Ákvörðun Byggðastofnunar um að hafna umsókn um úthlutun aflamarks samkvæmt 10. gr. a laga nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða.

Stjórnsýslukæra

Ráðuneytið vísar til stjórnsýslukæru, dags. 7. apríl 2020, sem barst ráðuneytinu með tölvubréfi sama dag, frá [A hf.], [B, lögmanni], f.h. [C ehf.], [D ehf.], [E ehf.] og [F ehf.] þar sem kærð er til ráðuneytisins ákvörðun Byggðastofnunar, dags. 17. desember 2019, um að  hafna umsókn kærenda um úthlutun aflamarks á Flateyri í Ísafjarðarbæ samkvæmt 10. gr. a í lögum nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða, með síðari breytingum.

Stjórnsýslukæran er byggð á 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kröfur kærenda

Kærendur krefjast þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun Byggðastofnunar, dags. 17. desember 2019, um að hafna umsókn kærenda um úthlutun aflamarks á Flateyri í Ísafjarðarbæ samkvæmt 10. gr. a í lögum nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða og að lagt verði fyrir Byggðastofnun að úthluta aflamarki Byggðastofnunar á Flateyri til þeirra 4 fyrirtækja sem stóðu saman að umsókn, [C ehf.], [D ehf.], [E ehf.] og [F ehf.].

Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Málsatvik

Málsatvik eru þau að með auglýsingu, dags. 9. ágúst 2019, sem birt var í Morgunblaðinu og Fréttablaðinu 10. sama mánaðar, auglýsti stjórn Byggðastofnunar eftir umsóknum um úthlutun aflaheimilda á Flateyri í Ísafjarðarbæ samkvæmt 10. gr. a í lögum nr. 116/2006 en einnig var auglýsingin birt á heimasíðu Byggðastofnunar 9. ágúst 2019. Umsóknarfrestur var til kl. 12:00 föstudaginn 30. ágúst 2019.

Kærendur sóttu um úthlutun aflaheimilda með umsókn til Byggðastofnunar, dags. 30. ágúst 2019, en þar var gerð grein fyrir starfsemi kærenda og hvernig áformað væri að veiða og vinna afla á grundvelli þess aflamarks sem sótt var um úthlutun á.  Í umsókninni sagði m.a. að ætlunin væri að styrkja útgerð og vinnslu á Flateyri. Áætlað væri að vinna 1.200 tonn af bolfiski, þar af leggi samstarfsaðilar til 400 tonn og 400 tonn verði keypt á markaði. Útgerðirnar selji fisk til vinnslunnar á verðlagsstofuverði. Útgerðir í umsókninni séu með dragnótabáta, einn togara og einn smábát. Minni bátarnir muni veiða fyrir vinnsluna frá vori fram á haust og fari síðan að veiða innfjarðarrækju. Togarinn muni veiða fyrir vinnsluna yfir háveturinn en annars vera á úthafsrækjuveiðum. Betri nýting fáist á útgerðina með þessu móti og hráefni til vinnslu verði betur tryggt. [C ehf.] sé með fjóra starfsmenn sem vinni í saltfiski og við fiskmarkað. Ætlunin sé að bæta við 8 nýjum störfum í landi hjá [C ehf.] og 2 störfum í landi hjá [D ehf.] í fullvinnslu og pökkun á rækju í neysluumbúðir. [C ehf.] verði að bæta við sig húsnæði til að vinnslan anni útgerðinni.

Einnig barst Byggðastofnun umsókn frá 3 öðrum útgerðaraðilum á Flateyri í Ísafjarðarbæ.

Stjórn Byggðastofnunar samþykkti þann  17. desember 2019 að hafna umsókn kærenda en að ganga til samninga við aðra 3 umsækjendur og var ákvörðunin tilkynnt umsækjendum með tölvubréfi sama dag.

Með tölvubréfi, dags. 29. desember 2019, var af hálfu kærenda óskað eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar.

Með bréfi, dags. 6. janúar 2020, svaraði Byggðastofnun beiðni kærenda um rökstuðning. Þar sagði m.a. að aflamark Byggðastofnunar byggi á 10. gr. a laga nr. 116/2006 og reglugerð nr. 643/2016 og er þar gerð grein fyrir efni lagaákvæðisins og 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016. Einnig segir þar að Byggðastofnun hafi metið allar umsóknir út frá þeim mælikvörðum sem komi fram í 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016 þar sem styrkleikar og veikleikar allra umsækjenda í hverjum þætti hafi verið metnir sérstaklega og niðurstaða matsins hafi ráðið tillögu til stjórnar stofnunarinnar. Það hafi verið mat Byggðastofnunar að umsókn tiltekins félags og samstarfsaðila þess væri best til þess fallin að ná fram þeim markmiðum sem að væri stefnt með úthlutuninni. Sú umsókn væri trúverðugust og líklegust til að skila flestum heilsársstörfum í byggðarlaginu Flateyri auk þess að efla vinnusóknarsvæðið í heild. Litið hafi verið til traustrar rekstrarsögu umsækjenda og fyrirsvarsmanna þeirra og þá ekki síst reynslu af rekstri fyrirtækja í sjávarútvegi á Vestfjörðum um árabil. Það hafi verið eindregin niðurstaða stjórnar Byggðastofnunar að ganga til samninga við umrætt félag og samstarfsaðila þess. Það hafi verið mat Byggðastofnunar að þannig nýtist aflamarkið best og stuðli að mestri atvinnuuppbyggingu og stöðugleika á Flateyri og vinnusóknarsvæðinu í heild. Vegna umræðu um hæfi í kjölfar ákvörðunarinnar sé áréttað að eignarhlutur Byggðastofnunar í [G hf.], eignarhaldsfélagi, hér eftir nefndur [K hf.], sem aftur eigi hlut í einu af þeim 4 félögum sem stjórn Byggðastofnunar hafi lagt til að samið yrði við komi ekki í veg fyrir að stofnunin taki þessa ákvörðun sem henni sé falið að taka samkvæmt lögum. [K hf.] sé átthagafjárfestir og hafi þann tilgang samkvæmt samþykktum félagsins að taka þátt í stofnun og starfsemi annarra félaga sem rekin séu á grundvelli arðsemissjónarmiða og/eða séu mikilvægur þáttur í uppbyggingu atvinnulífs á Vestfjörðum. [K hf.] greiði ekki arð til hluthafa sinna og þeim fjármunum sem kunni að verða til í rekstri [K hf.] sé ráðstafað til verkefna á svæðinu í samræmi við tilgang félagsins. Sambærileg félög séu starfandi í öðrum landshlutum. Það sé hlutverk Byggðastofnunar að stuðla að framgangi atvinnulífs á veikari svæðum þar sem skert aðgengi að lánsfé hafi hamlað rekstri. Þau tengsl sem vísað hafi verið til í umræðunni eigi að líkindum við um mikinn meirihluta þeirra sem komi að sjávarútvegi á svæðinu og hafi engin áhrif haft á þá ákvörðun sem hér hafi verið tekin. Hún hafi verið tekin af stjórn Byggðastofnunar að vandlega athuguðu máli og byggi á þeim forsendum og viðmiðum sem reglugerð nr. 643/2016 kveði á um. Þá valdi það ekki vanhæfi stjórnar Byggðastofnunar að starfsmaður stofnunarinnar, sem hafi komið að undirbúningi ákvörðunar innan hennar, sitji í stjórn sama eignarhaldsfélags.

Þá kom þar fram að ákvörðunina megi kæra til sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra og að kærufrestur væri 3 mánuðir frá dagsetningu bréfsins skv. 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af hálfu kærenda var óskað eftir gögnum málsins, þ.m.t. matsblöðum  sem stuðst var við er ákvörðun var tekin um úthlutun aflamarksins þann 17. desember 2020. Af hálfu Byggðastofnunar var synjað um afhendingu matsblaðanna með vísan til þess að það væri mat Byggðastofnunar að matsblöðin væru vinnugögn sem stofnuninni væri ekki skylt að afhenda aðila máls. Hinn 13. febrúar 2020 barst kærendum hins vegar afrit af minnisblaði Byggðastofnunar sem sent var Ísafjarðarbæ. Kærendur kærðu ákvörðunina til ráðuneytisins en með úrskurði ráðuneytisins, dags. 2. febrúar 2021, var Byggðastofnun gert skylt að afhenda kærendum ljósrit af umræddu matsblaði með tilteknum skilyrðum.

Málsástæður í stjórnsýslukæru og málsmeðferð

Með stjórnsýslukæru, dags. 7. apríl 2020, sem barst ráðuneytinu með tölvubréfi sama dag, kærði [A hf.], [B], lögmaður f.h. [C ehf.], [D ehf.], [E ehf.] og [F ehf.] til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins framangreinda ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar, dags. 17. desember 2019, um að hafna umsókn kærenda, [C ehf.], [D ehf.], [E ehf.] og [F ehf.], um úthlutun aflamarks á Flateyri í Ísafjarðarbæ samkvæmt 10. gr. a í lögum nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða.

Í stjórnsýslukærunni segir m.a. að í 1. og 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016 sem sett sé samkvæmt heimild í 10. gr. a laga nr. 116/2006 komi fram tiltekin atriði sem byggt sé á við val á byggðarlögum og mat á umsóknum frá einstökum útgerðaraðilum. Ákvæðin séu matskennd og veiti ákveðið svigrúm en þess skuli ávallt gætt að matið fari fram á grundvelli lögmætra og málefnalegra sjónarmiða. Að mati kærenda hafi ákvörðun Byggðastofnunar ekki verið byggð á réttum forsendum og málsmeðferðin annmörkum háð þannig að áhrif hafi haft á niðurstöðu málsins. Á því sé byggt af hálfu kærenda að starfsmenn Byggðastofnunar hafi verið vanhæfir til að koma að undirbúningi, meðferð og úrlausn málsins. Að sama skapi hafi stjórn stofnunarinnar verið vanhæf til að taka hina kærðu ákvörðun. Um vanhæfi og réttaráhrif vanhæfis vísist til ákvæða II. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Að undirbúningi, meðferð og úrlausn málsins hafi komið starfsmenn Byggðastofnunar sem hafi komið að undirbúningi málsins, einkunnagjöf í matsferli auk þess sem þeir hafi átt fundi með umsækjendum og heimsótt þá í október 2019. Aflamarki Byggðastofnunar á Flateyri hafi verið úthlutað til tiltekins félags á Suðureyri og samstarfsaðila þess. Tap hafi verið á rekstri félagsins síðustu ár þrátt fyrir að félagið hafi fengið árlega 500 tonna aflamark Byggðastofnunar á Suðureyri. Eigið fé félagsins hafi verið neikvætt um tiltekna fjárhæð samkvæmt síðasta ársreikningi félagsins í árslok 2018. Í ársreikningi fyrirtækisins komi fram að verði ekki viðsnúningur í rekstri félagsins sé ljóst að rekstrarhæfi félagsins sé í vafa til framtíðar. Byggðastofnun sé stór hluthafi í þeim aðila sem fékk úthlutað aflamarkinu, í gegnum [K hf.] sem sé næst stærsti hluthafi í umræddu félagi með 19,2% eignarhluta. Byggðastofnun hafi því fjárhagslega hagsmuni af því að forða umræddu félagi frá gjaldþroti. Fyrir hönd [K hf.] sitji í stjórn umrædds félags tilteknir 2 aðilar en annar þeirra sé starfsmaður Byggðastofnunar. Séu þeir báðir tilnefndir af Byggðastofnun í stjórn félagsins. Með vísan til framangreinds hafi starfsmenn Byggðastofnunar verið vanhæfir til að koma að undirbúningi málsins og tillögugerð til stjórnar Byggðastofnunar um úthlutun aflamarksins. Með sömu rökum hafi stjórn Byggðastofnunar verið vanhæf til að taka ákvörðun um úthlutun aflamarksins. Samkvæmt 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016 skuli mat umsókna byggt á eftirtöldum þáttum: Trúverðugum áformum um útgerð, vinnslu eða aðra starfsemi. Fjölda heilsársstarfa fyrir karla og konur sem skapast eða verður viðhaldið. Sem bestri nýtingu þeirra aflaheimilda sem fyrir eru í byggðarlaginu. Öflugri starfsemi til lengri tíma sem dregur sem mest úr óvissu um framtíðina. Jákvæðum áhrifum á atvinnulíf og samfélag. Traustri rekstrarsögu forsvarsmanna umsækjenda. Við túlkun ofangreindra þátta sé nauðsynlegt að hafa hliðsjón af 1. gr. reglugerðarinnar þannig að áhrif ákvörðunar um úthlutun aflamarks verði sem jákvæðust í því byggðarlagi sem á í alvarlegum og bráðum vanda vegna samdráttar í sjávarútvegi, þessu tilviki byggðarlaginu Flateyri. Kærendur veki athygli á að eina fiskvinnslan á Flateyri, [C ehf.], hafi verið sniðgengin um aflamark sem tilheyri sveitarfélaginu. Þess í stað hafi aflamarkinu verið úthlutað til fyrirtækis á Suðureyri sem fyrir hafi haldið á 500 tonna árlegu aflamarki Byggðastofnunar á Suðureyri. Aflamark sem merkt hafi verið Flateyri hafi endað annars staðar. Hafi ákvörðun um úthlutunina þar með brotið gegn tilgangi úthlutunarinnar um að styðja við byggðarlagið Flateyri. Engu breyti þótt umrætt félag starfi á sama vinnusóknarsvæði. Aflamarkinu hafi verið ætlað að styðja við byggð á Flateyri eins og skýrt hafi komið fram í auglýsingum um aflamarkið, tilgangi aflamarksins og reglum sem um það gildi. Við töku matskenndra ákvarðana sem þessara sé sérstaklega brýnt að fylgja rannsóknarreglu 10. gr. og andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt gögnum málsins sjáist að útbúin hafi verið sérstök matsblöð þar sem mismunandi þáttum í umsóknunum hafi verið gefin einkunn. Virðist sem um sé að ræða excel-skjal þar sem einstökum þáttum hafi verið gefið mismunandi vægi. Þessa sjáist víða í fundargerðum Byggðastofnunar. Í fundargerð stjórnar Byggðastofnunar frá 15. nóvember 2019 segi m.a.: „Fyrir fundinum liggur minnisblað forstjóra þar sem lagt er til að honum verði falið að ganga til samninga við tiltekið félag og samstarfsaðila vegna 400 þorskígildistonna til næstu sex fiskveiðiára á grundvelli umsóknar félaganna og öðrum umsóknum verði hafnað. Þá liggja fyrir matsblöð allra umsækjenda og samantekt á þeim.“ Í fundargerð aflamarksnefndar sem haldinn var 29. nóvember 2019 segi m.a.: „Rætt var um matsskjal vegna umsókna um Aflamark á Flateyri. Setja þarf inn betri aðgreiningu í töflu v/störf, einnig bent á að setja inn 0 þar sem eyða er í töflu. Yfirfara og laga þarf texta í töflu þannig að hún verði skýrari.“ Í fundargerð stjórnar Byggðastofnunar frá 17. desember 2019 segi m.a.: „Fyrir fundinum liggur minnisblað [...] um umsóknir um Aflamark Byggðastofnunar á Flateyri auk matsblaða með nánari samanburði umsókna ásamt einkunnagjöf og nánari útskýringum á mati umsókna.“ Niðurstaða þessa matsskjals hafi svo ráðið tillögu til stjórnar. Þannig segi m.a. í rökstuðningi Byggðastofnunar: „Byggðastofnun mat allar umsóknir út frá áðurnefndum mælikvörðum þar sem styrkleikar og veikleikar allra umsækjenda í hverjum þætti voru metnir sérstaklega og niðurstaða matsins réði tillögu til stjórnar stofnunarinnar.“ Af hálfu Byggðastofnunar hafi verið synjað um afhendingu umrædds matsblaðs og borið við að það teljist vinnuskjal sem undanþegið sé upplýsingarétti. Sú ákvörðun hafi verið kærð til ráðuneytisins og sé niðurstöðu í þeim þætti málsins ólokið. Um afhendingu matsblaða vísi kærendur til 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Að mati kærenda teljist umrætt matsskjal ekki til vinnugagna þannig að heimilt sé að undanþiggja það upplýsingarétti á grundvelli 3. tl. 1. mgr. 16. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Umrætt matsskjal hafi að geyma endanlega ákvörðun um afgreiðslu málsins og upplýsingar sem ekki verði aflað annars staðar frá, sbr. 2. málsl. 3. tl. 1. mgr. 16. gr. fyrrgreindra laga. Um það vísist til rökstuðnings Byggðastofnunar þar sem beinlínis segi að „niðurstaða matsins réði tillögu til stjórnar stofnunarinnar.“Kærendum hafi verið nauðsynlegur aðgangur að matsskjalinu áður en ákvörðun Byggðastofnunar var tekin. Aðeins með þær upplýsingar hafi kærendur getað gætt andmælaréttar síns við meðferðar málsins þannig að tryggt yrði að ákvörðun Byggðastofnunar grundvallaðist á málefnalegum sjónarmiðum við einkunnagjöf. Leyndin yfir matsskjalinu hafi leitt til þess að Byggðastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Aðeins með því að veita aðgang að matsskjalinu hafi Byggðastofnun getað uppfyllt rannsóknarskyldu sína. Án andmæla og athugasemda við efni matsins hafi Byggðastofnun brotið gegn rannsóknarskyldu sinni. Eigi þetta sérstaklega við í tilvikum þegar um matskenndar ákvarðanir sé að ræða eins og þessa þar sem útbúin séu einkunnaskjöl þar sem umsækjendum sé gefin einkunn í nokkrum liðum og niðurstaða þeirrar einkunnagjafar ráði tillögu til stjórnar stofnunarinnar um úthlutun aflamarksins. Af minnisblaði sem sent hafi verið Ísafjarðarbæ sjáist þetta vel. Þar virðist hluti einkunnablaðsins rata í umfjöllun minnisblaðsins. Þannig sé það metið kærendum til lasts að húsnæði [C ehf.] teljist of lítið. Af minnisblaðinu verði ekki ráðið hvaða afleiðingar það hafði fyrir þann aðila sem fékk úthlutað aflamarki að umsækjendur hafi ekki haft húsnæði undir sæbjúgnavinnslu á Flateyri en eigi í viðræðum við annað félag um kaup eða leigu á húsnæði. Einnig sé það talið kærendum til lasts að lítil arðsemi sé í saltfiskverkun. Í minnisblaðinu virðist það hafa verið metið þeim aðila sem fékk úthlutað aflamarkinu til tekna að umsækjendur hafi áformað að skapa 10 störf við framleiðslu gæludýrafóðurs. Þar sé hins vegar ekki fjallað um hvaða áhrif það hafi á trúverðugleika þeirra áforma að umsækjendur hafi ekki verið byrjaðir að framleiða, gæðaprófa né markaðssetja gæludýrafóður. Þá sé þar ekki fjallað um að nýbúið sé að farga fleiri tonnum af gæludýrafóðri frá öðrum aðila á Flateyri. Aðgangur aðila að matsskjali og andmælaréttur við það teljist forsenda þess að Byggðastofnun geti talist hafa virt andmælarétt og sinnt rannsóknarskyldu sinni við meðferð málsins. Því fari fjarri að svo hafi verið að mati kærenda. Samkvæmt 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skuli í rökstuðningi vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds sé byggð á. Að því marki, sem ákvörðun byggist á mati, skuli í rökstuðningnum greina frá þeim meginsjónarmiðum sem hafi verið ráðandi við matið. Þar sem ástæða sé til skuli í rökstuðningi einnig rekja í stuttu máli upplýsingar um málsatvik sem hafi haft verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins. Að mati kærenda skorti verulega á að rökstuðningur Byggðastofnunar uppfylli þennan áskilnað. Þá sé vakin athygli á að Byggðastofnun hafi auglýst til umsóknar nýtingu aflamarks stofnunarinnar á Flateyri. Alkunna sé að Flateyri hafi undanfarin ár verið í alvarlegum og bráðum vanda vegna samdráttar í sjávarútvegi. Ákvörðunin hafi leitt til þess að ákvæði 10. gr. a laga nr. 116/2006 hafi ekki náð tilgangi sínum. Auk þess hafi ákvörðunin leitt til þess að byggðin á Flateyri hafi eftir ákvörðunina verið enn brothættari og tilgangur ákvörðunarinnar því snúist upp í andhverfu sína.

Eftirtalin gögn fylgdu stjórnsýslukærunni í ljósritum: 1) Auglýsing, dags. 9. ágúst 2019. 2) Útprentun af vef Byggðastofnunar. 3) Ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar, dags. 17. desember 2019. 4) Tölvupóstur með rökstuðningi Byggðastofnunar, dags. 8. janúar 2020. 5) Ársreikningur aðila sem fékk úthlutun aflamarks fyrir árið 2018. 6) Frétt BB.is, dags. 24. desember 2019. 7) Fundargerð 478. fundar stjórnar Byggðastofnunar, dags. 15. nóvember 2019. 8) Fundargerð aflamarksnefndar, dags. 29. nóvember 2019. 9) Fundargerð 479. fundar stjórnar Byggðastofnunar, dags. 17. desember 2019. 10) Minnisblað, dags. 3. desember 2019.

Með tölvubréfi, dags. 7. maí 2020, óskaði ráðuneytið eftir umsögn stjórnar Byggðastofnunar um stjórnsýslukæruna, staðfestu afriti af hinni kærðu ákvörðun auk annarra gagna sem stjórn Byggðastofnunar kynni að hafa um málið.

Með bréfi, dags. 15. maí 2020, barst ráðuneytinu umsögn Byggðastofnunar. Þar segir m.a. að aflamarki Byggðastofnunar sé úthlutað á grundvelli 10. gr. a laga nr. 116/2006 og reglugerðar nr. 643/2016. Í 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016 komi fram að við mat umsókna frá einstökum byggðarlögum verði byggt á eftirfarandi atriðum: Trúverðugum áformum um útgerð, vinnslu sjávarafurða eða aðra starfsemi. Fjölda heilsársstarfa fyrir karla og konur sem skapast eða verður viðhaldið. Sem bestri nýtingu þeirra aflaheimilda sem fyrir eru í byggðarlaginu. Öflugri starfsemi til lengri tíma sem dregur sem mest úr óvissu um framtíðina. Jákvæðum áhrifum á atvinnulíf og samfélag. Traustri rekstrarsögu forsvarsmanna umsækjenda. Að umsóknarfresti liðnum hafi verið fundað með umsækjendum, bæði símleiðis og beint og þeim boðið að skýra umsóknir sínar nánar eftir því sem þeir óskuðu. Í ferlinu hafi einnig verið kannaðir möguleikar til samstarfs á milli umsækjenda og hvort til álita kæmi að skipta aflamarkinu á milli þeirra. Það hafi ekki skilað árangri. Málið hafi einnig verið rannsakað vandlega og umsækjendum gefinn kostur á að koma að athugasemdum og upplýsingum fram á síðasta dag. Stjórn Byggðastofnunar hafi fjallað um málið á tveimur fundum og tekið ákvörðun á fundi sínum 17. desember 2019, eftir að umsögn hafði borist frá Ísafjarðarbæ eins og mælt sé fyrir um í 6. gr. reglugerðarinnar. Byggðastofnun hafi metið allar umsóknir út frá áðurnefndum mælikvörðum þar sem styrkleikar og veikleikar allra umsækjenda í hverjum þætti hafi verið metnir sérstaklega og niðurstaða matsins ráðið tillögu til stjórnar stofnunarinnar. Málið hafi því verið vel upplýst áður en ákvörðun var tekin. Matsblað Byggðastofnunar, sem sent hafi verið Ísafjarðarbæ þegar óskað hafi verið umsagnar sveitarfélagsins, fylgi umsögninni. Matsblaðið innihaldi sömu upplýsingar og excel-skjal sem starfsmenn stofnunarinnar hafi tekið saman við upplýsingagjöf til stjórnar stofnunarinnar við vinnslu málsins. Allar upplýsingar um aðstæður umsækjenda og fyrirhugaðan rekstur, sem teknar séu saman í umræddu matsblaði, hafi verið fengnar frá umsækjendum sjálfum og bornar undir þá sjálfa við vinnslu málsins. Upplýsingar um einstaka umsækjendur hafi ekki verið bornar undir aðra umsækjendur í umsóknarferlinu. Þeirri málsástæðu kærenda að „leynd“ yfir matsblaðinu í umsóknarferli geti talist brot á rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sé andmælt sérstaklega. Ummæli einstakra sveitarstjórnarmanna Ísafjarðarbæjar sem komi fram í kæru ætti að skoða með hliðsjón af því að bæjarráð Ísafjarðarbæjar gerði ekki athugasemdir við tillögu aflamarksnefndar Byggðastofnunar sem send var sveitarfélaginu til umsagnar og lagði áherslu á að úthlutun aflamarksins nýttist byggðarlaginu í heild. Þeim sjónarmiðum sem fram komi í kæru, um að aflamarkið tilheyri Flateyri og ummælum um að ákvörðunin sé gölluð og andstæð tilgangi laga og reglugerðar, þar sem fiski sem veiðist verði ekki öllum landað á Flateyri og unninn þar sé eindregið hafnað af hálfu Byggðastofnunar. Aflamarkinu verði landað innan vinnusóknarsvæðis Flateyrar eins og heimilt sé samkvæmt 7. gr. reglugerðar nr. 643/2016 og komi til með að styrkja atvinnulíf á Flateyri verulega með öflugri afleiddri starfsemi á vegum umsækjenda. Samkvæmt ítarlegu mati stofnunarinnar hafi sú umsókn sem samþykkt var falið í sér mesta atvinnuuppbyggingu á Flateyri sem muni skapa og viðhalda flestum störfum í byggðarlaginu í heild, líkt og áhersla hafi verið lögð á í umsögn Ísafjarðarbæjar um málið. Flateyri sé ekki sveitarfélag og sé gerð sérstök athugasemd við þá hugtakanotkun í kæru. Varðandi meint vanhæfi Byggðastofnunar í heild sinni og starfsmanns hennar sérstaklega sé tekið skýrt að hann hafi aldrei setið í stjórn þess aðila sem fékk úthlutað aflamarkinu. Sú staðreynd að einn aðili að þeirri umsókn sem samþykkt var sé lánþegi Byggðastofnunar hafi ekki þýðingu nema sýnt sé fram á að greiðslugeta og afkoma þess aðila hafi ráðið niðurstöðu stjórnar Byggðastofnunar um úthlutun aflamarksins. Það hafi ekki verið gert enda sé ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar byggð á lögmætum sjónarmiðum. Fjölmargir lánþegar Byggðastofnunar hafi í gegnum tíðina verið aðilar að umsóknum um aflamark stofnunarinnar og hafi ýmist fengið höfnun eða samþykki umsókna sinna, enda sé þessi þáttur ekki, og hafi aldrei verið, sjónarmið við mat stofnunarinnar á umsækjendum. Byggðastofnun veiti lán á markaðslega veikum svæðum samkvæmt lögum nr. 106/1999 um stofnunina og löggjafinn hafi falið henni úthlutun aflamarks til að styðja byggðarlög í alvarlegum og bráðum vanda vegna samdráttar í sjávarútvegi samkvæmt lögum um stjórn fiskveiða en sú staða getið komið upp að sami aðili sæki um hvorttveggja. Því verði að telja sjálfsagt og eðlilegt að sú staða geti komið upp að lánþegi stofnunarinnar nýti jafnframt aflamark sem hún úthluti án þess að stofnunin verði talin vanhæf til að sinna hlutverki sínu við úthlutun lögum samkvæmt. Í kæru sé vísað til II. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 án þess að tilraun sé gerð til þess að rökstyðja hvernig stjórnarseta starfsmanns Byggðastofnunar í eignarhaldsfélaginu [K hf.], sem sé átthagafjárfestir og eigi vissulega hlut í því félagi sem fékk úthlutað aflamarkinu sem sé einn umsækjenda, geti fallið undir ákvæði kaflans. Málsástæðan sé því verulega vanreifuð að þessu leyti. Umræddur starfsmaður sé ekki aðili máls, fyrirsvarsmaður eða umboðsmaður aðila máls, hvorki hann né yfirmenn hans eigi sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta né venslamenn hans eða sjálfseignarstofnun eða fyrirtæki í einkaeigu sem hann sé í fyrirsvari fyrir og ekki séu að öðru leyti fyrir hendi þær aðstæður sem séu fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Reynt sé að gera mikið úr aðkomu umrædds starfsmanns að ákvörðuninni þegar staðreyndin sé sú að aðkoma hans að undirbúningi hennar hafi einungis falist í aðstoð við gagnaöflun sem falli undir 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá sé sú ákvörðun sem hér sé kærð þegar komin til framkvæmda og fresti kæra þessi ekki réttaráhrifum hennar. Samningsaðilar vegna vinnslu aflamarks Byggðastofnunar á Flateyri hafi tryggt sér húsnæði á Flateyri og ráðið starfsmenn og uppbygging vinnslunnar þar sé í fullum gangi. Jákvæð áhrif ákvörðunarinnar séu þegar komin fram á Flateyri þrátt fyrir ýmis áföll þar undanfarin misseri.

Eftirtalin gögn fylgdu umsögn Byggðastofnunar í ljósritum: 1) Fundargerðir aflamarksnefndar Byggðastofnunar, dags. 29. nóvember 2019 og 17. desember 2019. 2) Fundargerð stjórnar Byggðastofnunar, dags. 17. desember 2019. 3) Matsblað Byggðastofnunar sent Ísafjarðarbæ við öflun umsagnar. 4) Rökstuðningur Byggðastofnunar.

Með tölvubréfi, dags. 22. júní 2020, sendi ráðuneytið [A hf.], [B], lögmanni f.h. [C ehf.], [D ehf.], [E ehf.] og [F ehf.], ljósrit af umsögn Byggðastofnunar, dags. 15. maí 2020 og veitti félögunum kost á að gera athugasemdir við umsögnina og senda ráðuneytinu frekari gögn.

Með tölvubréfi til Byggðastofnunar, dags. 4. janúar 2021, óskaði ráðuneytið eftir upplýsingum um hver hafi verið aðkoma þess starfsmanns Byggðastofnunar sem sé í stjórn [K hf.] að ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar sem tekin var 17. desember 2019 og að öðru leyti að því máli sem hér er til umfjöllunar.

Með tölvubréfi, dags. 6. janúar 2021, barst ráðuneytinu svar Byggðastofnunar. Þar segir að aðkoma þess starfsmanns stofnunarinnar sem sé í stjórn [K hf.] hafi eingöngu falist í aðstoð við gagnaöflun á frumstigum könnunar á umsækjendum. Starfsmaðurinn sé ekki hluti af aflamarksnefnd Byggðastofnunar sem hafi gert tillögu til stjórnar og hafi enga aðkomu haft að undirbúningi ákvörðunar stjórnar Byggðastofnunar. Að öðru leyti sé varðandi þetta málefni og viðkomandi starfsmann vísað til umfjöllunar í rökstuðningi  Byggðastofnunar til kærenda, dags. 6. janúar 2020 og umsagnar stofnunarinnar til ráðuneytisins, dags. 15. maí 2020.

Með tölvubréfi, dags. 12. janúar 2021, til lögmanns kærenda veitti ráðuneytið kærendum kost á að gera athugasemdir við framangreint tölvubréf Byggðastofnunar, dags. 30. desember 2020.

Með tölvubréfi lögmanns kærenda, dags. 25. janúar 2021, bárust ráðuneytinu athugasemdir við tölvubréf Byggðastofnunar, dags. 30. desember 2020, en þar segir að tiltekinn starfsmaður Byggðastofnunar sitji fyrir hönd stofnunarinnar í stjórn [K hf.] sem hafi haft beina hagsmuni af ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar um úthlutun aflamarks á Flateyri. Því sé mótmælt að aðkoma umrædds starfsmanns hafi eingöngu falist í aðstoð við gagnaöflun á frumstigi könnunar á umsækjendum. Því til stuðnings sé bent á að umræddur starfsmanni hafi ásamt öðrum starfsmanni Byggðastofnunar, verið falið að fara vestur og taka viðtöl við umsækjendur. Ljóst sé að umræddur starfsmaður hafði kynnt sér efni allra umsókna og hafi hann leitt viðtölin. Ætla verði að niðurstaða þessara viðtala hafi a.m.k. haft áhrif á einkunnagjöf og þar með áhrif á niðurstöðu málsins. Aðkoma umrædds starfsmanns hafi verið til þess fallin að málsmeðferðin hafi ekki haft yfirbragð fyllsta hlutleysis. Kærendur verði ekki að sanna með hlutrænum hætti að aðkoma umrædds starfsmanns að málinu hafi haft áhrif á endanlega niðurstöðu þess. Kærendum nægi að sýna fram á að réttmætur vafi um óhlutdrægni hafi verið til staðar. Með sömu rökum hafi stjórn Byggðastofnunar verið vanhæf til að taka endanlega ákvörðun í málinu.

Með bréfi, dags. 13. apríl 2021, bárust ráðuneytinu athugasemdir frá [A hf.], [B, lögmanni] við umsögn Byggðastofnunar, dags. 15. maí 2020. Þar segir m.a. að veittur hafi verið frestur til andmæla meðan beðið hafi verið úrskurðar ráðuneytisins um kröfu eins kærenda um afhendingu matsblaðs sem gerð er grein fyrir í stjórnsýslukæru. Hinn 2. febrúar 2021, hafi ráðuneytið kveðið upp úrskurð um að Byggðastofnun skyldi afhenda afrit af matsblaði vegna umsókna um úthlutun aflamarksins. Afrit matsblaðsins hafi verið afhent 10. febrúar 2021. Í matsblaðinu komi fram mikilvægar upplýsingar um einkunnagjöf umsækjenda um aflamark sem ekki voru fyrirliggjandi þegar kæru var skilað. Með því að veita kærendum ekki aðgang að matsskjalinu áður en stjórn Byggðastofnunar tók ákvörðun um úthlutun aflamarksins hafi verið brotið gegn andmælareglu og rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016 skuli mat umsókna byggt á eftirtöldum þáttum: Trúverðugum áformum um útgerð, vinnslu sjávarafurða eða aðra starfsemi. Fjölda heilsársstarfa fyrir karla og konur sem skapast eða verður viðhaldið. Sem bestri nýtingu þeirra aflaheimilda sem fyrir eru í byggðarlaginu. Öflugri starfsemi til lengri tíma sem dregur sem mest úr óvissu um framtíðina. Jákvæðum áhrifum á atvinnulíf og samfélag. Traustri rekstrarsögu forsvarsmanna umsækjenda. Við túlkun ofangreindra atriða sé nauðsynlegt að hafa hliðsjón af 1. gr. reglugerðarinnar þannig að áhrif ákvörðunar um úthlutun aflamarks verði sem jákvæðust byggðarlaginu sem á í alvarlegum og bráðum vanda vegna samdráttar í sjávarútvegi. Ákvörðun um úthlutun aflamarks Byggðastofnunar byggi á nokkrum matskenndum þáttum. Ljóst sé að einkunnagjöf sú sem fram komi í matsblaðinu hafi ráðið ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar um úthlutun aflamarksins. Af þeim sökum sé nauðsynlegt að fjalla efnislega um einstaka þætti matsins í sömu röð og þeir komi fram í matsblaðinu en um sé að ræða sömu atriði og kveðið sé á um í 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016 og gerð sé grein fyrir hér að framan. Varðandi „Trúverðug áform um útgerð, vinnslu sjávarafurða eða aðra starfsemi“séu gerðar alvarlegar athugasemdir vegna einkunnagjafar en aflamarkinu hafi verið úthlutað til tiltekins aðila í öðru byggðarlagi sem samkvæmt upplýsingum frá Skattinum hafi verið stofnað 18. desember 2019 eða einum degi eftir að stjórn Byggðastofnunar tók ákvörðun um að úthluta aflamarki til 4 tiltekinna umsækjenda. Í matsblaðinu segi um áform kærenda: „Ætlun að styrkja útgerð og vinnslu á Flateyri. Áætlað er að vinna 1.200 tonn af bolfiski þar af leggja samstarfsaðilar til 400 tonn og 400 tonn verða keypt á markaði. Útgerðirnar selja fisk til vinnslunnar á verðlagsstofuverði.“ Um áform þess aðila sem fékk úthlutun segi í matsblaðinu: „Ætlunin er að veiða sæbjúgu, blautvinna og þurrka, þurrka afurðir fyrir gæludýr og til manneldis. Áætlað er að leggja fram [...] hlutafé í verkefnið á næstu 2 árum.“ Í þessum flokki hafi kærendum verið gefin 14 stig en umræddum aðila sem fékk úthlutun 17 stig. Að mati kærenda standist einkunnagjöfin ekki skoðun. Þannig segi í minnisblaði Byggðastofnunar sem sent hafi verið Ísafjarðarbæ um umsókn tiltekins aðila sem fékk úthlutun: „Lítið er hins vegar vitað um þróun sæbjúgnaveiða þar sem rannsóknir eru af skornum skammti.“ Að mati kærenda séu áform umræddra aðila ekki trúverðug. Það veki furðu að áform kærenda um vinnslu og sölu fisks á þekkta markaði skuli fá lægri einkunn en áform umrædds aðila um vinnslu sæbjúgna og gæludýrafóðurs sem séu mikilli óvissu háð. Þá virðist það metið þeim aðila sem fékk úthlutun til tekna að áætlað sé að leggja félaginu til [...] í hlutafé á næstu tveimur árum. Eftir því sem næst verði komist hafi félaginu ekki verið lagt til aukið hlutafé. Í matsblaðinu sé hins vegar ekkert minnst á fjárfestingar kærenda. Í umsókn kærenda til Byggðastofnunar segi m.a.: „Samstarfsaðilar hafa fjárfest, á Flateyri, í aflaheimildum fyrir um [...] á síðustu árum. Einnig hafi samstarfsaðilar fjárfest í varanlegum rekstrarfjármunum, skráðum á Flateyri, fyrir um [...]. Fjárfesting upp á [...], í [I], er í farvatninu þannig á heildarfjárfesting í varanlegum rekstrarfjármunum verður um [...] í upphafi árs 2020. Heildarfjárfesting samstarfsaðila, á Flateyri, er því um [...]. Með samstarfssamningi þá er lagður grunnur að því að halda bæði varanlegum aflaheimildum og  rekstrarfjármun um á svæðinu og skapa grundvöll fyrir frekari uppbyggingu. Komi til samstarfs um aflamark Byggðastofnunar þá komi til viðbótar [...] fjárfesting hjá fiskvinnslu [C ehf.]“ Með vísun til framangreinds telji kærendur að Byggðastofnun hafi ofmetið áform þess aðila sem fékk úthlutun en vanmetið áform kærenda í þessum þætti matsins. Í liðnum „Fjöldi heilsársstarfa fyrir karla og konur sem skapast eða verður viðhaldið.“sé kærendum og tilteknum aðila sem fékk úthlutun báðum gefin 16 stig af 20 mögulegum. Ekki sé tilefni til sérstakra athugasemda hvað það varði en á það skuli þó bent að störf sem lofað hafi verið í umsókn umrædds aðila hafi enn ekki orðið til. Í liðnum „Sem bestri nýtingu þeirra aflaheimilda sem fyrir eru í byggðarlaginu“séu tilteknum aðila sem fékk úthlutun gefin 15 stig af 20 mögulegum. Að mati kærenda sé sú einkunn alltof há þegar haft sé í huga að félagið hafi engin þorskígildi fram að færa til verkefnisins. Umræddur aðili sem fékk úthlutun hafi ekki verið í samstarfi við útgerðaraðila sem eigi aflaheimildir. Úthlutun aflamarksins hafi því ekki stutt við nýtingu aflaheimilda sem fyrir voru í byggðarlaginu. Að mati kærenda sé ótækt að horft sé til veiðileyfis til veiða á sæbjúgum í þessu sambandi. Hvorki sæbjúgu, krossfiskar né roð teljist til þorskígilda. Veiðileyfi til veiða á sæbjúgum teljist ekki til aflamarks. Í liðnum „Öflug starfsemi til lengri tíma sem dregur sem mest úr óvissu um framtíðina„sé tilteknum aðila sem fékk úthlutun gefin 9 stig af 10 mögulegum fyrir að stefna að þróun á „áframvinnslu á sæbjúgum og gæludýrasnakki.“ Að mati kærenda sé það ábyrgðarlaust af hálfu Byggðastofnunar að leggja aflamark stofnunarinnar að veði í von og óvon um þróunarstarf sem ekki sé vitað hvort gangi upp eða ekki. Niðurstaða þessa liðar verði enn furðulegri þegar höfð séu í huga orð Byggðastofnunar í minnisblaði til Ísafjarðarbæjar. Varðandi liðinn „Þróunarstarf af þessum toga skapi óvissu til lengri tíma litið“sé alls óvíst hver árangur af því verði til lengri tíma litið. Einkunn umrædds aðila sé að mati kærenda of há í þessum lið matsins. Einnig sé í matsblaði fjallað um „Jákvæð áhrif á atvinnulíf og samfélag.“ Kærendur hafi ekki forsendur til að leggja mat á einkunnagjöf í þessum kafla. Á það skuli hins vegar bent að fyrirheit um fjölgun starfa hjá tilteknum aðila sem fékk úthlutun hafi ekki gengið eftir. Að mati kærenda hefði verið rétt hjá Byggðastofnun að leggja allar umsóknir að jöfnu hvað þennan matsþátt varði. Þá séu í matsblaði fjallað um liðinn „Traust rekstrarsaga forsvarsmanna umsækjenda.“ Kærendur geri alvarlegar athugasemdir hvað þennan lið varði. Þannig sé sérstakur flokkur sem kallist „lánshæfismat ábyrgðaraðila Creditinfo (lágt betra)“. Ágallinn á þessu sé sá að í umsóknareyðublöðum sem útbúin hafi verið af hálfu Byggðastofnunar sé hvergi fjallað um ábyrgðaraðila umsóknar. Hugtakið ábyrgðaraðili komi þar hvergi fram og enginn áskilnaður til umsækjenda að tilgreina einn aðila sem ábyrgðaraðila. Kærendur geri alvarlegar athugasemdir við forsendur og niðurstöðu mats Byggðastofnunar um úthlutun aflamarksins. Um sé að ræða matskennda ákvörðun þar sem umsækjendum sé gefin einkunn í nokkrum flokkum og niðurstaða þeirrar einkunnagjafar hafi ráðið niðurstöðu Byggðastofnunar. Forsendur og niðurstaða matsblaðsins hafi ekki verið kynntar kærendum eða öðrum umsækjendum áður en ákvörðun um úthlutun aflamarksins var tekin. Aðgangur að matsblaðinu hafi fengist í kjölfar úrskurðar ráðuneytisins um afhendingu þess. Sú staðreynd að kærendum hafi ekki verið kynnt niðurstaða matsblaðsins áður en ákvörðun var tekin brjóti gegn andmælareglu stjórnsýsluréttarins. Aðgangur að matsblaðinu hafi verið forsenda þess að kærendur gætu nýtt andmælarétt sinn við meðferð málsins. Leyndin yfir matsskjalinu hafi einnig leitt til þess að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Án andmæla frá umsækjendum við matsblaðið hafi Byggðastofnun verið ókleift að uppfylla rannsóknarskyldu sína. Aðgangur og andmælaréttur að matsblaði Byggðastofnunar hafi verið forsenda þess að stofnunin gæti talist hafa virt andmælarétt og sinnt rannsóknarskyldu sinni við meðferð málsins. Um vanhæfi starfsmanna Byggðastofnunar vísist til rökstuðnings sem fram komi í tölvubréfi lögmanns kærenda til ráðuneytisins, dags. 25. janúar 2021. Með vísan til framangreindra athugasemda við efni matsblaðsins telji kærendur ljóst að vanhæfi starfsmanna stofnunarinnar hafi haft áhrif á niðurstöðu málsins. Í öllu falli sé ljóst að réttmætur vafi sé til staðar og málsmeðferðin hafi ekki yfirbragð fyllsta hlutleysis.

Eftirtalin gögn fylgdu athugasemdum lögmanns kærenda f.h. félaganna við umsögn Byggðastofnunar, dags. 15. maí 2020: 1) Matsblað Byggðastofnunar. 2) Minnisblað til Ísafjarðarbæjar, dags. 3. desember 2019.

Með tölvubréfi, dags. 8. september 2021, óskaði ráðuneytið eftir afstöðu Byggðastofnunar til þeirra athugasemda sem komu fram í tölvubréfi lögmanns kærenda, dags. 25. janúar 2021.

Með tölvubréfi, dags. 9. september 2021, barst ráðuneytinu svar Byggðastofnunar. Þar segir m.a. að þessum athugasemdum lögmannsins hafi þegar verið svarað ítarlega í fyrri gögnum málsins. Umræddur starfsmaður hafi ekki komið að ákvörðuninni utan aðstoðar við gagnaöflun. Sjónarmiðum um að aðkoma starfsmannsins feli í sér að málsmeðferð Byggðastofnunar hafi ekki yfir sér „yfirbragð fyllsta hlutleysis“ og að kærendur hafi á einhvern hátt sýnt fram á„réttmætan vafa“ um óhlutdrægni í ákvörðuninni og að því beri að ógilda hana sé alfarið hafnað. Hér sé um að ræða aðkomu starfsmanns að gagnaöflun til undirbúnings matskenndrar stjórnvaldsákvörðunar og valdi hvorki vanhæfi stjórnvalds né ógildingu ákvörðunar eins og þegar hafi verið rökstutt ítarlega.

Með tölvubréfi, dags. 10. september 2021, sendi ráðuneytið [A hf.], [B lögmanni], framangreint svar Byggðastofnunar, dags. 9. september 2021, og veitti kærendum kost á að tjá sig um það.

Í svarbréfi lögmanns kærenda f.h. félaganna, dags. 15. september 2021, segir að umsögn Byggðastofnunar kallar ekki á frekari viðbrögð af hálfu kærenda. Ítrekuð séu fyrri sjónarmið.

Rökstuðningur

I.  Kæruheimild er í 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og er kærufrestur þrír mánuðir, sbr. 1. mgr. 27. gr. laganna. Ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar var tekin 17. desember 2019, og send kærendum með tölvubréfi sama dag.  Rökstuðningur stjórnar Byggðastofnunar barst kærendum 8. janúar 2020 en þá hófst kærufrestur, sbr. 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kæra í máli þessu er dags. 7. apríl 2020 og barst ráðuneytinu með tölvubréfi sama dag. Kæran telst því komin fram innan tilskilins frests.

II. Um úthlutun aflamarks Byggðastofnunar gildir ákvæði 10. gr. a laga nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða, sem er svohljóðandi:

„Byggðastofnun hefur til ráðstöfunar aflaheimildir sem ráðherra ákvarðar samkvæmt heimild í 5. mgr. 8. gr. til að styðja byggðarlög í alvarlegum og bráðum vanda vegna samdráttar í sjávarútvegi. Byggðastofnun getur gert samninga við fiskvinnslur eða útgerðarfélög til allt að sex ára í senn. Byggðastofnun skal hafa samráð við sveitarstjórn viðkomandi sveitarfélags áður en samningur er undirritaður. Aflaheimildir skulu vera í þorski, ýsu, steinbít, ufsa, löngu, keilu og gullkarfa í hlutfalli við leyfðan heildarafla af þessum tegundum. Aflaheimildir þessar miðast við þorskígildi og skulu þær dregnar frá með sama hætti og greinir í 3. mgr. 8. gr. laganna, sbr. 5. mgr. sömu greinar. Ráðherra er heimilt, að fengnum tillögum Byggðastofnunar, að setja nánari ákvæði um framkvæmd þessa ákvæðis í reglugerð, svo sem efni samnings, skilyrði og tímalengd.“         

Framangreint ákvæði var lögfest með lögum nr. 72/2016 en samkvæmt því er gert ráð fyrir að ráðherra ákvarði magn aflaheimildanna af því aflamarki sem dregið er frá heildaraflamarki samkvæmt 3. mgr., sbr. 5. mgr. 8. gr. laganna.

Ráðherra hefur sett reglugerð samkvæmt heimild í framangreindu ákvæði sem er reglugerð nr. 643/2016, um ráðstöfun og meðferð aflaheimilda skv. 10. gr. a laga nr. 116/2006. Þar segir m.a. að Byggðastofnun hafi til ráðstöfunar aflaheimildir, sem ráðherra ákvarði samkvæmt heimild í 5. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006, til að styðja byggðarlög í alvarlegum og bráðum vanda vegna samdráttar í sjávarútvegi, sbr. 10. gr. a laga nr. 116/2006. Val á byggðarlögum sem komi til álita skuli byggja á tilteknum þáttum, þ.e. að byggðarlag sé í alvarlegum og bráðum vanda vegna samdráttar í sjávarútvegi, íbúar byggðarlags séu færri en 400, íbúum hafi fækkað sl. 10 ár, akstursfjarlægð frá byggðakjarna sem telji meira en 1.000 íbúa sé a.m.k. 20 km., byggðakjarninn tilheyri vinnusóknarsvæði sem telji færri en 10.000 íbúa, hlutfall starfa við veiðar og vinnslu í sjávarbyggðinni sé a.m.k. 20% allra starfa og að aflamark Byggðastofnunar skipti verulegu máli fyrir framtíð byggðarlagsins að mati stjórnar Byggðastofnunar. Einnig kemur þar fram að stjórn Byggðastofnunar taki ákvörðun um endanlegt val byggðarlaga á grundvelli greiningar á stöðu byggðarlaga og innkominna umsókna um samstarf. Í 2. gr. eru ákvæði um skiptingu aflamarks en þar kemur fram að skipting þess aflamarks sem kemur í hlut byggðarlags samkvæmt reglugerðinni skuli fara fram á grundvelli samninga Byggðastofnunar, fiskvinnslu og útgerðaraðila. Við mat umsókna frá einstökum byggðarlögum verði byggt á mati á trúverðugum áformum um útgerð, vinnslu sjávarafurða eða aðra starfsemi, fjölda heilsársstarfa fyrir karla og konur sem skapist eða verði viðhaldið, sem bestri nýtingu þeirra aflaheimilda sem fyrir séu í byggðarlaginu, öflugri starfsemi til lengri tíma sem dragi sem mest úr óvissu um framtíðina, jákvæðum áhrifum á atvinnulíf og samfélag og traustri rekstrarsögu forsvarsmanna umsækjenda. Þá kemur þar fram að Byggðastofnun ákveði tímalengd samninga um nýtingu aflaheimilda skv. reglunum sem skuli þó ekki vera lengri en til 6 ára.

III. Ákvörðun Byggðastofnunar um að hafna umsókn kærenda og að ganga til samninga við tiltekna aðra umsækjendur um úthlutun aflamarksins var byggð á því að Byggðastofnun hafi metið allar umsóknir út frá þeim mælikvörðum sem koma fram í 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016 þar sem styrkleikar og veikleikar allra umsækjenda í hverjum þætti hafi verið metnir sérstaklega og að niðurstaða matsins hafi ráðið tillögu til stjórnar stofnunarinnar. Það hafi verið mat stjórnar Byggðastofnunar að umsókn þess félags sem fékk úthlutun og samstarfsaðila væri best til þess fallin að ná fram þeim markmiðum sem að væri stefnt með úthlutuninni. Sú umsókn væri trúverðugust og líklegust til að skila flestum heilsársstörfum í byggðarlaginu Flateyri auk þess að efla vinnusóknarsvæðið í heild. Litið hafi verið til traustrar rekstrarsögu umsækjenda og fyrirsvarsmanna þeirra og þá ekki síst reynslu af rekstri fyrirtækja í sjávarútvegi á Vestfjörðum um árabil. Það hafi verið mat stjórnar Byggðastofnunar að þannig nýtist aflamarkið best og stuðli að sem mestri atvinnuuppbyggingu og stöðugleika á Flateyri og vinnusóknarsvæðinu í heild.

Byggðastofnun hefur tiltekið magn aflaheimilda til ráðstöfunar fiskveiðiárið 2019/2020 samkvæmt 10. gr. a laga nr. 116/2006 og ljóst er að ekki var unnt að úthluta aflaheimildum samkvæmt öllum umsóknum sem bárust stjórn stofnunarinnar.

Í 1. og 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016 sem fjalla um val á byggðarlögum og skiptingu aflamarks milli fiskiskipa í einstökum byggðarlögum sem úthlutað er til koma fram tiltekin atriði sem byggt er á við val á byggðarlögum og mat á umsóknum frá einstökum útgerðaraðilum. Umrædd ákvæði eru matskennd og veita að mati ráðuneytisins stjórn Byggðastofnunar ákveðið svigrúm til ákvörðunar um úthlutun aflaheimilda.

Þegar litið er til framanritaðs verður að telja að hlutverk ráðuneytisins við endurskoðun á hinni kærðu ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar sem tekin var á fundi stjórnar stofnunarinnar 17. desember 2019 í máli þessu takmarkist við úrlausn um hvort gætt hafi verið laga og stjórnvaldsreglna við ákvörðunina en ekki að leggja efnislegt mat á einstakar umsóknir.

IV. Eins og gerð er grein fyrir í umfjöllun um málsatvik hér að framan ákvað stjórn Byggðastofnunar á fundi þann 17. desember 2019 að úthluta öllu aflamarki sem stofnunin hafði til ráðstöfunar á Flateyri í Ísafjarðarbæ samkvæmt 10. gr. a laga nr. 116/2006 til tiltekins félags og ganga til samninga um nýtingu aflamarksins við félagið og samstarfsaðila þess. Í fundargerð stjórnar Byggðastofnunar (479. fundar) er vísað til þess að fyrir liggi minnisblað með niðurstöðum aflamarksnefndar, umsóknir og umsagnir viðkomandi sveitarfélags. Lagt var til að forstjóra yrði falið að ganga til samninga við tiltekið félag og samstarfsaðila vegna 400 þorskígildistonna til næstu 6 fiskveiðiára á grundvelli umsóknar félaganna. Jafnframt ákvað stjórn Byggðastofnunar að hafna umsókn kærenda.

V. Við ákvörðun um úthlutun aflamarks samkvæmt þeim lögum og stjórnvaldsreglum sem gilda um það efni er litið til þeirra skilyrða sem verður að uppfylla. Þar reynir á hverjar eru skyldur stjórnvalds við töku ákvörðunar um úthlutun aflamarksins.

Þegar ákvörðun sem í máli þessu greinir var tekin voru í gildi lög og reglugerð um úthlutun aflamarksins. Eins og ákvæðum laganna og reglugerðarinnar er háttað verður að telja að það sé komið undir mati veitingarvaldshafans, í þessu tilviki stjórnar Byggðastofnunar, að leggja mat á umsóknir. Það mat er bundið af ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og öðrum meginreglum stjórnsýsluréttar, skráðum og óskráðum, þ.m.t. rannsóknarreglunni, jafnræðisreglunni og meðalhófsreglunni og einnig um að ákvörðun sé byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum.

Það verður að játa Byggðastofnun ákveðið svigrúm við mat á umsóknum um úthlutun aflamarksins þó að því tilskildu að við ákvörðun stofnunarinnar verða allar reglur stjórnsýsluréttarins, bæði skráðar og óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins, að vera í heiðri hafðar.

Ákvæði 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016 og einnig auglýsing um úthlutun aflamarksins, dags. 9. ágúst 2019, segir til um hver voru skilyrðin í því tilviki sem hér um ræðir en ákvæðið er matskennt. Byggðastofnun er ætlað að setja sjálf reglur um mat stofnunarinnar á þeim þáttum sem hafa áhrif á niðurstöðu. Mat stjórnar Byggðastofnunar á þessum atriðum er ekki kæranlegt til ráðuneytisins heldur aðeins málsmeðferðin, þ.m.t. hvort matið sé byggt á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum.

Af fyrirliggjandi upplýsingum og gögnum í þessu máli verður ekki annað séð en að stjórn Byggðastofnunar hafi við úthlutun aflamarksins hagað undirbúningi og ákvörðun í samræmi við þau sjónarmið sem gerð er grein fyrir hér að framan. Ákvörðun um úthlutun var byggð á mati stjórnar Byggðastofnunar á fyrirliggjandi umsóknum sem grundvallaðar voru á auglýsingu um úthlutun aflamarksins, þeim skilyrðum sem þar voru tilgreind og ákvæðum laga og stjórnvaldsreglna sem gilda um úthlutunina. Framangreind sjónarmið voru lögð til grundvallar og tekin ákvörðun á grundvelli þeirra byggð á minnisblaði sem liggur fyrir í málinu og mati Byggðastofnunar á þeim upplýsingum og gögnum sem liggja fyrir.

VI. Stjórn Byggðastofnunar tók hina kærðu ákvörðun í máli þessu að undangenginni tiltekinni málsmeðferð sem byggð var á ákvæðum 10. gr. a laga nr. 116/2006 og reglugerðar nr. 643/2016. Auglýst var eftir umsóknum og í auglýsingunni var gerð grein fyrir þeim skilyrðum sem yrði að uppfylla til að fá úthlutun aflamarks en umrædd skilyrði voru byggð á 2. gr. reglugerðar nr. 643/2016. Að umsóknarfresti liðnum var fundað með umsækjendum símleiðis eða beint og þeim boðið að skýra umsóknir sínar eftir því sem þeir óskuðu. Í ferlinu voru einnig kannaðir möguleikar til samstarfs á milli umsækjenda og hvort til álita kæmi að skipta aflamarkinu á milli þeirra. Það skilaði ekki árangri. Málið var þannig rannsakað og umsækjendum gefinn kostur á að koma að athugasemdum og upplýsingum. Stjórn Byggðastofnunar fjallaði um málið á tveimur fundum og tók ákvörðun á fundi sínum þann 17. desember 2019, eftir að sveitarstjórn Ísafjarðarbæjar hafði fjallað um málið eins og mælt er fyrir um í 6. gr. reglugerðar nr. 643/2016.

Ekki verður annað séð af framangreindu en að stjórn Byggðastofnunar hafi við meðferð málsins gætt að rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Einnig er það mat ráðuneytisins að þau sjónarmið sem ráðið hafa vali Byggðastofnunar á milli umsækjenda hafi ekki falið í sér mismunun í skilningi 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í því sambandi verður að játa Byggðastofnun ákveðið svigrúm til mats við slíkt val á grundvelli þeirra viðmiða og sjónarmiða sem búa að baki úthlutun. Á sama hátt verður að játa Byggðastofnun ákveðið svigrúm við val á milli umsækjenda með hliðsjón af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og þeim markmiðum sem búa að baki ákvörðun.

VII. Samkvæmt 1. og 2. gr. laga nr. 106/1999, um Byggðastofnun, er Byggðastofnun sérstök stofnun í eigu íslenska ríkisins og heyrir undir yfirstjórn ráðherra. Í 2. gr. laga nr. 106/1999 kemur fram að hlutverk Byggðastofnunar er að efla byggð og atvinnulíf með sérstakri áherslu á jöfnun tækifæra allra landsmanna til atvinnu og búsetu. Samkvæmt 2. gr. reglugerðar nr. 347/2000, um Byggðastofnun, sem sett er með heimild í framangreindum lögum er hlutverk Byggðastofnunar að vinna að eflingu byggðar og atvinnulífs á landsbyggðinni. Í 20. gr. reglugerðarinnar kemur fram eftirfarandi ákvæði: „Eignarhalds-, fjárfestingar- og þróunarfélög. Með vísan til hlutverks Byggðastofnunar er stjórn stofnunarinnar heimilt að ákveða að stofnunin taki þátt í eignarhalds-, fjárfestingar- og þróunarfélögum með allt að 40% eignaraðild. Skilyrði slíkrar aðildar er að fagfjárfestar, fyrirtæki í einkaeigu og einstaklingar eigi a.m.k. 10% hlutafjár í slíkum félögum. Þá skal stofnunin hafa samstarf við fjárfestingarsjóði og lánastofnanir, eftir því sem við á, um fyrirgreiðslu til verkefna sem samrýmast hlutverki hennar.“

[K hf.] var stofnað á grundvelli fjárframlaga úr byggðaáætlun í janúar 2004. Félagið var stofnað í framhaldi af samþykkt þingsályktunar á Alþingi um stefnu í byggðamálum fyrir árin 1999-2001, sbr. 123. löggjafarþing 1998–99, þskj. 257, 954 og 957, 30. mál, þar sem Byggðastofnun var heimilað að taka þátt í stofnun eignarhaldsfélaga með 40% framlagi á móti 60% framlagi heimamanna í formi hlutafjár. Starfsemi [K hf.] og eignarhald Byggðastofnunar byggir einnig á heimild í framangreindu ákvæði 20. gr. reglugerðar nr. 347/2000. Við stofnun var [K hf.] í eigu Byggðastofnunar og sveitarfélaga, stofnana, félagasamtaka og fyrirtækja á Vestfjörðum. [K hf.] greiðir ekki arð til hluthafa sinna og þeim fjármunum sem kunna að verða til í rekstri [K hf.] er ráðstafað til verkefna á svæðinu í samræmi við tilgang félagsins. [K hf.] er átthagafjárfestir og hefur þann tilgang samkvæmt samþykktum félagsins að taka þátt í stofnun og starfsemi annarra félaga sem starfrækt eru á grundvelli arðsemissjónarmiða og/eða eru mikilvægur þáttur í uppbyggingu atvinnulífs á Vestfjörðum. Þrátt fyrir að í fjárfestingastefnu [K hf.] komi fram að stefnt skuli að því að ná ávöxtun sem skili [K hf.] að meðaltali 5% árlegri arðsemi þess fjármagns sem lagt er í félagið verður í ljósi þess að um er að ræða átthagafjárfesti og þess að félagið greiðir ekki arð til eigenda sinna ekki talið að félagið sé rekið á grundvelli arðsemissjónarmiða.

Byggðastofnun er á meðal hluthafa í [K hf.] og tilnefnir í því stjórnarmenn. [K hf.] á hlut í félagi sem er eitt þeirra 4 félaga sem stóðu saman að umsókn sem samþykkt var en hin eru samstarfsaðilar. Byggðastofnun er stofnun í eigu íslenska ríkisins, sbr. framangreint ákvæði 2. gr. laga nr. 106/1999, en samkvæmt því er eignarhlutur stofnunarinnar í [K hf.] einnig í eigu ríkisins. Það er hlutverk Byggðastofnunar að stuðla að framgangi atvinnulífs á veikari svæðum þar sem skert aðgengi að lánsfé hefur hamlað rekstri og því tengjast mörg sjávarútvegsfyrirtæki á landsbyggðinni stofnuninni.

Úthlutun aflamarks Byggðastofnunar byggir á lögum, þ.e. 10. gr. a laga nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða. Markmið með úthlutun aflamarks Byggðastofnunar er atvinnuuppbygging, þ.e. að styðja við byggðarlög í alvarlegum og bráðum vanda vegna samdráttar í sjávarútvegi eins og gerð er grein fyrir í 10. gr. a laga nr. 116/2006.

Eignarhlutur Byggðastofnunar í umræddu félagi sem starfar á grundvelli þeirra markmiða og þess tilgangs sem gerð hefur verið grein fyrir hér að framan getur ekki útilokað tiltekin fyrirtæki fyrirfram og sjálfkrafa frá þeim möguleika að fá úthlutun aflamarks en það myndi vinna gegn þeim markmiðum og tilgangi sem Byggðastofnun starfar eftir og 10. gr. a laga nr. 116/2006 sem úthlutun aflamarksins er byggð á.

Í 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 kemur fram að starfsmaður er vanhæfur til meðferðar máls: „[…]5. Ef hann á sjálfur sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta, venslamenn hans skv. 2. tölul. eða sjálfseignarstofnun eða fyrirtæki í einkaeigu sem hann er í fyrirsvari fyrir. Sama á við ef næstu yfirmenn hans hjá hlutaðeigandi stjórnvaldi eiga sjálfir sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta. Verði undirmaður vanhæfur til meðferðar máls verða næstu yfirmenn hans aftur á móti ekki vanhæfir til meðferðar þess af þeirri ástæðu einni. 6. Ef að öðru leyti eru fyrir hendi þær aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu.“ Í 2. mgr. segir: „Eigi er þó um vanhæfi að ræða ef þeir hagsmunir, sem málið snýst um, eru það smávægilegir, eðli málsins er með þeim hætti eða þáttur starfsmanns eða nefndarmanns í meðferð málsins er það lítilfjörlegur að ekki er talin hætta á að ómálefnaleg sjónarmið hafi áhrif á ákvörðun.“

Við úrlausn þessa máls verður að skýra og túlka framangreind ákvæði með hliðsjón af aðkomu umrædds starfsmanns við úthlutun þess aflamarks Byggðastofnunar sem hér er til umfjöllunar.

Í þessu sambandi skal bent á að stjórn Byggðastofnunar tekur ákvarðanir um úthlutun aflamarks og er sjálfstæð í störfum sínum við úthlutun aflamarksins. Mögulegt vanhæfi starfsmanns hefur ekki áhrif á hæfi stjórnar til að taka ákvörðun, sbr. 5. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í tölvubréfum Byggðastofnunar, dags. 6. janúar og 9. september 2021, kemur fram að aðkoma starfsmanns stofnunarinnar sem er í stjórn [K hf.] hafi eingöngu falist í aðstoð við gagnaöflun á frumstigum könnunar á umsækjendum. Þá kemur fram í framangreindu tölvubréfi Byggðastofnunar, dags. 6. janúar 2021, að starfsmaðurinn sé ekki hluti af aflamarksnefnd Byggðastofnunar sem gerði tillögu til stjórnar og hafi enga aðkomu haft að undirbúningi ákvörðunar stjórnar Byggðastofnunar. Engin gögn hafa komið fram í málinu sem benda til annars eða annarrar aðkomu umrædds starfsmanns. Gegn mótmælum Byggðastofnunar verður ekki séð að aðkoma umrædds starfsmanns hafi verið önnur eða meiri en haldið hefur verið fram af hálfu Byggðastofnunar. Þá hafa kærendur hvorki lagt fram gögn eða aðrar upplýsingar sem hnekkja þeirri staðhæfingu.

Það er mat ráðuneytisins að ekki hafi verið fyrir hendi þær aðstæður sem tilgreindar eru í 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar um að hafna umsókn kærenda um úthlutun aflamarks samkvæmt 10. gr. a laga nr. 116/2006. 

Af framangreindu leiðir að ráðuneytið telur ekkert liggja fyrir um að umræddur starfsmaður hafi haft áhrif á úthlutun aflamarksins heldur verður að telja að um þátt umrædds starfsmanns í meðferð málsins gildi ákvæði 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Einnig hefur ekki verið sýnt fram á að ólögmæt sjónarmið hafi ráðið niðurstöðu stjórnar Byggðastofnunar við töku ákvörðunar í málinu.

Þegar litið er til framangreinds er það afstaða ráðuneytisins að þau vanhæfissjónarmið sem tilgreind eru í stjórnsýslukæru eigi ekki við í tengslum við úrlausn þessa máls.

VIII.  Þá segir í 7. gr. reglugerðar nr. 643/2016: „Fiskiskipum er skylt að landa þeim afla sem telja á til aflamarks Byggðastofnunar til vinnslu innan hlutaðeigandi vinnusóknarsvæða á viðkomandi fiskveiðiári og í samræmi við samning sem liggur til grundvallar úthlutun.“

Fallast má á það með Byggðastofnun að Flateyri og Suðureyri séu hluti af sama vinnusóknarsvæði.

Með vísan til framanritaðs er það niðurstaða ráðuneytisins að staðfesta beri hina kærðu ákvörðun stjórnar Byggðastofnunar í máli þessu.

Einnig er þegar af þeirri ástæðu hafnað kröfum kærenda um að ráðuneytið leggi fyrir Byggðastofnun að hefja samninga við kærendur á grundvelli umsóknar félaganna.

Beðist er velvirðingar á þeim töfum sem hafa orðið á uppkvaðningu þessa úrskurðar en þær er að rekja til mikilla anna í ráðuneytinu.

Úrskurður

Ráðuneytið staðfestir ákvörðun Byggðastofnunar sem tekin var af stjórn stofnunarinnar 17. desember 2019 um að hafna umsókn [C ehf.], [D ehf.], [E ehf.] og [F ehf.] um úthlutun aflamarks samkvæmt 10. gr. a laga nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða.

Jafnframt er hafnað kröfum kærenda um að ráðuneytið leggi fyrir Byggðastofnun að hefja samninga við kærendur á grundvelli umsóknar félaganna.