar sem stofnunin sendi endanlega ákvörðun sína til kæranda með tölvupósti kl. 13:10 þann 25. nóvember 2022, eða rétt um tveimur sólarhringum eftir að stofnunin móttók andsvör kæranda. Telur kærandi að þessi skjóta málsmeðferð bendi til þess að ákvörðun Matvælastofnunar hafi legið fyrir áður en andmælafresturinn rann út.

Að lokum krefst kærandi þess að ef svo fer að ráðuneytið fallist á málsrök Matvælastofnunar um ætluð brot kæranda gegn fiskeldislögum verði fjárhæð sektarinnar lækkuð verulega. Vísar kærandi til þess að samkvæmt 2. mgr. 21. gr. d. fiskeldislaga hefur Matvælastofnun heimild til þess að leggja á sektir vegna brota á tilteknum ákvæðum laganna sem numið geta frá 100.000 kr. til 150.000.000 kr.  Þá segir þar einnig að við ákvörðun sekta skuli m.a. tekið tillit til alvarleika brots, hvað það hafi staðið lengi, þeirra hagsmuna sem í húfi eru, verðmætis ólögmætrar framleiðslu, samstarfsvilja hins brotlega aðila og hvort um ítrekað brot hafi verið að ræða síðastliðin þrjú ár. Jafnframt skuli líta til þess hvort ætla megi að brotið hafi verið framið í þágu hagsmuna lögaðila, hann hafi eða hafi getað haft ávinning af broti og hvort hægt hafi verið að koma í veg fyrir brotið með stjórnun og eftirliti. Með vísan til framangreinds áréttar kærandi að ákvörðun Matvælastofnunar um að leggja 120.000.000 króna stjórnvaldssekt á kæranda sé mjög nálægt efri mörkum þeirra sektarheimilda sem stofnunin býr yfir og telur kærandi að boðuð sektarfjárhæð sé fram úr öllu hófi. Kærandi hafi sýnt fram á ríkan samstarfsvilja í málinu, ekki sé um að ræða ítrekað brot og að lokum hefur kærandi enga hagsmuni af því að virða lagaskyldur að vettugi. Að framangreindu sögðu telur kærandi að sektarfjárhæðin sé í ósamræmi við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. 

Um málsmeðferð og sjónarmið kæranda vísast að öðru leyti til þess sem segir í hinni kærðu ákvörðun.

Sjónarmið Matvælastofnunar

Ákvörðun Matvælastofnunar um álagningu sektar að fjárhæð 120.000.000 kr. á kæranda er byggð á 21. gr. d. fiskeldislaga, fyrir að hafa ekki sinnt skyldu sinni til að tilkynna um strok á fiski úr kví nr. 11 við [Y] sumarið 2021 og beita sér fyrir veiðum á strokufiski, sbr. 1. og 2. mgr. 13. gr. fiskeldislaga.

Stofnunin heldur því fram að mikill fjöldi laxa hafi sloppið úr kví nr. 11 í júní 2021 án þess að það hafi verið tilkynnt stofnuninni en tölur um fóðurgjöf kvíarinnar samanborið við fóðurgjöf annarra kvía úr sömu kynslóð laxa á sama stað staðfesta það að mati stofnunarinnar. Þá telur stofnunin að ekkert hafi komið fram að hálfu kæranda sem hnekkir þessari niðurstöðu.

Í 13. gr. fiskeldislaga og 45. gr. reglugerð nr. 540/2020 um fiskeldi segir að rekstrarleyfishafi sem hefur ástæðu til að ætla að hann hafi misst eldisfisk úr fiskeldisstöð skuli án tafar tilkynna slíkan atburð. Þá er í 13. gr. a. fiskeldislaga og í IX. kafla reglugerðarinnar kveðið á um að rekstraraðilar beri ábyrgð á að sett sé á fót og starfrækt innra eftirlitskerfi með starfseminni, þ.m.t. eldisdýrum og heilbrigði þeirra, mannvirkjum og búnaði. Innra eftirlit skal tryggja að starfsemi sé í samræmi við ákvæði laga- og stjórnvaldsfyrirmæla.

Matvælastofnun telur að kærandi hafi sýnt af sér verulegt aðgæsluleysi í júní og júlí mánuðum 2021 og áfram út septembermánuð þegar ekki var brugðist við breytingum á magni fóðurs í kví nr. 11 í [Y] sumarið 2021 í samanburði við aðrar kvíar. Það er mat stofnunarinnar að ef sjálfsögð og eðlileg grandsemi hefði verið viðhöfð, hefði kæranda mátt vera ljóst að eitthvað væri athugunarvert í kví nr. 11. Bar kæranda að rannsaka þessar breytingar. Slík skoðun hefði átt að leiða í ljós að umtalsverðan fjölda laxa vantaði í kvínna. Kærandi hefði þannig átt að grípa strax inn í og tilkynna strokið en engu slíku var fyrir að fara hjá kæranda. Samkvæmt 4. mgr. 21. gr. d. fiskeldislaga breytir engu hvort framangreind háttsemi hafi verið framin af ásetningi eða hvort rekja megi hana til gáleysis kæranda.

Vísar stofnunin til þess að þann 11. október var lokið við slátrun úr kví nr. 11. Reyndist þá fjöldi laxa í kvínni vera alls 18.315. Í kjölfar slátrunar kæranda á fiski úr kví nr. 11 hóf Matvælastofnun rannsókn á þeim mismun sem var í upplýsingagjöf kæranda. Rannsókn Matvælastofnunar í október 2022, beindist sérstaklega að fóðrun á fiski hjá kæranda frá útsetningu í kví nr. 11 og öðrum sambærilegum kvíum á svæðinu úr sömu kynslóð fiska.

Samkvæmt upplýsingum sem kærandi veitti Matvælastofnun var fjöldi fiska í kví nr. 11 við útsetningu seiða þann 4. október 2020 alls 137.181. Var sú tala lögð til grundvallar þeim upplýsingum sem Matvælastofnun birtir á vefsvæði sínu „mælaborð fiskeldis“. Óskaði þá Matvælastofnun eftir skýrslu um seiðaflutning í kví nr. 11 úr brunnbáti en samkvæmt henni fóru 112.976 seiði í kvínna þann 4. október 2020, auk 4000-6000 seiða sem ótalin voru vegna bilunar í teljara brunnbátsins. Í júlí 2021 voru settir 16.000 laxar til viðbótar í kví nr. 11. Alls höfðu því farið 132.976 laxar í umrædda kví, auk þeirra sem ótaldir voru vegna bilunar í talningarbúnaði brunnbáts. Þá voru skráð afföll kæranda og þær upplýsingar sem Matvælastofnun hafði verið tilkynnt um 33.097 fiskar.

Þá bendir stofnunin á að kærandi hafi komið því sjónarmiði á framfæri að fjöldi fiska í kví nr. 11 hafi verið ofmetinn, þar sem gæði seiða úr seiðastöð hafi verið slæm en enginn gögn frá kæranda hafi verið lögð fram sem styðja þessar fullyrðingar að mati stofnunarinnar. Því til viðbótar bendir stofnunin á að kærandi hafi haldið því fram að tölur um afföll í kví nr. 11 hafi verið vanáætlaðar en enginn gögn frá kæranda hafi verið lögð fram sem styðja við slíkar fullyrðingar. Með vísan til framangreinds telur stofnunin að þegar tekið er tillit til slátraðra fiska og þeirra sem skráðir hefðu verið af kæranda sem afföll sé ljóst að ekki er gerð grein fyrir afdrifum alls 81.564 laxa.

Þegar fóðurnotkun er skoðuð fyrir hvern fisk í kví nr. 11 og öðrum sambærilegum kvíum kæranda frá útsetningu seiða í október 2020 fram til september 2022 þá er það mat stofnunarinnar að kví nr. 11 hafi verið á eðlilegu róli þegar litið er til fóðurgjafar fram til júní 2021 en þá hafi orðið skörp skil í samanburðinum. Fóðurgjöf kvíar nr. 11 er nánast alltaf sú sama en fóðurgjöf annarra kvía hækkar stöðugt og nær hámarki í lok september 2021, þar sem fóðurgjöfin er nær tífalt hærri en í maí. Að mati stofnunarinnar er því hafið yfir allan vafa að umtalsvert færri fiskar hafi verið í kví nr. 11 frá byrjun júní 2021.

Þá bendir stofnunin á að í kví nr. 11 hafi fjöldi fiska þann 31. maí 2021 verið 104.841 en þá var fóðurgjöf 7.236 kg yfir mánuðinn. Í lok júní 2021 var fjöldi fiska nánast hinn sami eða 104.806 en hins vegar hafi fóðurgjöfin yfir mánuðinn minnkað og var 6.643 kg í lok mánaðarins. Þá hækkaði fóðurmagn lítillega og var í lok mánaðarins 8.292 kg en þá hafði fiskum fjölgað upp í 120.743 stk. þar sem kærandi hafði bætt við 16.000 fiskum þann 6. júlí í kví nr. 11.

Þá bendir stofnunin á að ef samanburðartölur eru skoðaðar úr kvíum nr. 2. og 3. í [Y] þá megi sjá margföldun á fóðurgjöf á þessu tímabili. Þann 31. maí 2021 voru í kví nr. 2, 126.653 fiskar og fóðurgjöf yfir mánuðinn 10.599 kg. Í lok júní voru 126.563 fiskar í kvínni og fóðurgjöf 16.518 kg. Í lok júlí voru 126.522 fiskar í kvínni og fóðurgjöf 33.160 kg. Í lok ágúst voru fiskarnir 126.316 og fóðurgjöf 53.218 kg og í lok september var fjöldi fiska 126.016 og fóðurgjöf 73.662 kg. Þá var í kví  nr. 3 þann 31. maí 2021 111.726 fiskar og var fóðurgjöf yfir mánuðinn 9.407, fóðurgjöfin eykst svo í júní upp í 14.138 kg. þegar 111.694 fiskar voru í kvínni. Þann 31. júlí voru 111.637 fiskar í kvínni og fóðurgjöf 28.330 kg. Í lok ágústmánaðar voru 111.367 fiskar í kvínni og fóðurgjöfin 49.597 kg. Í lok september voru svo 111.074 fiskar í kvínni og fóðurgjöfin var þá 68.197 kg.

Hins vegar bendir stofnunin á að fóðurnotkun haldist nánast óbreytt á sama tíma í kví nr. 11. Því telur stofnunin ljóst að um umtalsverða fækkun fiska hafi orðið í kví nr. 11 á einu bretti í byrjun júní 2021 því annars hefði fóðurnotkun átt að stíga upp eins og í öðrum kvíum í [Y]. Að mati stofnunarinnar er því ljóst að eitthvað hafði gerst í kví nr. 11 í byrjun júní 2021 sem hafi valdið umtalsverði fækkun fiska í kvínni. Engin önnur raunhæf skýring er fyrir hendi vegna þessa misræmis en að fiskur hafi sloppið úr kvínni í miklu magni að mati stofnunarinnar. Þá hefur kærandi ekki bent á neitt sem hald er í að mati stofnunarinnar sem gæti skýrt fóðurbreytinguna í kví nr. 11 þegar hún átti að margfaldast eins og í öðrum kvíum þar sem aðstæður voru að öllu leyti sambærilegar.

Við rannsókn Matvælastofnunar á því hvort eitthvað hafi átt sér stað við kví nr. 11 í byrjun júní 2021, kom í ljós að fram höfðu farið skipti á nótapoka þann 7. júní 2021 og telur Matvælastofnun að mikið magn af fiski hafi horfið úr kvínni á sama tíma. Bendir stofnunin á að í köfunarskýrslu [C], dags. 7. júní 2021, komi fram athugasemd vegna skrúfu bátsins sem að nótaskiptunum kom, en á mynd sem fylgdi með skýrslunni sést að utan um skrúfuna hafi vafist kaðall úr kví nr. 11. Af því sögðu telur stofnunin ekki útilokað að við það hafi atvik gerst sem valdið hafi stroki fiska úr kvínni. Því til viðbótar vísar stofnunin til tölvupósts stöðvarstjóra kæranda dags. 27. október 2022 þar sem fram kemur að vandræði hafi verið við fyrrgreind nótaskipti, þ.e. pokinn var að flækjast og reipin á röngum stöðum. Að mati stofnunarinnar hafi því um frávik verið að ræða varðandi nótaskiptin og því getur stofnunin ekki tekið undir það með kæranda um að ekkert óvenjulegt hafi komið fram við nótaskiptin. Jafnframt bendir stofnunin á að í upplýsingaskýrslu [C], að við þrif á kví nr. 11, þann 30. apríl 2021, hafi netið í kvínni verið mjög slakkt og því erfitt að þrífa það. Þá bendir Matvælastofnun á tölvupóst, dags. 28. október 2022, þar sem fram kemur hjá rekstrarstjóra kæranda, að kærandi sé ekki með verklagsreglur þegar fóður minnkar verulega í kvíum og að slík frávik sé erfitt að greina en segir síðan að þegar litið er til baka, að þróun fóðurs í kví nr. 11 sé eina tilvikið þar sem hægt sé að greina slíkar breytingar út frá magni fóðurs. Samkvæmt framangreindu er að mati Matvælastofnunar ljóst að eitthvað hefur farið úrskeiðis við eldið í byrjun júní 2021 sem olli því að fjöldi fiska slapp út. Þá sé stofnuninni ljóst að kærandi og [C] séu í viðskiptasambandi.

Hvað varðar þá athugasemd kæranda um að stofnunin styðjist ekki við nein haldbær rök eða gögn um að gat hafi myndast á eldiskví nr. 11 og eldisfiskur sloppið út í júní 2021 þá bendir stofnunin á að hvergi í bréfum stofnunarinnar hafi komið fram að gat hafi myndast í kví nr. 11 í byrjun júní 2021. Þess í stað heldur stofnunin því fram að alvarlegur atburður hafi átt sér stað í kví nr. 11, í byrjun júní 2021 sem hafi valdið því að strok hafi átt sér stað úr kvínni. Bendir stofnunin á að í ákvörðunarbréfi sínu frá 25. nóvember 2022 séu nefndar tvær mögulegar ástæður fyrir því. Þær eru að það gæti hafa verið vegna atburðar við skipti á nótapoka þann 7. júní 2021 eða vegna gats sem ekki hafi uppgötvast. Þá bendir stofnunin á að ákvörðunin hafi verið byggð á yfirgripsmikilli rannsókn á gögnum sem stofnunin hefur fengið frá kæranda, þ.e. framleiðsluskýrslum um fjölda fiska og fóðurmagns og öðrum gögnum m.a. sem varða nótaskiptin 7. júní 2021. Þá hafi ekki komið fram neinar haldbærar skýringar á því hvers vegna fóðurgjöf hafi ekki aukist í kví nr. 11 líkt og í sambærilegum kvíun á sama svæði. Með hliðsjón af framangreindum gögnum telur stofnunin ljóst að um saknæma háttsemi af hálfu kæranda sé að ræða, sbr. ákvörðun stofnunarinnar frá 25. nóvember 2022. Að lokum hafnar stofnunin því að afstaða hennar í málinu hafi byggst á getgátum um hugsanlegt strok eldisfiska löngu áður en gatið uppgötvaðist 29. ágúst 2021. 

Við þá fullyrðingu kæranda um að skoðun á eldri netapoka í kví nr. 11 hafi engin göt fundist þá áréttar Matvælastofnun að hún hafi ekki verið aðili að þeirri skoðun en stofnunin byggi ákvörðun sína á að alvarlegur atburður hafi átt sér stað sem olli stroki í byrjun júní 2021 líkt og má sjá á framangreindum athugasemdum stofnunarinnar.

Hvað varðar athugasemdir kæranda um að fólk hefði orðið vart við strok úr kví nr. 11 í því magni sem stofnunin telur hafa sloppið út í byrjun júní eða júlí þá bendir stofnunin á að fiskar úr kví nr. 11 hafi ekki veiðst í ám fyrr en sumarið 2022. Bendir stofnunin á að ástæðan sé sú að fiskur við þessar aðstæður, þ.e. miðað við stærð og aðstæður sem voru til staðar þegar strokið átti sér stað, fer út á haf og kemur svo eftir atvikum aftur í ár eftir að hann hefur náð ákveðnu þroskastigi í sjónum.

Við þá athugasemd kæranda um að breyting á fóðurgjöf sanni ekki að fiskar hafi sloppið út þá bendir stofnunin á að í bréfi sínu til kæranda þann 7. nóvember 2022 hafi verið tilgreindar þrjár ástæður fyrir misræmi í fóðurnýtingu. Þær eru 1) alvarleg heilsufarsleg vandamál hjá stórum hluta fiska í kvínni, sem valdi því að hann nærist ekki; 2) verulegur fjöldi fiska hafi drepist og 3) að fiskur hafi sloppið úr kvínni. Þar sem annars vegar engin alvarleg heilsufarsvandamál hafi verið til staðar við eldið á [Y], sbr. heilsufarsskýrslu, dags. 12. maí 2021 og hins vegar þar sem engar upplýsingar liggja fyrir um mikið magn dauðs fisks í kvínni, er það mat stofnunarinnar að engin önnur raunhæf skýring hafi verið til staðar en að strok hafi átt sér stað úr kvínni í byrjun júní 2021 sem leiddi til þess að einungis 18.315 fiskum var slátrað úr kvínni. Þá bendir stofnunin á að við ákvörðun um álagninu stjórnvaldssektarinnar hafi verið litið til allra þátta sem hafa áhrif á fóðurnýtingu, þ.m.t. hitastig sjávar og heilsufar fiska í kvíum í [Y]. Miðað við þær upplýsingar sem liggja fyrir telur stofnunin að ekki verði séð að utanaðkomandi þættir séu bundnir við kví nr. 11 og því hefðu þeir átt að koma fram við eldið í öðrum kvíum á [Y] og [X].

Þá gerir Matvælastofnun athugasemdir við þá skýringu kæranda að sníkillinn Parvicapsula hafi greinst í eldisfiskum á [Y] sem hafi valdið afföllum í kví nr. 11. Getur stofnunin ekki fallist á þá skýringu kæranda enda var engum slíkum sýktum fiskum fyrir að fara í kvíum nr. 11. og 12. í [Y], sbr. skoðun dýralæknis þann 12. maí 2021. Í þeirri skoðun hafi komið fram að heilsa fiska á eldissvæðinu hafi almennt verið góð. Þá telur stofnunin að ef sýking hefði haft áhrif á kví nr. 11 eins og kærandi heldur fram hefði slíkt átt að hafa áhrif á aðrar kvíar í [Y], bæði í fóðurgjöf og afföllum en svo var hins vegar ekki. Við skýringar kæranda um að breytingar á fyrirkomulagi fóðurgjafar vorið 2021 geti skýrt umrætt misræmi, þá er það mat stofnunarinnar að starfsmenn kæranda sem fylgdust með fóðrun í gegnum myndavélar hefðu enn frekar átt að sjá misræmið í fóðrun.

Matvælastofnun hafnar þeirri skýringu kæranda að fóðurgjöf hafi lækkað í júní og júlí 2022 vegna þess að fiskurinn hafi verið sveltur nokkru áður en nótaskiptin áttu sér stað og vegna þess að matarlyst fiska í kvínni hafi minnkað sökum streitu sem nótaskiptin valda. Matvælastofnun vísar til þess að ekki sé að sjá að fóðurgjöf hafi breyst að ráði í kví nr. 11 þótt nótaskipti hefðu farið fram. Hins vegar mátti sjá smá mun  á fóðurgjöfinni eftir að bætt hafi verið 16.000 fiskum í kvínna þann 6. júlí 2021.

Matvælastofnun hafnar jafnframt því sjónarmiði kæranda að Matvælastofnun hafi ekki gert athugasemd við frávik í fóðurnotkun enda þótt stofnunin hafi haft aðgang að öllum gögnum um fóðurnotkun í kví nr. 11, þ.m.t. í júní og júlí 2021. Bendir Matvælastofnun á að hún hafi ekki viðhaft það verklag að skoða hverja eldiskví á landinu, þ.e. hvernig fóðurnotkun þróist í viðkomandi kví. Stofnunin geri það hins vegar ef upplýsingar koma um frávik um fjölda við slátrun, þ.e. skoðar m.a. fóðurnotkun eins og reyndin var í tilfelli kæranda. Með þessari málsástæðu telur Matvælastofnun kæranda vera varpa eigin ábyrgð yfir á Matvælastofnun en það sé kærandi sem beri fyrst og fremst ábyrgð á eigin eldi.

Þá áréttar Matvælastofnun að ákvörðun um stjórnvaldssekt á hendur kæranda hafi verið tekin á grundvelli þeirrar háttsemi að sinna ekki skyldu til að tilkynna strok á fiski úr kví nr. 11 við [Y] í júní 2021 og beita sér fyrir veiðum á strokufiski, sbr. 1. og 2. mgr. 13. gr. fiskeldislaga. Stofnunin er því ósammála athugasemdum kæranda um að Matvælastofnun hafi ekki haft heimild til þess að sekta kæranda þar sem hann hafi brugðist skjótt við í kjölfar þess að gatið uppgötvaðist. Bendir stofnunin á að við rannsókn málsins hafi bæði verið byggt á gögnum sem kærandi hafi sent stofnuninni allt frá því að fiskur var útsettur í kvíar við [Y], auk þess sem leitað var eftir skýringum frá kæranda meðan á rannsókn málsins stóð yfir. Út frá þeim gögnum telur Matvælastofnun að kæranda hafi mátt vera ljóst að alvarlegur atburður hefði átt sér stað í byrjun júní 2021 sem gerði honum skylt að tilkynna um atburðinn og grípa til ráðstafana sem hann gerði ekki.

Matvælastofnun mótmælir því að stofnunin hafi ekki framkvæmt rannsókn á hinum meintu atvikum sem stofnunin vísar til. Bendir stofnunin á að leitað hafi verið eftir skýringum frá starfsmönnum kæranda sem afhenti mikið magn af gögnum. Af því sögðu telur stofnunin að rannsókn málsins hafi verið fullnægjandi og í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga þegar ákvörðun um álagningu stjórnvaldssektar var tekin.

Þá mótmælir Matvælastofnun því að hafa brotið gegn andmælarétti kæranda sem kveðið er á um í 13. gr. stjórnsýslulaga. Vísar stofnunin til þess að í hinni kærðu ákvörðun, dags. 25. nóvember 2022, séu rakin helstu andmæli kæranda og þeim svarað lið fyrir lið. Því til viðbótar áréttar stofnunin að gögnin sem fylgdu með andmælabréfinu hefðu ekki breytt neinu og féllst stofnunin því ekki á sjónarmið kæranda, hvorki er varðaði álagningu stjórnvaldssektarinnar né upphæð hennar. Þá bendir kærandi á að frétt [E], sem birtist 23. nóvember um að Matvælastofnun hafi lagt sögulega sekt á kæranda, hafi birst áður en ákvörðun um sekt var tekin 25. nóvember 2023. Um það atriði áréttar Matvælastofnun,  að fréttin hafi verið leiðrétt strax þar sem ekki var rétt haft eftir starfsmanni stofnunarinnar.  Samkvæmt framangreindu telur stofnunin að andmælaréttur kæranda hafi verið virtur áður en ákvörðun var tekin.

Að lokum telur Matvælastofnun enga ástæðu vera til þess að taka undir sjónarmið kæranda um lækkun sektarfjárhæðar. Telur stofnunin að ekki sé unnt að horfa fram hjá því um hve alvarlegt brot sé að ræða, bæði út frá umfangi og hættu fyrir villta nytjastofna og lífríki. Hafi aðgæsluleysi kæranda því verið vítavert og afleiðingar þess mjög alvarlegar.

Athugasemdir kæranda við umsögn Matvælastofnunar

Athugasemdir kæranda við umsögn Matvælastofnunar bárust ráðuneytinu þann 5. maí 2023. Að mati kæranda er ekkert í umsögn Matvælastofnunar frá 29. mars 2023 sem breytir afstöðu kæranda til þeirra verulegu ágalla sem eru á sektarákvörðun stofnunarinnar.

Kærandi ítrekar það að Matvælastofnun hafi aldrei sýnt fram á að eldisfiskur hafi sloppið út úr sjókví nr. 11 við [Y] í júní eða júlí 2021 eins og stofnunin heldur fram í ákvörðun sinni. Telur kærandi að Matvælastofnun hafi í fyrstu talið að gat hafi verið á nótum eldiskvíarinnar frá því í júní og allt þar til tilkynnt var um gat á kvínni í ágúst 2021. Eftir að kærandi hafi sýnt fram á að netin hafi verið heil virðist Matvælastofnun hafa breytt um kúrs og einkum horft til þess atburðar þegar skipt var um netapoka í kví nr. 11 við [Y] þann 7. júní 2021. Telur kærandi að þessi afstaða Matvælastofnunar hafi fyrst komið fram með afdráttarlausum hætti í hinni endanlegu sektarákvörðun og því hafi kærandi haft afar takmarkaða möguleika á því að veita eiginlegar skýringar, andsvör eða afla gagna um þessa kenningu stofnunarinnar áður en Matvælastofnun tók hin kærðu ákvörðun.

Eina sem Matvælastofnun nefnir í umsögn sinni, varðandi vinnubrögð við nótaskiptin, er að samkvæmt köfunarskýrslu frá [C] sem stofnunin vísar til, megi finna athugasemd vegna skrúfu bátsins sem að nótaskiptunum kom og að á mynd sjáist að kaðall hafi vafist utan um skrúfuna. Matvælastofnun telur þar af leiðandi að „ekki sé hægt að útiloka að við það hafi atvik gerst sem hafi valdið stroki fiska úr kvínni“. Um fyrirkomulag varðandi nótaskiptin vísar kærandi til umfjöllunar í stjórnsýslukæru sinni, dags. 22. febrúar 2023, þar sem fram kemur m.a. að fyrirtækið hafi lagt fram yfirlýsingu frá [C] sem vann að nótaskiptunum í samstarfi við kæranda. Telur kærandi að í umsögn Matvælastofnunnar frá 29. mars 2023 sé reynt að gera lítið úr yfirlýsingu [C] með vísan til þess að fyrirtækið eigi í viðskiptasambandi við kæranda. Telur kærandi að með þessu sé stofnunin að halda því fram að yfirlýsing [C] sé ótrúverðug og fyrirtækið fari vísvitandi með rangt mál eða leyni upplýsingum fyrir stjórnvöldum. Því hafnar kærandi og bendir á að [C] þjónusti einnig samkeppnisaðila kæranda og önnur hafsækin félög á Vestfjörðum. Hefur fyrirtækið því engar trúnaðarskyldur gagnvart kæranda umfram það sem leiðir af eðli þeirrar þjónustu sem félagið veitir. Því til viðbótar áréttar kærandi að hvorki kærandi né [C] eigi hagsmuni af því að leyna upplýsingum fyrir stjórnvöldum.

Þá áréttar kærandi að þeir verkferlar sem unnið er samkvæmt við nótaskipti miði beinlínis að því að strok geti ekki átt sér stað. Bætir kærandi við að ef op eða gat hafi myndast á kvínni við nótaskiptin eftir að gamla nótin var fjarlægð, sem ekkert bendir til að mati kæranda, þá gat sá atburður aðeins hafa varað í mjög stutta stund og þar af leiðandi telur kærandi að það sé útilokað að verulegur fjöldi fiska hafi sloppið út við slíkt atvik án þess að menn yrðu þess varir. Þá bendir kærandi á að fiskar í sjókvíaeldi séu mjög vanafastir og synda nær viðstöðulaust sama hringinn um kvínna. Ef gat hafi myndast á kvínni í stutta stund telur kærandi mjög ósennilegt að fjöldi fiska syndi þar út, enda fæli það í sér afar einkennilegt atferlisfrávik.

Kærandi ítrekar þau sjónarmið sem fram komu í kærunni frá 22. febrúar 2023, um að eina efnislega röksemd Matvælastofnunar fyrir ætluðu broti kæranda gegn tilkynningarskyldu um strok í júní 2021 séu breytingar á fóðurgjöf sem urðu þá um sumarið. Bendir kærandi á að breytingar á fóðurgjöf geti vissulega bent til þess að færri fiskar hafi verið í eldiskvínni heldur en talið var en á hinn bóginn telur kærandi að ekki sé unnt að fullyrða að misræmið í fóðurgjöfinni, miðað við aðrar sambærilegar kvíar, hafi orsakast af því að fiskar sluppu út úr kvínni. Var t.d. byrjað að fóðra með myndavélakerfi vorið 2021, þ.e. eftir raunmagni fisks í kvínni en ekki samkvæmt áætlun.

Því til viðbótar bendir kærandi á að talningar á eldisfiski eru ekki óskeikul og því geta komið fram frávik sem rekja má til ónákvæmni talningarvéla. Kann því að vera að það útskýri misræmi á milli fjölda fiska sem talinn var vera í kvínni og raunverulegs fjölda. Bendir kærandi á að ekkert hafi bent til þess að ástæðan hafi verið umtalsvert strok eldisfiska úr kvínni enda hafi engin göt verið á netum auk þess sem ekkert hafi komið fram við nótaskiptin sem gaf tilefni til að ætla slíkt. Kærandi bendir jafnframt á að samkvæmt tölvupóstsamskiptum starfsmanna kæranda frá því í júlí 2021 hafi þeir verið meðvitaðir um litla matarlyst eldisfiska í kví nr. 11 en aldrei kom fram grunur um strok úr kvínni, enda ekkert sem hafi gefið tilefni til slíks.

Þá telur kærandi að Matvælastofnun hafi farið með rangt mál í umsögn sinni um hvernig staðið var að leiðréttingu á frétt sem birt var á vef [E] þann 23. nóvember 2022. Bendir kærandi á að hið rétta sé að fréttin hafi ekki verið leiðrétt fyrr en eftir að athugasemdir voru gerðar af hálfu kæranda við forstjóra Matvælastofnunar, þann 23. nóvember 2022.

Að lokum bendir kærandi á að sektarákvörðun Matvælastofnunar frá 25. nóvember 2022 sé reist á heimild í 3. tölul. 1. mgr. 21. gr. d í fiskeldislögum, sem veitir stofnuninni heimild til að leggja stjórnvaldssektir á aðila sem brýtur gegn „skyldu til að tilkynna um strok á fiski og beita sér fyrir veiðum á strokufiski”. Bendir kærandi á að hann hafi sannarlega tilkynnt um gat á kvínni 29. ágúst 2021 og getur því Matvælastofnun ekki sektað kæranda fyrir þann atburð sem tilkynnt var um í ágúst 2021 enda var brugðist rétt við að mati kæranda. Þá telur kærandi að ekkert hafi komið upp sem hafi gefið tilefni til að tilkynna strok eða beita sér fyrir veiðum á strokufiski í júní eða júlí 2021 þegar engar vísbendingar voru um strok. Telur kærandi að horfa verði til þess að sektarheimildin sem stofnunin byggir ákvörðun sína á varðar ekki tilkynningarskyldu vegna misræmis í tölum eða fjölda fiska. Engin heimild er í lögum til að sekta fyrir brot gegn því að tilkynna slíkt misræmi sérstaklega þó svo að kæranda sé vissulega skylt að upplýsa Matvælastofnun um magn fóðurs. Telur kærandi að slík skylda hafi verið uppfyllt enda hafði stofnunin aðgang að öllum gögnum um fóðurgjöf í kví nr. 11. Telur kærandi að jafnvel þótt að kærandi hafi mistalið fiska í kvínni eða vanrækt að tilkynna misræmi í fóðurgjöf er ekki unnt að sekta fyrir slíka háttsemi á grundvelli fyrrgreinds lagaákvæðis. Telur kærandi því að sektarákvörðun verði aðeins byggð á þeim atvikum sem falla nákvæmlega að því lagaákvæði sem Matvælastofnun byggir ákvörðun sína á og ber stjórnvöldum við þessar aðstæður að túlka allan vafa kæranda í hag. 

Viðbótarumsögn Matvælastofnunar

Þann 17. maí 2023, barst ráðuneytinu viðbótarumsögn frá Matvælastofnun varðandi málið. Þar er tekið undir það sjónarmið kæranda að kjarni málsins sé að umtalsverð fækkun fiska hafi orðið í eldiskví nr. 11 sem kom í ljós þegar slátrað var úr kvínni í byrjun október 2022, þar sem munaði 81.564 fiskum að mati Matvælastofnunar. Að mati Matvælastofnunar hafði slík umtalsverð fækkun fiska úr kví nr. 11, frá byrjun júní 2021 átt að gefa kæranda ástæðu til að ætla að hann hafi misst mikinn fjölda eldisfiska úr kvínni og tilkynna það án tafar skv. 13. gr. fiskeldislaga.

Matvælastofnun gerir nokkrar athugasemdir við sjónarmið kæranda um að „þeir fiskar sem vitað er að hafi sloppið úr sjókví nr. 11 við [Y] hafi komist út um gatið sem fannst 29. ágúst 2021” og að „sannarlega hafi verið tilkynnt um gat á kvínni 29. ágúst 2021 og það er óumdeilt að [kærandi] brást rétt við þeim atburði.“

Í fyrsta lagi bendir stofnunin á að það vantaði við slátrun 81.564 í kví nr. 11 en kærandi tilgreinir einungis að öllum líkindum hafi einhver fjöldi fiska sloppið út um gatið, enda hafi það verið nokkuð stórt. Telur stofnunin það vera sérstaklega óábyrgt af hálfu kæranda að það hafi ekki verið kannað hve margir fiskar hafi sloppið út um gatið sem hafi m.a. átt að sjást í myndavélakerfinu sem stjórnar fóðurgjöf ef það vantar rúmlega 80.000 fiska.

Í öðru lagi  bendir stofnunin á að uppgefinn fjöldi fiska breyttist ekkert í kvínni á tímabilinu frá 28. - 31. ágúst 2021, eða 120.681 fiskar  þrátt fyrir tilkynningu kæranda um gat á kvínni 29. ágúst 2021. Þar til viðbótar bendir stofnunin á að fjöldi fiska breyttist nánast ekkert fram til 30. maí 2022 en þá voru sagðir í kvínni 120.205 fiskar, sem er fækkun um 476 fiska. Telur því stofnunin að skýring kæranda um strok úr kvínni 29. ágúst 2021 standist ekki.

Í þriðja lagi bendir stofnunin á að við skoðun framleiðsluskýrslna og samantekt á þeim þá komi fram að þann 31. ágúst 2021, hafi verið í kvínni 120.681 fiskar, og fóðurgjöf mánaðar hafi verið 12.254 kg. Þá hafi mánuði síðar þann 30. september 2021, fjöldi fiska verið 120.647 eða 34 fiskum færri en fóðurgjöf lækkað niður í 11.664 kg í mánuðinum þegar fóðurgjöf hefði átt að ná hámarki.

Í fjórða lagi bendir stofnunin á að ekki hefur komið fram haldbær skýring á því hvernig gatið myndaðist sem uppgötvaðist 29. ágúst 2021.

Að því sögðu telur Matvælastofnun að útskýringar kæranda um strok þann 29. ágúst 2021 ekki standast. Að mati stofnunarinnar standast ekki heldur skýringar kæranda um af hverju engar breytingar urðu á fóðurgjöf frá júní til loka september 2021. Af því leiðir að kærandi hefur ekki getað útskýrt af hverju einungis 18.315 fiskar voru taldir við slátrun. Mismunur um 81.564 fiska stendur því enn sem óútskýrt strok án þess að hafa verið tilkynnt til viðkomandi yfirvalda.

Þá bendir stofnunin á að ef fallist yrði á skýringar kæranda að einhverju leyti og tekið yrði tillit til endurmats kæranda þann 31. maí 2022, þar sem áætlaður fjöldi fiska í kvínni hafi verið 80.000 í stað 120.205, sé það fækkun um 40.205 fiska og að þá stendur eftir sem áður að í kvínna vantaði við slátrun skv. framleiðsluskýrslum 4. október 2022, 61.558 fiska. Telur stofnunin að engin skýring hafi verið gefin á þessu umtalsverða misræmi af hálfu kæranda og getur það ekki stafað af öðru en stroki sem ekki hefur verið tilkynnt um. Í því sambandi bendir stofnunin á að kærandi beri hallann af slíku misræmi þar sem allar upplýsingar eru frá honum komnar og verður ekki haggað sbr. 14. gr. fiskeldislaga. Samkvæmt framangreindu er það því mat stofnunarinnar að annað hvort hafi kærandi ekki tilkynnt um strok við nótaskiptin þann 7. júní 2021 eða að kærandi hafi ekki tilkynnt um strok á tímabilinu frá 31. maí 2022 til byrjun október 2022 þegar slátrun fór fram.

Varðandi þá athugasemd kæranda að Matvælastofnun hafi aldrei sýnt fram á að eldisfiskur hafi sloppið út úr kví nr. 11 við [Y] í júní eða júlí 2021, þá hvílir sönnunarbyrðin um ástæður svo mikillar fækkunar fiska hjá kæranda, þar sem allar upplýsingar um fjölda fiska og fóðurgjöf þeirra eru fengnar frá honum. Bendir stofnunin á að það sé kærandi sem hefur rekstrarleyfi fyrir eldissvæðinu og beri ábyrgð og umsjón með kví nr. 11 og veiti upplýsingar um fjölda fiska og fóðrun til Matvælastofnunar. Kemur Matvælastofnun þar ekki að nema að móttöku upplýsinga og hefur rannsókn máls ef eitthvað gefur tilefni til þess eins og var í tilfelli kæranda.

Með vísan til alls framangreinds telur Matvælastofnun að sektarákvörðun hennar standist skv. 21. gr. d. sbr. 1. og 2. mgr. 13. gr. þar sem kærandi gat í tvígang haft ástæðu til að ætla að hann hefði misst eldisfisk úr kví nr. 11. Telur stofnunin að það hafi fóðurtölur í fyrra skiptið átt að segja honum í byrjun júní og áfram út sumarið til loka september 2021, því kærandi sem er búin að vera í fiskeldi í mörg ár veit að fóðurmagn hækkar nánast tífalt yfir sumarmánuðina, sbr. aðrar kvíar á sama eldissvæði. Að mati stofnunarinnar áttu í seinna skiptið einnig að hringja viðvörunarbjöllur frá 31. maí 2022, þegar kærandi taldi vera 80.000 fiska í kví 11, eftir endurmat, en eftir stóðu einungis 18.315 fiskar í kvínni 4 mánuðum síðar. Að mati stofnunarinnar er um engar aðrar skýringar að ræða en strok þegar svo mikill fjöldi fiska hverfur.

Athugasemdir kæranda við viðbótarumsögn Matvælastofnunar

Þann 30. maí 2023 bárust ráðuneytinu athugasemdir kæranda við viðbótarumsögn Matvælastofnunar.

Þar mótmælir kærandi þeim athugasemdum Matvælastofnunar um að fyrirtækið hafi haft ástæðu til þess að ætla að fjöldi eldisfiska hafi sloppið úr kví nr. 11 við [Y] í byrjun júní 2021 vegna umtalsverðar fækkunar fiska í kvínni. Þá ítrekar kærandi að ekkert hafi gefið til kynna að  fiskur hafi sloppið út í júní eða júlí 2021 enda fundust engin göt á kvínni né heldur hafði neitt óeðlilegt komið upp við nótaskiptin þann 7. júní 2021. Þó tekur kærandi fram að vissulega hafi verið frávik í fóðurgjöf sem starfsmenn kæranda voru meðvitaðir um. Á hinn bóginn var ekkert sem gaf til kynna að fiskur hafi sloppið út í júní eða júlí 2021.

Þá ítrekar kærandi að Matvælastofnun hafi aldrei sýnt fram á með gögnum eða rökum að fiskur hafi í reynd sloppið úr kví nr. 11 í júní 2021. Þá bendir kærandi á að engin skylda hvíli á herðum þess um að tilkynna um misræmi í fóðurgjöf fyrir utan þá almennu upplýsingagjöf til Matvælastofnunar sem fyrirtækið sinnti.

Þá bendir kærandi á að stofnunin byggi ákvörðun sína um vanrækslu á skyldu til að tilkynna um strok á eldisfiski og beita sér fyrir veiðum á strokufiski og telur kærandi að ekki verði sektað á þeim grundvelli nema strok eldisfiska hafi verið sannað, en slíkt hafi ekki verið gert í málinu að mati kæranda.

Þá mótmælir kærandi fullyrðingum Matvælastofnunar um að fyrirtækið hafi aðeins tilkynnt um gatið sem fannst á kvínni þann 29. ágúst 2021 en ekki um strok fiska. Bendir kærandi á skýrslu sem gerð var um atvikið þar sem Fiskistofu var tilkynnt strax um gatið eftir að það uppgötvaðist. Þá voru net sett út í samræmi við fyrirmæli Fiskistofu og kafarar fengnir til þess að loka gatinu. Að því sögðu telur kærandi að viðbrögð sín hafi verið í samræmi við 13. gr. fiskeldislaga og ákvæði 45. gr. reglugerðar um fiskeldi nr. 540/2020.

Þá bendir kærandi á að í viðbótarumsögn Matvælastofnunar frá 17. maí 2023 sé ekki aðeins byggt á því að kærandi hafi vanrækt að tilkynna strok eldisfiska við nótaskiptin 7. júní 2021 heldur kemur þar einnig fram ný kenning sem stofnunin hafi aldrei áður byggt á. Sú kenning er að  kærandi hafi vanrækt að tilkynna strok einhvern tímann á tímabilinu frá 31. maí 2022 til byrjunar október 2022. Þessu mótmælir kærandi sem ósönnuðu og röngu. Þá telur kærandi að þessi nýja kenning um strok á allt öðru tímabili en sektarákvörðun varðar leiði til þess að ráðherra ógildi ákvörðun stofnunarinnar, enda liggi ekki fyrir á hvaða atviki eða atburði ákvörðunin byggist. Þá gerir kærandi athugasemdir við þann lið í viðbótarumsögn stofnunarinnar um að sönnunarbyrðin um ástæður ætlaðar fækkunar á fiskum í kví nr. 11 hvíli á kæranda. Bendir kærandi á að slíkt sé ekki í samræmi við þær grundvallarreglur eða viðteknar venjur sem gilda um sönnun hér á landi og þá sérstaklega þegar um er að ræða beitingu refsikenndra viðurlaga eins og í fyrirliggjandi máli. Þá er að mati kæranda hafið yfir allan vafa að engin lagaheimild standi til þess að beita öfugri sönnunarbyrgði eða einhvers konar hlutlægri ábyrgð í þessu máli. Því telur kærandi að sönnunarbyrðin um ætlaða sök kæranda í þessu máli hvíli eingöngu og að öllu leyti á herðum stjórnvalda og enn fremur ber að túlka allan vafa kæranda í hag.

Forsendur og niðurstaða

Í máli þessu er kærð ákvörðun Matvælastofnunar um að leggja á stjórnvaldssekt að fjárhæð 120.000.000 kr. fyrir brot gegn skyldu til að tilkynna um strok á fiski og beita sér fyrir veiðum á strokufiski, sbr. 3. tölul. 1. mgr. 21. gr. d. fiskeldislaga.

Upphaf málsins má rekja til þess að við slátrun, þann 11. október 2022, úr kví nr. 11 á eldissvæði kæranda við [Y] í Arnarfirði, reyndist fjöldi laxa í kvínni vera 18.315. Var sá fjöldi umtalsvert lægri en áætlaður hafði verið en kærandi gaf Matvælastofnun upphaflega þær upplýsingar að 137.181 seiði hafi verið sett út. Jafnvel þó aðila greini á um fjölda fiska sem strauk er óumdeilt í málinu að strok hafi átt sér stað. Ágreiningur málsins lítur á hinn bóginn að þeim þætti málsins um hvenær skyldur kæranda samkvæmt 1. og 2. mgr. 13. gr. fiskeldislaga hafi vaknað en stjórnvaldssektarheimild Matvælastofnunar í 3. tölul. 1. mgr. 21. gr. d. vísar til þeirra málsgreina.

Ákvæði 1. og 2. mgr. 13. gr. fiskeldislaga fjalla um strok eldisfiska og þær kröfur sem gerðar eru til rekstrarleyfishafa um tilkynningu og veiðar vegna slíks atburðar. Eru ákvæðin svohljóðandi:

„Rekstrarleyfishafi eða skráningarskyldur aðili skv. 5. gr.,  sem hefur ástæðu til að ætla að hann hafi misst eldisfisk úr fiskeldisstöð, skal án tafar tilkynna slíkan atburð til Fiskistofu, Matvælastofnunar, sveitarfélaga og næstu veiðifélaga. Ef fyrir liggur rökstuddur grunur um strokufisk úr eldi í sjó skal Fiskistofa án tafar að eigin frumkvæði kanna hvort strok hafi átt sér stað. Staðfesti Fiskistofa strok eldisfisks skal stofnunin tryggja að brugðist sé við í samræmi við 2.–4 mgr.

Rekstrarleyfishafa eða skráningarskyldum aðila skv. 5. gr.  er skylt að grípa til allra þeirra ráðstafana, sem nauðsynlegar eru og í hans valdi standa, til þess að varna því að slíkur atburður, sem greinir í 1. mgr., valdi vistfræðilegu tjóni. Er honum í því skyni m.a. skylt, þrátt fyrir friðun á villtum fiski á svæðinu og án tillits til réttar eigenda sjávarjarða í netlögum, að gera allt sem í hans valdi stendur til að veiddur verði slíkur fiskur á svæði innan 200 metra frá stöðinni. Skal hver eldisstöð eiga og viðhalda nauðsynlegum búnaði í því skyni. Fiskistofu er heimilt, að fengnu samþykki stjórnar veiðifélags eða veiðiréttarhafa, þar sem veiðifélag hefur ekki verið stofnað, að mæla fyrir um að leitað verði að slíkum fiski í nærliggjandi veiðiám eða vötnum og hann fjarlægður. Ráðherra skal í reglugerð setja nánari fyrirmæli um hvernig að slíkum veiðum skal staðið.”

Ákvæðin líkt og þau hljóða í dag tóku gildi með lögum nr. 101/2019, sem breyttu lögum um fiskeldi nr. 71/2008. Fyrir breytingarnar voru ákvæðin svohljóðandi:

„Rekstrarleyfishafi samkvæmt lögum þessum, sem missir fisk úr fiskeldisstöð, skal án tafar tilkynna slíkan atburð til Fiskistofu.

Rekstrarleyfishafa er skylt að grípa til allra þeirra ráðstafana, sem nauðsynlegar eru og í hans valdi standa, til þess að varna því að slíkur atburður, sem greinir í 1. mgr., valdi vistfræðilegu tjóni. Er honum í því skyni m.a. skylt, þrátt fyrir friðun á villtum fiski á svæðinu og án tillits til réttar eigenda sjávarjarða í netlögum, að gera allt sem í hans valdi stendur til að veiddur verði slíkur fiskur á svæði innan 200 metra frá stöðinni. Skal hver eldisstöð eiga og viðhalda nauðsynlegum búnaði í því skyni. Ráðherra skal í reglugerð setja nánari fyrirmæli um hvernig að slíkum veiðum skal staðið.”

Líkt og framangreint ber með sér þá urðu þær efnislegu breytingar á 1. mgr. ákvæðisins að nú skal rekstrarleyfishafi „sem hefur ástæðu til að ætla að hann hafi misst eldisfisk“ tilkynna slíkan atburð til viðeigandi aðila. Fyrir breytingarnar var aftur á móti aðeins gerð krafa um að rekstrarleyfishafi „sem missir fisk úr fiskeldisstöð“ skyldi tilkynna slíkan atburð. Af breytingunni má ráða að ríkari tilkynningarskylda er nú lögð á rekstrarleyfihafa en áður þar sem honum er gert að tilkynna án tafar um atburð þegar hann hefur „ástæðu til að ætla að hann hafi misst eldisfisk“. Í 45. gr. reglugerðar nr. 540/2020 um fiskeldi er samhljóða skylda lögð á rekstrarleyfishafa, þ.e. að rekstrarleyfishafi, sem hefur ástæðu til að ætla að hann hafi misst eldisfisk úr fiskeldisstöð, skuli án tafar tilkynna slíkan atburð.

Líkt og áður hefur verið vikið að lítur ágreiningur málsins í hnotskurn að því hvenær atburður er þess eðlis að rekstrarleyfishafi megi hafa haft ástæðu til að ætla að hann hafi misst eldisfisk og þurfi þar að leiðanda að tilkynna viðeigandi stjórnvöldum um þann atburð. Af hálfu kæranda er byggt á því að atburðurinn þann 29. ágúst 2021, þegar gat fannst á kví nr. 11, hafi orðið til þess að skylda kæranda skv. 1. og 2. mgr. 13. gr. fiskeldislaga, til að tilkynna og beita sér fyrir veiðum, hafi vaknað. Líkt og rakið er í málsatvikum var Matvælastofnun tilkynnt um þann atburð og voru viðbrögð rekstrarleyfishafa þau að leggja út net sem í veiddust fjórir fiskar. Þegar af þeirri ástæðu byggir kærandi á því að ekki sé heimild til að leggja á stjórnvaldssekt skv. 3. tölul. 1. mgr. 21. gr. d. fiskeldislaga. Sjónarmið Matvælastofnunar byggja á hinn bóginn á því að skylda kæranda til að tilkynna um strok hafi vaknað þegar að minnkun hafi orðið á fóðurgjöf í kví nr. 11 í júní 2021.

Í umsögn Matvælastofnunar, dags. 29. mars 2023, segir að í kjölfar slátrunar kæranda á fiski úr kví nr. 11 hafi stofnunin hafið rannsókn á þeim mismun sem hafi verið á útsettum og slátruðum fiski úr kvínni. Rannsókn stofnunarinnar hafi sérstaklega beinst að fóðrun í kví nr. 11 og öðrum sambærilegum kvíum á svæðinu. Þetta hafi stofnunin gert þar sem að magn fóðurgjafar gefi raunhæfa mynd af fjölda fiska í kvíum. Í umsögn sinni bendir Matvælastofnun á að þegar fóðurnotkun á hvern fisk í kví nr. 11 sé borin saman við sambærilegar kvíar kæranda á [Y] og [X] við útsetningu seiða í október fram til september 2022, þá komi í ljós að kví nr. 11 sé á eðlilegu róli þegar litið er til fóðurgjafar fram til júní 2021 en að þá verði skörp skil í samanburðinum. Fóðurgjöf kvíar nr. 11 helst þannig nánast alltaf sú sama en fóðurgjöf annarra kvía hækkar stöðugt og nær hámarki í lok september 2021, þar sem fóðurgjöfin er nær tífalt hærri en í maí 2021. Af hálfu kæranda hefur ekki verið mótmælt sérstaklega að fóðurgjöf í kvínni hafi falið í sér frávik í samanburði við aðrar kvíar en á hinn bóginn er því haldið fram að ekki sé hægt að fullyrða að frávikið hafi orsakast af því að fiskar hafi strokið úr kvínni.

Af hálfu Matvælastofnunar er byggt á því að þrjár skýringar geti leitt til þess að frávik verði í fóðurgjöf. Í fyrsta lagi að alvarleg heilsufarsleg vandamál verði hjá stórum hluta fiska sem valdi því að hann nærist ekki, í öðru lagi að veruleg afföll hafi orðið eða í þriðja lagi að fiskur hafi strokið. Þar sem aðeins þriðja atriðið veldur því að tilkynningarskylda rekstraraðila skv. 1. mgr. 13. gr. fiskeldislaga vaknar er næst vikið að sjónarmiðum aðila um hvort orsakasamhengi sé milli misræmis í fóðurgjöf og mögulegs stroks úr kvínni eða hvort misræmið stafi að öðrum ástæðum.

Af hálfu kæranda er í fyrsta lagi byggt á því að í maí 2021 hafi sníkilinn Parvicaspula greinst í eldisfiskum við [Y] í Arnafirði og að slíkt geti vel haft áhrif á matarlyst fiska. Matvælastofnun hafnar þessu með vísan til heilbrigðiseftirlitsskýrslu, dags. 12. maí 2021, þar sem fram kemur að engum slíkum sýktum fiskum hafi verið fyrir að fara í kví nr. 11. Byggir Matvælastofnun enn fremur á því að ef sýkingin hefði haft þau áhrif í kví nr. 11 sem kærandi heldur fram þá hefði slíkt átt að koma fram í öðrum kvíum á [Y], bæði í fóðurgjöf og afföllum en svo hafi ekki verið.

Í öðru lagi bendir kærandi á að þann 15. apríl 2021 hafi hafist svonefnd „raunfóðrun“ í kvínni, þ.e. fóðrun skv. myndavélakerfi sem tekur mið af matarlyst fiskanna og að það geti skýrt umrætt misræmi í fóðurgjöf. Að mati Matvælastofnunar hefðu starfsmenn kæranda sem fylgdust með fóðrun í gegnum myndavélar enn frekar átt að sjá misræmi í fóðrun frá júní 2021, í samanburði við aðrar kvíar á sama eldissvæði og í [X].

Í þriðja lagi byggir kærandi á að misræmi í fóðurgjöf geti stafað af því að skipt var um nótapoka í kví nr. 11 þann 7. júní 2021. Kærandi bendir á að fiskurinn sé sveltur nokkru áður en aðgerðir hefjast, sem hafi augljóslega áhrif á fóðurgjöf. Þá bendir kærandi enn fremur á að nótaskiptin sem slík hafi óneitanlega áhrif á hegðun fisksins í einhvern tíma eftir aðgerðir, enda valdi þær allnokkurri streitu á meðal fiskanna sem birtist meðal annars í minni matarlyst. Að mati Matvælastofnunar eiga skipti um nót í kví ekki að hafa áhrif á matarlyst fiska nema í stuttan tíma. Á móti komi að mati Matvælastofnunar að hækkun hafi verið á sjávarhita sem auki matarlyst á fóðri til mikilla muna.

Af framangreindum sjónarmiðum kæranda má ráða að það sé mat hans að margir samverkandi þættir hafi orsakað frávik í fóðurgjöf í kví nr. 11. Enn fremur má ráða af sjónarmiðum kæranda að þessir samverkandi þættir hafi ekki verið þess eðlis að frávik í fóðurgjöfinni hafi falið í sér tilkynningarskyldan atburð í skilningi 1. mgr. 13. gr. fiskeldislaganna.

Að mati ráðuneytisins er fallist á þau sjónarmið kæranda að frávik í fóðurgjöf geti stafað af margvíslegum ástæðum. Ekki verði hins vegar fram hjá því litið að einn þeirra þátta er að strok hafi átt sér stað og því brýnt að orsakir frávika í fóðurgjöf séu vandlega rýndar í hvert sinn. Er þetta ekki síst mikilvægt í ljósi umræddrar skyldu sem hvílir á rekstrarleyfishöfum um að tilkynna um atburð þegar hann „hefur ástæðu til að ætla að hann hafi misst eldisfisk úr fiskeldisstöð“ skv. 1. mgr. 13. gr. fiskeldislaga.

Í viðbótarumsögn kæranda er bent á að starfsmenn hans hafi verið meðvitaðir um frávik í fóðurgjöf í kví nr. 11, sbr. tölvupóstsamskipti þeirra á milli frá því í júlí 2021. Í umsögninni segir að á hinn bóginn hafi aldrei komið fram grunur um strok úr kvínni, enda ekkert sem hafi gefið tilefni til slíks. Þá kemur fram í  tölvupósti kæranda til Matvælastofnunar, dags. 28. október 2022, að kærandi sé ekki með verklagsreglur þegar að fóðrun minnkar verulega í kvíum og að slík frávik sé erfitt að greina. Í póstinum kemur enn fremur fram að þegar litið er til baka, þá sé þróun fóðrunar í kví nr. 11 eina tilfellið þar sem hægt sé að greina slíkar breytingar.

Af framangreindu er ljóst að frávik í fóðrun var einungis bundið við kví nr. 11 og að kæranda hafi verið það ljóst frá því í júlí 2021. Gögn málsins bera þó með sér að þeir þættir sem kærandi byggir á að hafi orsakað minnkandi fóðurgjöf í kví nr. 11 eigi aftur á móti við um fleiri sambærilegar kvíar. Þetta má í fyrsta lagi sjá af því að sníkilinn Parvicapsula var ekki bundinn við kví nr. 11 í [Y], sbr. heilbrigðiseftirlitsskýrslu, dags. 12. maí 2021. Þetta má t.d. sjá af því að hann greindist í kví nr. 3 í [Y] en fóðurgjöf í þeirri kví, sem hafði sambærilegan fjölda laxa og kví nr. 11,  lækkaði ekki. Þannig voru sem dæmi 111.637 laxar í kví nr. 3 þann 31. júlí 2021 og þá var fóðurgjöfin 49.597 kg en til samanburðar voru á sama tíma 120.743 laxar í kví nr. 11 en fóðurgjöf aðeins 8.292 kg. Í öðru lagi er svonefnd „raunfóðrun“ ekki bundin við kví nr. 11 en líkt og bent er á í stjórnsýslukæru þá er almennt á fyrstu mánuðum sjókvíeldis fóðrað samkvæmt áætlun en síðar í ferlinu tekur við „raunfóðrun“. Í þriðja lagi má ráða af gögnum málsins að nótaskipti áttu sér stað í fleiri kvíum en í nr. 11.  Þetta má t.a.m. sjá af glærukynningu sem fylgdi með stjórnsýslukæru og fjallar um nótaskipti í [Y] 2021. Í glærukynningunni  kemur fram að fyrirhugað var að skipta um nót í sex kvíum til viðbótar í [Y] í júní. Skipt var m.a. um nót í kví nr. 3 þann 9. júní 2021, en líkt og fjallað var um hér að framan þá urðu engin veruleg frávik í fóðurgjöf þeirrar kvíar. Í fjórða lagi á sjónarmið kæranda, um að talning á eldisfiskum í kvíar sé ekki óskeikul vegna ónákvæmni í talningavélum, jafnt við um allar kvíar en í öllu falli ber rekstrarleyfishafi hallan af slíkri ónákvæmni.

Af þessu má ráða að ef minnkandi fóðurgjöf í kví nr. 11 orsakaðist af þeim þáttum sem kærandi byggir á þá hefðu slíkar breytingar einnig átt að eiga sér stað í öðrum sambærilegum kvíum. Þar sem frávik urðu hins vegar ekki í fóðurgjöf annarra kvía þá mátti kærandi, með hliðsjón af öllu framangreindu, hafa ástæðu til að ætla að hann hafi misst eldisfisk úr kví nr. 11 sem honum bar þá þegar að tilkynna skv. 1. mgr. 13. gr. fiskeldislaga. Með því að tilkynna ekki um það frávik sýndi kærandi af sér verulegt athafnaleysi. Fær þessi niðurstaða einnig stoð í að tilkynningarskylda skv. framangreindu ákvæði var líkt og áður segir rýmkuð með breytingarlögum nr. 101/2019, sem breyttu lögum nr. 71/2008. Það að Matvælastofnun hafi ekki orðið vör við frávik í fóðurnotkun í kví nr. 11 getur ekki haggað við framangreindri tilkynningarskyldu enda er það rekstrarleyfishafa að tryggja með innra eftirliti að starfsemi þess sé í samræmi við ákvæði laga og stjórnvaldsfyrirmæla, sbr. 13. gr. a. fiskeldislaga. Þá haggar það ekki heldur tilkynningarskyldu kæranda að ekki hafi fundist gat á kví nr. 11 við reglubundna eftirlitsskoðun þann 31. júlí 2021 enda útilokar slík skoðun ekki kærandi hafi misst eldisfisk úr kvínni.

Í sjónarmiðum aðila er nokkuð fjallað um nótaskipti sem áttu sér stað í kví nr. 11 þann 7. júní 2021 og tengsl þess við misræmi það sem reyndist í kví nr. 11 við slátrun. Líkt og rakið hefur verið að framan mátti kærandi ætla, miðað við frávik í fóðurgjöf í kvínni, að strok hafi átt sér stað. Hvort það strok hafi orsakast af nótaskiptum í kví nr. 11 verður ekki skorið úr um hér. Breytir það þó engu um fyrir niðurstöðu málsins. Hvort að frávik í fóðurgjöfinni megi rekja til stroks sem átti sér stað við nótaskiptin eða annars atviks hefur ekki áhrif á niðurstöðu málsins.  

Kærandi byggir jafnframt á því að Matvælastofnun hafi brotið gegn málsmeðferðar- og efnisreglum stjórnsýslulaga við ákvörðun sína. Byggir kærandi á að við meðferð málsins hjá Matvælastofnun hafi stofnunin brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Bendir kærandi á að því  tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er þeim mun strangari kröfur verði almennt að gera til stjórnvalds um að það gangi úr skugga um að upplýsingar sem búa að baki ákvörðun séu sannar og réttar. Telur kærandi að þessar auknu kröfur þurfi að hafa í huga þar sem rannsókn málsins sé í höndum sama stjórnvalds og tekur ákvörðun um hvort lagðar skuli stjórnvaldssektir vegna lögbrots. Af því sögðu gerir kærandi athugasemdir við rannsókn Matvælastofnunar þar sem ekkert liggur fyrir um að stofnunin hafi aflað gagna eða rætt við starfsfólk kæranda eða þjónustufyrirtækja í því skyni að varpa frekara ljósi á kenningar sínar um að strok hafi átt sér stað úr kví nr. 11 í júní eða júlí 2021. Þá bendir kærandi á að stjórnvöld beri alfarið sönnunarbyrði í málum þar sem til greina kemur að leggja stjórnsýsluviðurlög á málsaðila sem teljast viðurlög við „refsiverðu broti“ í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sbr. lög nr. 62/1994.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga hvílir sú skylda á stjórnvaldi að sjá til þess, að eigin frumkvæði, að málsatvik séu nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Eðli stjórnsýslumáls og sú réttarregla sem til greina kemur að beita í viðkomandi máli ræður í grundvallaratriðum hvaða upplýsinga þurfi að afla svo rannsókn teljist fullnægjandi. Umfang og eðli þeirrar rannsóknar og upplýsingaöflunar sem stjórnvald þarf að láta fara fram er því breytileg eftir aðstæðum.

Líkt og að framan hefur verið rakið er ákvörðun Matvælastofnunar byggð á því að kærandi hafi brotið gegn skyldu sinni skv. 3. tölul. 1. mgr. 21. gr. d. fiskeldislaga þegar hann tilkynnti ekki um strok á fiski, þrátt fyrir að hafa haft ástæðu til þess þegar frávik urðu í fóðurgjöf kvíar nr. 11. Ljóst er af gögnum málsins að Matvælastofnun hefur aflað ýmissa gagna þar sem rýnt er í fóðurgjöf í kví nr. 11 og þar sem hún er borin saman við aðrar sambærilegar kvíar. Hefur Matvælastofnun aflað þessara upplýsinga frá kæranda og leitað skýringa hjá honum um meint misræmi. Þegar litið er til framangreindra gagna og þau skoðuð í samhengi við ákvörðun Matvælastofnunar og þeirrar efnisreglu sem hún byggir á, er það mat ráðuneytisins að rannsókn stofnunarinnar hafi verið fullnægjandi. Þannig verður ekki séð að frekari rannsókn Matvælastofnunar hefði varpað frekara ljósi á málsatvik.

Til viðbótar framangreindu telur kærandi að Matvælastofnun hafi brotið gegn andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga. Bendir kærandi á að fjölmiðillinn [E] hafi birt frétt á vefsíðu sinni kl. 10:50, þann 23. nóvember 2022, undir fyrirsögninni „Lagði sögulega sekt á laxeldisfyrirtækið [B] fyrir ranga upplýsingagjöf”. Þannig hafi fréttin birst skömmu áður en kærandi sendi athugasemdir sínar til Matvælastofnunar og áður en andmælafrestur kæranda rann út. Telur kærandi að umfjöllunin og tilvísanir benda til þess að Matvælastofnun hafi þá þegar verið búin að ákveða að leggja á stjórnvaldssekt. Slíkt veki upp spurningar hjá kæranda hvort andmælafresturinn hafi aðeins verið til málamynda og meðferð málsins því í andstæðu við ákvæði stjórnsýslulaga. Því til viðbótar telur kærandi að ekki verði séð að Matvælastofnun hafi gefið andsvörum kæranda mikinn gaum þar sem stofnunin sendi endanlega ákvörðun sína til kæranda með tölvupósti kl. 13:10 þann 25. nóvember 2022, eða rétt um tveimur sólarhringum eftir að stofnunin móttók andsvör kæranda. Telur kærandi að þessi skjóta málsmeðferð bendi til þess að ákvörðun Matvælastofnunar hafi legið fyrir áður en andmælafresturinn rann út.

Í 13. gr. stjórnsýslulaga kemur andmælareglan fram. Þar kemur fram að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Jafnframt kemur fram í  athugasemdum við IV. kafla frumvarps til stjórnsýslulaga að í andmælareglunni felist að aðili máls, sem er  til meðferðar hjá stjórnvaldi, skuli eiga kost á því að tryggja réttindi sín og hagsmuni með því að kynna sér gögn máls og málsástæður sem ákvörðun muni byggjast á, leiðrétta fram komnar upplýsingar og koma að frekari upplýsingum um málsatvik áður en stjórnvald taki ákvörðun í máli hans.

Af framangreindu má ráða að aðili máls verður að eiga þess kost að tjá sig um mál áður en ákvörðun er raunverulega tekin í því. Ljóst er að í bréfi Matvælastofnunar til kæranda, dags. 7. nóvember 2022, þar sem fyrirhuguð sektarákvörðun var boðuð, var kæranda veittur frestur til 21. nóvember til að koma að andmælum. Síðar var sá frestur framlengdur til 23. nóvember. Kærandi sendi inn andmæli sín innan þess frests og í ákvörðun Matvælastofnunar, dags. 25. nóvember, eru rakin helstu andmæli kæranda og þeim svarað lið fyrir lið. Ekki verður því annað séð en að kæranda hafi sannanlega verið veittur andmælaréttur að lögum áður en hin endanlega ákvörðun var tekin. Ekki er því fallist á að andmælaréttur sá er Matvælastofnun veitti hafi aðeins verið til málamynda. Sá fréttaflutningur sem kærandi vísar til breytir engu í þessum efnum enda ljóst af gögnum málsins að ekki var haft rétt eftir starfsmanni Matvælastofnunar og þegar á það var bent var fréttin leiðrétt samdægurs.

Í athugasemdum kæranda er bent á að í viðbótarumsögn Matvælastofnunar, dags. 17. maí 2023, styðji stofnunin ákvörðun sína nýjum rökum sem ekki hafi verið sett fram fyrr við afgreiðslu málsins, þ.e. að kærandi hafi vanrækt að tilkynna strok einhvern tímann á tímabilinu frá 31. maí 2022 til byrjun október 2022. Telur kærandi að ógilda beri ákvörðun Matvælastofnunar á þessum grunni. Bendir kærandi enn fremur á að Matvælastofnun hafi í sömu viðbótarumsögn haldið því fram að sönnunarbyrði um ástæður ætlaðrar fækkunar á fiskum í kví nr. 11 hvíli á kæranda.

Samkvæmt 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald í rökstuðningi sínum greina frá helstu meginsjónarmiðum að baki ákvörðun sinni. Byggir ákvæðið m.a. á því að ljóst verði að vera á hvaða grundvelli stjórnvaldsákvörðun byggi, m.a. til þess að þeir sem hagsmuni hafi af ákvörðuninni geti nýtt andmælarétt sinn. Að mati ráðuneytisins er því ámælisvert af hálfu Matvælastofnunar að byggt sé á nýju sjónarmiði löngu eftir að stjórnvaldsákvörðun var tekin. Ekki verði hins vegar séð að annmarki þessi hafi leitt til rangrar efnislegrar niðurstöðu í málinu og er því ekki fallist á að ógilda beri ákvörðun Matvælastofnunar á þessum grunni. Þá beinir ráðuneytið því til stofnunarinnar að meginreglan er sú að sönnunarbyrði hvílir á stjórnvöldum í samræmi við lögfesta rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Er þetta sérlega brýnt í málum þar sem til greina kemur að beita refsiviðurlögum.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að Matvælastofnun hafi skv. 3. tölul. 1. mgr. 21. gr. d. fiskeldislaga verið heimilt að leggja á kæranda umrædda sekt vegna brota gegn skyldu til að tilkynna um strok á fiski og beita sér fyrir veiðum á strokufiski, sbr. einnig 1. og 2. mgr. 13. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 21. gr. d. laganna geta sektir numið frá 100.000 kr. til 150.000.000 kr. Um mat á því hver fjárhæð sektar skuli vera segir í 2. málslið ákvæðisins:

„Við ákvörðun sekta skal m.a. tekið tillit til alvarleika brots, hvað það hefur staðið lengi, þeirra hagsmuna sem í húfi eru, verðmætis ólögmætrar framleiðslu, samstarfsvilja hins brotlega aðila og hvort um ítrekað brot hefur verið að ræða síðastliðin þrjú ár. Jafnframt skal líta til þess hvort ætla megi að brotið hafi verið framið í þágu hagsmuna lögaðila, hann hafi eða hafi getað haft ávinning af broti og hvort hægt hafi verið að koma í veg fyrir brotið með stjórnun og eftirliti.”

Líkt og fjallað er um í stjórnvaldssektarákvörðun Matvælastofnunar þá veitti kærandi stofnuninni allar þær upplýsingar sem um var beðið. Þá er ekki um ítrekun að ræða né ólögmæta framleiðslu. Við ákvörðun sektarfjárhæðar ber hins vegar að líta til þess að um verulega alvarlegt brot er að ræða sem getur haft óafturkræf áhrif á villta nytjastofna. Við mat á alvarleika brotsins ber að líta til þess að samkvæmt skýrslu um seiðaflutning í kví nr. 11 fóru 112.976 seiði í kvínna þann 4. október 2020, auk 4000-6000 seiða sem ótalin voru vegna bilunar í teljara brunnbátsins. Að lágmarki fóru því upphaflega 116.976 seiði í kvínna (112.976 + 4.000). Í júlí 2021 voru settir 16.000 laxar til viðbótar í kví nr. 11. Alls höfðu því farið 132.976 laxar í umrædda kví. Afföll á eldistímanum voru 33.097 laxar. Við slátrun reyndist heildarfjöldi í kvínni vera 18.315. Við slátrun vantaði því að lágmarki 81.564 laxa. Hefur endurmat kæranda, þegar að heildarfjöldi í kvínni var skyndilega lækkaður í 80.000 fiska í maí 2022, enga þýðingu í þessum efnum. Að endingu eykur það á alvarleika brots kæranda að hægt hefði verið að koma í veg fyrir brotið ef kærandi hefði viðhaft eðlilega grandsemi í rekstri sínum.

Af framangreindu er því talið að ákvörðun Matvælastofnunar um að sekta kæranda skv. 3. tölul. 1. mgr. 21. gr. d. fiskeldislaga um 120.000.000 kr., vegna brota hans gegn skyldu til að tilkynna um strok á fiski og beita sér fyrir veiðum á strokufiski skv. 1. og 2. mgr. 13. gr. laganna, sé hæfilega ákveðin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Matvælastofnunar, dags. 25. nóvember 2022, um álagningu stjórnvaldssektar á kæranda að fjárhæð 120.000.000 krónur er hér með staðfest.