Ákvörðun Fiskistofu, dags. 25. janúar 2018, um að svipta skipið [S] almennu veiðileyfi í eina viku og breyta aflaskráningu.
Stjórnsýslukæra
Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið vísar til stjórnsýslukæru [X hdl.] f.h. [Y ehf.], dags. 21. febrúar 2018, þar sem kærð er ákvörðun Fiskistofu, dags. 25. janúar 2018, um að svipta skipið [S] almennu veiðileyfi í eina viku og breyta aflaskráningu.
Kæruheimild vegna ákvörðunar um sviptingu veiðileyfis er í 24. gr. laga um stjórn fiskveiða nr. 116/2006. Kæruheimild vegna ákvörðunar um breytingu á aflaskráningu er í 26. og 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Kröfur kæranda
Kærandi krefst þess að ákvörðun Fiskistofu, dags. 21. febrúar 2018, um að svipta skipið [S] almennu veiðileyfi og breyta aflaskráningu verði felld úr gildi.
Málsatvik og málsmeðferð
Þann 14. desember 2017 voru eftirlitsmenn Fiskistofu staddir við eftirlit á höfninni í Bolungarvík þegar [S] landaði sama dag. Eftirlitsmenn Fiskistofu mældu fisk úr kari sem flokkaður hafði verið sem undimálsþorskur. Eftirlitsmenn Fiskistofu mældu allt undirmálið, alls 128 þorska, sem vigtaði samkvæmt vigarnótu 155 kg Niðurstaða mælingarinnar var að 12 þorskar voru 51 cm eða lengri, eða 9,4 %.
Þann 21. desember 2017 sendi Fiskistofa bréf til útgerðar [S] þar sem tilkynnt var um meðferð málsins, málsatvik reifuð og útgerðinni gefinn kostur á að koma andmælum eða athugasemdum á framfæri við Fiskistofu áður en ákvörðun yrði tekin í málinu.
Tölvupóstur barst frá [Þ], f.h. útgerðarinnar, 17. janúar 2017. Þar kemur fram að rætt hafi verið við skipstjóra [S] sem hafi lofað að vanda betur til við mælingu undimálsþorsks framvegis.
Þann 25. janúar 2018 sendi Fiskistofa bréf til [V ehf.] þar sem tilkynnt var um ákvörðun um breytingu á aflaskráningu og sviptingu veiðileyfis í eina viku. Byggt var á því að ekki hafi verið farið að reglum um aðgreiningu undirmálsafla og að um ítrekað brot væri að ræða þar sem útgerð skipsins hefði fengið áminningu 2. nóvember 2016.
Þann 6. febrúar 2018 sendir forsvarsmaður [Y ehf.] Fiskistofu tölvupóst þar sem farið er fram á endurupptöku málsins vegna ýmissa ágalla, þ.á.m. að bréfum Fiskistofu og ákvörðun hafi verið beint að röngum aðila og ekki hafi verið getið um hugsanleg ítrekunaráhrif í fyrra bréfi Fiskistofu og þar með brotið gegn andmælarétti og að ekki hafi verið staðið rétt að mælingu afla.
Með bréfi Fiskistofu til [Y ehf.] dags. þann 15. febrúar 2018 er beiðni félagsins um endurupptöku hafnað.
Með bréfi dags. 21. febrúar 2018 barst ráðuneytinu stjórnsýslukæra [X hdl.] f.h. [Y ehf.] þar sem kærð er ákvörðun Fiskistofu frá 25. janúar 2018 um að svipta skipið [S] almennu veiðileyfi í eina viku og breyta aflaskráningu.
Ráðuneytið óskaði eftir umsögn Fiskistofu um ofnagreinda kæru og barst umsögn Fiksistofu með bréfi dags. 11. apríl 2018. Umsögn Fiskistofu var send forsvarsmanni kæranda og svaraði hann með bréfi dags. 3. maí 2018. Ekki þótti tilefni til að senda framangreint svar kæranda dags. 3. maí 2018 til umsagnar Fiskistofu og var málið tekið til úrskurðar á grundvelli fyrirliggjandi gagna.
Málsástæður og lagarök kæranda
Kærandi telur ýmsa ágalla á hinni kærðu ákvörðun og að þeir séu þess eðlis að ákvörðun skuli sæta ógildingu.
I. Ákvörðun beint að röngu félagi.
Í kæru bendir kærandi á að ákvörðun Fiskistofu sé ekki beint að réttum aðila. Ákvörðunin sé stíluð á
[V ehf.] og það félag sé í dag hvorki eigandi né útgerðaraðili umrædds skips og félagið hafi ekki gert út skipið í desember sl. þegar undirmálsmælingin fór fram. [V ehf.] sé nú með lögheimili í [ ] en ekki í [ ].
Þá segir kærandi að af þeirri ástæðu að ákvörðuninni sé beint að félagi sem hvorki tengist skipinu í dag né því atviki sem ákvörðunin byggist á þá sé ákvörðunin markleysa og beri að ógilda hana af þeirri ástæðu.
Í andmælabréfi kæranda dags. 3. maí sl. bendir hann á að eins og fram hafi komið í kæru hafi verið gengið frá sölu á skipinu í desember 2017 og janúar 2018. Þannig hafi [Y ehf.] verið útgerðaraðili þegar hið meinta brot átti sér stað. Þó svo að [V ehf.] hafi svo verið skráður útgerðaraðili að nýju þann 21. desember 2017, hafi Fiskistofu borið að leita andmæla hjá því félagi sem gerði út skipið þegar meint brot hafi átt sér stað og hugsanlega hefði verið rétt að leita andmæla hjá báðum félögunum.
Þá bendir kærandi jafnframt á að endanlega hafi verið gengið frá skráningu eigendaskipta 22. janúar 2018 og frá þeim tíma hafi [Y ehf] verið skráður eigandi og útgerðaraðili. Fiskistofa geti því ekki beint ákvörðun dags. 25. janúar 2018 að félaginu [V ehf.] sem hvorki hafi verið eigandi né útgerðaraðili þegar ákvörðunin hafi verið birt og hafi ekki verið útgerðaraðili þegar atvikið hafi átt sér stað.
II. Ágallar á mælingu.
Kærandi telur að verulegir ágallar séu á framkvæmd mælingar sem Fiskistofa byggi mál sitt á. Í fyrsta lagi sé mæling gerð of seint. Mæling hefði átt að fara fram við löndun þar sem aflinn hafi þá enn verið í vörslu útgerðarinnar. Ekki sé hægt að byggja á mælingu sem fari fram þegar aflinn sé búinn að vera í vörslu Fiskmarkaðar í einhvern tíma. Útgerðin geti ekki ábyrgst meðferð og aðgreiningu afla eftir að hann sé kominn úr hennar vörslum. Í fyrsta lagi sé ósannað að umrætt kar hafi verið með afla [S], í öðru lagi sé óvíst hvort búið var að hrófla við aflanum og e.t.v. blanda honum saman við annan afla, eða hvort hann hafi verið aðgreindur á nákvæmlega sama hátt og áhöfn skipsins skildi við hann. Eftirlitsmönnum hafi verið í lófa lagið að framkvæma mælinguna þegar aflinn hafi verið í vörslum útgerðarinnar og verði Fiskistofa að bera hallann af því að svo hafi ekki verið gert.
Þá telur kærandi að það sé ámælisvert að eftirlitsmenn hafi fyrst lýst því yfir við skipstjóra að þeir ætli ekki að mæla en laumist svo til að gera mælingu í einrúmi síðar. Það sé ófrávíkjanleg krafa að fulltrúa útgerðar sé gefinn kostur á því að vera viðstaddur mælingu og það hafi ekki verið gert í þessu tilviki. Ekkert sé getið um það í skýrslu eftirlitsmanna að reynt hafi verið að boða skipstjóra til að vera viðstaddur mælingu eða honum hafi verið boðið að vera viðstaddur endurmælingu. Það sé sjálfsögð regla að skipstjóri sé kvaddur til þegar mælingar séu gerðar. Fulltrúi útgerðar þurfi að vera á staðnum til þess að gæta hagsmuna. Til dæmis ef ekki sé verið að mæla úr réttu kari, eða ef hann telji samsetningu í kari ekki vera eins og hann skildi við það eða ef hann telji að ekki hafi verið staðið rétt að mælingu að öðru leyti. Þessi regla hafi alltaf gilt um efitlitsmælingar Fiskistofu og hafi mál verið felld niður ef henni hafi ekki verið fylgt. Þá er það mat kæranda að þar sem ekki hafi verið staðið rétt að umræddri mælingu þá geti hún ekki orðið grundvöllur viðurlagaákvörðunar.
Í andmælabréfi kæranda dags. 3. maí sl. ítrekar kærandi fyrri afstöðu sína varðandi ágalla á mælingu og segir að Fiskistofa hafi ekki sýnt fram á að reynt hafi verið að ná í skipstjóra áður en mæling fór fram. Einnig telur kærandi að Fiskistofa hafi ekki lagt fram neinar sannanir fyrir því að aflinn hafi verið óhreyfður frá því að útgerðin lét hann frá sér og þar til hann var mældur.
III. Brot á andmælarétti
Kærandi telur að Fiskistofa hafi brotið gegn andmælarétti útgerðarinnnar í aðdraganda ákvörðunar. Í fyrsta lagi hafi bréfið, dags. 21. desember 2017, þar sem gefinn var kostur á andmælum verið stílað á rangan aðila, en ekki á útgerð skipsins.
Í öðru lagi hafi þess ekki verið getið í bréfinu að Fiskistofa hyggðist byggja ítrekunaráhrif á broti sem hafi átt sér stað þegar fyrri eigandi gerði út skipið. Að mati kæranda sé það alvarlegt brot gegn andmælarétti, þar sem í andmælarétti felist, að sá sem stjórnvald hyggist beina ákvörðun að, eigi rétt á að tjá sig um öll atvik og allar málsástæður sem stjórnvald hyggist byggja á.
Þá segir kærandi að sú afstaða Fiskistofu að byggja ítrekunaráhrif á broti fyrri útgerðar skipsins sé afdrifaríkasta málsástæða þessa máls og því hefði núverandi útgerð átt að fá tækifæri til að tjá sig sérstaklega um þennan þátt málsins. Bréf Fiskistofu hafi hins vegar ekki gefið ástæðu til að ætla að stofnunin myndi byggja á þessu atriði og það myndi leiða til sviptingar. Útgerðin hafi því verið algjörlega grunlaus um að Fiskistofa myndi byggja á þessu atriði þar sem skipið hafi verið gert út af öðrum lögaðila þegar fyrra brot hafi átt sér stað. Þannig telur kærandi að meint ítrekun sé ein veigamesta málsástæðan sem Fiskistofu byggði á og því hafi borið að geta um hana í bréfi Fiskistofu dags. 21. desember 2017.
IV. Ekki er um ítrekun að ræða og meint brot sé minniháttar.
Kærandi segir að í ítrekun felist að sami aðili gerist sekur um brot oftar en einu sinni. Í þessu tilviki hafi ekki verið um slíkt að ræða þar sem annar lögaðili hafi gert út skipið þegar fyrra brotið hafi átt sér stað og annar skipstjóri hafi verið á skipinu. [V ehf.] hafi verið eigandi og útgerðaraðili skipsins árið 2016 þegar áminning hafi verið veitt. [V ehf.] hafi selt [Y ehf.] skipið með kaupsamningi 30. nóvember 2017 og leigt [Y ehf.] skipið frá 1. desember 2017 fram að endanlegum eigendaskiptum samkvæmt kaupsamningi. [Y ehf.] sé því aðili þessa máls, en [V ehf.] hafi verið aðili að fyrra málinu.
Kærandi telur að það sé enginn möguleiki á því að brot eins aðila hafi ítrekunaráhrif gagnvart öðrum aðila. Enga lagatilvísun eða lagarök sé að finna í bréfum Fiskistofu varðandi fullyrðingu stofnunarinnar um að ítrekun fylgi skipi sem fram hafi komið í bréfi 15. febrúar 2018. Það sé fráleitt að ætla að slík áhrif færist á milli lögaðila án skýrrar og afdráttarlausrar lagaheimildar. Það sé álíka og að ætla að svipta menn ökuleyfi vegna umferðarlagabrota fyrri eiganda bifreiðar.
Þá segir kærandi að ef um brot væri að ræða vegna undirmáls þann 14. desember 2017 þá væri það mjög smávægilegt og ætti í versta falli að geta leitt til áminningar. Aðeins hafi verið um að ræða örfáa fiska sem hafi verið rétt yfir mörkum. Hagsmunir sem útgerðin hefði hugsanlega getað haft af því að hafa þessa fiska með undirmálinu væru hverfandi. Sá afli sem hugsanlega hafi verið yfir mörkum hafi verið 9,4% af 155 kg eða um 15 kg. Það hefði því sparað útgerðinni 7 kg af aflamarki ef þessir fiskar hefðu verið skráðir sem undirmál.
Í andmælabréfi kæranda dags. 3. maí sl. bendir kærandi á að Fiskistofa hafi ekki bent á nein lagaákvæði eða lögskýringargögn sem styðji þá fullyrðingu stofnunarinnar að ítrekunaráhrif fylgi skipi og ekki skipti máli hver geri það út hverju sinni. Þá telur kærandi að það þurfi beina og skýra lagaheimild fyrir svo íþyngjandi framkvæmd og sú heimild sé ekki til.
Málsástæður og lagarök Fiskistofu
I. Ákvörðun beint að röngu félagi.
Fiskistofu segir í umsögn sinni að kærandi telji að ákvörðunin beinist ekki að réttum aðila. Hún væri stíluð á [V ehf.] og það félag hafi hvorki verið eigandi né útgerðaraðili umrædds skips og að félagið hafi ekki gert út skipið í desember þegar undimálsmælingin fór fram og þegar af þeirri ástæðu eigi að ógilda ákvörðunina.
Í þessu sambandi bendir Fiskistofa á að þegar brotið hafi átt sér stað þann 14. desember 2017 hafi skráður eigandi [S] verið [V ehf.] og skráður útgerðaraðil samkvæmt skipaskrá Fiskistofu hafi verið [Y ehf.] Þann 21. desember 2017 hafi skráningu [S] verið breytt á þann veg að skráður eigandi og útgerðaraðili var [V ehf.] Sama dag sendi Fiskistofa bréf til [V ehf.], [ ], þar sem tilkynnt var um meðferð málsins, málsatvik reifuð og útgerðinni gefinn kostur á að koma andmælum eða athugasemdum á framfæri við Fiskistofu áður en ákvörðun yrði tekin í málinu. Tölvupóstur hafi borist frá [Þ], framkvæmdastjóra [Y ehf.], 17. janúar 2017 þar sem hann sagðist hafa rætt við skipstjóra [S] sem hafi lofað að vanda betur til við mælingu á undirmálsþorski framvegis.
Þá bendir Fiskistofa á að samkvæmt 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skuli stjórnvald tilkynna aðila máls ákvörðun sem tekin hafi verið, nema það sé augljólega óþarft. Ákvörðun sé bindandi eftir að hún sé komin til aðila. Telur Fiskistofa að ætla megi að sama eigi við um önnur erindi sem stjórnvald sendi vegna máls, að réttaráhrif þeirra hefjist þegar þau séu komin til vitundar rétts málsaðila. Liggi því fyrir að bréf Fiskistofu hafi komist til vitundar [Y ehf.] og framkvæmastjóri þess hafi nýtt sér andmælarétt sinn. Ekki hafi verið minnst á að um rangan aðila væri að ræða í andmælum útgerðar. Að sama skapi hafi ákvörðun um sviptingu veiðileyfis og leiðréttingu aflaskráningar verið send þann 25. janúar 2018 á [V ehf.], [ ]. Þann 6. febrúar 2018 hafi borist beiðni frá [Þ], framkvæmdastjóra [Y ehf.] um afturköllun á ákvörðun Fiskistofu. Hafi ákvörðun Fiskistofu um sviptingu veiðileyfis og leiðréttingu á aflaskráningu og kærufrest til ráðuneytis því komist til rétts aðila, og þar með orðið bindandi fyrir aðila.
II. Ágallar á mælingu.
Í umsögn Fiskistofu segir að hinn 14. Desember sl. hafi eftirlitsmenn Fiskistofu verið á Fiskmarkaði Vestfjarða þegar starfsmaður Fiskmarkaðarins hafi bent þeim á kar með undimálsþorski frá [S] sem hafði verið landað fyrr um daginn. Eftirlitsmenn Fiskistofu hafi mælt allt undirmálið og kynnt niðurstöður mælingarinnar fyrir skipstjóra [S]. Samkvæmt samtali við eftirlitsmenn Fiskistofu hafi þeir boðið honum að koma á staðinn og vera viðstaddur aðra mælingu. Þá fellst Fiskistofa ekki á þá málsástæðu kæranda að verulegur ágalli hafi verið á mælingunni heldur hafi eftirlitsmenn Fiskistofu farið í einu og öllu eftir verklýsingu Fiskistofu varðandi mælingar á undirmálsafla. Mæling á undirmáli fari alltaf fram eftir vigtun og skráningu á hafnarvog en þá sé endanlega komið í ljós hvernig skipstjóri ráðstafar aflanum. Starfsmaður Fiskmarkaðarins hafi bent eftirlitsmönnum á undimálsafla [S] og hafi Fiskistofa ekki séð ástæðu til að rengja þá ábendingu eða meðferð á aflanum fram að því.
III. Brot á andmælarétti.
Í umsögn Fiskistofu segir að kærandi hafi brotið á andmælarétti útgerðarinnar í aðdraganda ákvörðunar. Bréfið hafi verið stílað á rangan aðila og að í bréfinu hafi þess ekki verið getið að Fiskistofa hyggðist byggja ítrekunaráhrif á broti sem átti sér stað þegar fyrri eigandi gerði út skipið.
Þá hafnar Fiskistofa því í umsögn sinni að um brot á andmælarétti útgerðarinnar hafi verið að ræða þar sem útgerðin hafi fengið öll gögn í hendur og hafi nýtt sér andmælarétt sinn. Þá segir Fiskistofa að það sé á ábyrgð aðila sjálfs að þekkja þau viðurlög er hvíli á viðkomandi bát, hvort sem viðurlögin hafi komið meðan annar útgerðaraðili gerði hann út eða sá sami.
IV. Ekki hafi verið um ítrekun að ræða og meint brot minniháttar.
Í umsögn Fiskistofu segir að ekki sé gerð krafa um það, samkvæmt stjórnsýslulögum, að minnst sé á fyrri brot aðila í tilkynningu til hans um meðferð máls. Aðili eigi að geta kynnt sér kröfur, rök og gögn málsins og komið fram sínum eigin kröfum, andmælum og gögnum. Meginskyldan sé sú að aðili máls verði sjálfur að hafa frumkvæðið að því að kynna sér gögn og tjá sig um mál. Í tilkynningu um meðferð máls, dags. 14. desember 2017, hafi komið fram málsatvik, tilvísanir til viðeigandi lagaákvæða, hvert brotið sé talið hafa verið og gefinn frestur til að tjá sig um málið og koma á framfæri við Fiskistofu andmælum og athugasemdum. Þá segir Fiskistofa að í ákvörðun sinni frá 25. janúar 2018 komi fram að hinn 2. nóvember 2016 hafi Fiskistofa veitt útgerð [S] skriflega áminningu samkvæmt 3. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1996, sbr. 24. gr. laga nr. 116/2006, vegna ófullnægjandi flokkunar undirmálsafla. Áminning hafi verið veitt útgerð [S], sem þá hafi verið [V ehf.], en áminning sé þess eðlis að hún fylgi bátnum sem um ræði. Það að ákvörðun um sviptingu veiðileyfis og leiðréttingu á aflaskráningu hafi verið stíluð á
[V ehf.], breytir því ekki að sama niðurstða hefði fengist þó svo að ákvörðunin hefði verið stíluð á
[Y ehf.], þar sem áminning fylgi skipinu. [Þ], framkvæmdastjóri [Y ehf.] hafi fengið ákvörðunina í sínar hendur og þar með hafi ákvörðunin orðið bindandi.
Þá bendir Fiskistofa á að hér sé um að ræða annað brot af hálfu kæranda og samkvæmt lögum nr. 57/1996 og nr. 116/2006 skuli svipta skip leyfi til veiða í atvinnuskyni ef útgerð eða áhöfn skips eða aðrir þeir sem í þágu útgerðar starfa hafi brotið gegn ákvæðum laganna eða reglum settum samkvæmt þeim. Við fyrsta brot, sem varði sviptingu veiðileyfis, skuli leyfissvipting ekki standa skemur en eina viku og ekki lengur en tólf vikur eftir eðli og umfangi brots..Við ítrekuð brot skuli svipting ekki standa skemur en fjórar vikur og ekki lengur en eitt ár. Við fyrsta minni háttar brot skuli Fiskistofa, þrátt fyrir ákvæði 1. og 2. mgr., veita hlutaðeigandi útgerð skriflega áminningu. Ekki hafi verið um fyrsta minniháttar brot að ræða, og því sé hér um að ræða vægustu refsingu sem lögin heimili miðað við umrætt brot.
Niðurstaða
I.Kærufrestur
Stjórnsýslukæra í máli þessu barst atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu þann 21. febrúar 2018 eða innan mánaðar frá því að hin kærða ákvörðun var tekin af Fiskistofu þann 25. janúar 2018. Ákvörðun Fiskistofu um veiðileyfissviptingu er kæranleg til ráðuneytisins enda sé það gert innan mánaðar frá því að aðila var tilkynnt um ákvörðun sbr. 24. gr. laga nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða. Ákvörðun um breytingu á aflaskráningu er kæranleg til ráðuneytisins innan þriggja mánaða frá því að aðila var tilkynnt um ákvörðun sbr. 26. og 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærufrestur í málinu var því ekki liðinn þegar stjórnsýlsukæran barst ráðuneytinu. Kæran verður því tekin til efnismeðferðar.
II.Rökstuðningur
Kærandi telur að ógilda beri ákvörðun Fiskistofu þar sem henni sé beint að félagi sem hvorki tengist skipinu í dag né því atviki sem ákvörðunin byggist á.
Ráðuneytið fellst ekki á ofangreinda málsástæðu kæranda um að málsmeðferð Fiskistofu sé haldin slíkum annmörkum að ógildingu varði og bendir á að þegar brotið hafi átt sér stað þann 14. desember 2017 hafi skráður eigandi [S] verið [V ehf.] og skráður útgerðaraðili [Y ehf.], skv. skipaskrá Fiskistofu. Þá hafi skráningu [S] verið breytt þann 21. desember 2017 á þann veg að skráður eigandi og útgerðaraðili hafi verið [V ehf.] og sama dag hafi Fiskistofa sent bréf til [V ehf.], og útgerðinni verið gefinn kostur á að koma andmælum eða athugasemdum á framfæri við Fiskistofu áður en ákvörðun yrði tekin í málinu. Tölvupóstur hafi borist frá [Þ] framkvæmdastjóra [Y ehf.] þann 17. janúar 2018, þar sem hann sagðist hafa rætt við skipstjóra [S] sem hafi lofað framvegis að vanda betur til við mælingu á undirmálsþorski.
Samkvæmt 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald tilkynna aðila máls þá ákvörðun sem tekin hefur verið, nema það sé augljóslega óþarft. Ákvörðun sé bindandi eftir að hún sé komin til aðila. Ætla megi að sama eigi við um önnur erindi sem stjórnvald sendir vegna máls, þ.e.a.s. að réttaráhrif þeirra hefjist þegar þau eru komin til vitundar rétts málaðila. Þannig hafi bréf Fiskistofu komist til vitundar
[Y ehf.] og framkvæmdastjóri þess hafi nýtt sér andmælarétt sinn. Ekki hafi verið minnst á að um rangan aðila væri að ræða í andmælum útgerðar. Einnig hafi ákvörðun um sviptingu veiðileyfis og leiðréttingu aflaskráningar verið send þann 25. janúar 2018 á [V ehf.] Þann 6. febrúar 2018 hafi borist beiðni frá [Þ], framkvæmdastjóra [Y ehf.] um afturköllun á ákvörðun Fiskistofu og sé því ljóst að ákvörðun Fiskistofu um sviptingu veiðileyfis og breytingu á aflaskráningu og upplýsingar um kærufrest hafi komist til rétts aðila, og þar með orðin bindandi fyrir aðila.
Hvað varðar málsástæðu kæranda um að ekki hafi verið staðið rétt að framkvæmd mælingarinnar sem Fiskistofa byggi mál sitt á þá er ljóst af skýrslu eftirlitsmanns Fiskistofu, dags. 18. desember 2017, að eftirlitsmaður hafi kynnt skipstjóranum niðurstöðu mælingarinnar og að hann hafi sæst á niðurstöðuna og þakkað þeim fyrir og sagst ætla að bæta úr þessu hjá sér. Í umsögn Fiskistofu segir að eftirlitsmaður hafi upplýst Fiskistofu um að skipstjóra hafi verið boðið að koma á staðinn og vera viðstaddur aðra mælingu. Hann hafi afþakkað það en sagst ætla að bæta úr þessu hjá sér. Þá upplýsir Fiskistofa að það sé vinnuregla hjá stofnuninni að reynt skuli að bjóða skipstjóra að vera viðstaddur lengdarmælingu á undirmálsafla en annars skuli ávallt kynna skipstjóra eða fulltrúa hans niðurstöðu mælingarinnar og honum boðið að vera viðstaddur aðra mælingu. Þá segir Fiskistofa í umsögn sinni að eftirlitsmenn hafi farið í einu og öllu eftir verklýsingu Fiskistofu varðandi mælingar á undirmálsafla. Mæling á undirmáli fari alltaf fram eftir vigtun og skráningu á hafnarvog, þá sé endanlega komið í ljós hvernig skipstjóri ráðstafar aflanum. Þá hafi starfsmaður Fiskmarkaðarins bent eftirlitsmönnum á undirmálsafla [S] og hafi Fiskistofa ekki séð ástæðu til að rengja þá ábendingu eða meðferð á aflanum fram að því. Í símtali þann 26. september 2018 upplýsti eftirlitsmaður Fiskistofu ráðuneytið um að skipstjóra hefði ekki verið boðið að vera viðstaddur fyrstu mælinguna. Ráðuneytið telur ekki ástæðu til að véfengja skýrslu eftirlitsmanna eða þær upplýsingar sem fram komu í samtölum við eftirlitsmann Fiskistofu og fellst því ekki á að verulegir ágallar hafi verið á framkvæmd mælingarinnar eins og kærandi heldur fram. Þá telur ráðuneytið eins og Fiskistofa að ekki sé ástæða að rengja ábendingu starfsmanns Fiskmarkaðarins um undirmálsafla [S] eða meðferð á aflanum fram að því. Hins vegar hefði verið rétt að bjóða skipstjóra að vera viðstaddur fyrstu mælingu eins og kveðið er á um í vinnureglum Fiskistofu. Það að slíkt hafi misfarist telst hins vegar ekki slíkur annmarki að það valdi ógildingu ákvörðunarinnar.
Kærandi telur að Fiskistofa hafi brotið á andmælarétti útgerðarinnar í aðdraganda ákvörðunar þar sem tilkynningarbréf hafi verið stílað á rangan aðila og þess ekki getið að Fiskistofa hyggðist byggja ítrekunaráhrif á broti sem átti sér stað þegar fyrri eigandi gerði út skipið.
Ráðuneytið fellst ekki á að brotið hafi verið á andmælarétti þar sem útgerð hafi fengið öll gögn í hendur og nýtt sér andmælarétt sinn. Þá er ekki gerð krafa um það samkvæmt stjórnsýslulögum nr. 37/1993, að minnst sé á fyrri brot aðila í tilkynningu til hans um meðferð máls. Hins vegar telur ráðuneytið það teljist til vandaðra stjórnsýsluhátta að greina frá fyrri brotum þegar ákvörðun byggir á ítrekunaráhrifum tengdum þeim.
Í kæru er byggt á að Fiskistofa hafi ekki bent á nein lagaákvæði eða lögskýringargögn sem styðji þá fullyrðingu stofnunarinnar að ítrekunaráhrif fylgi skipi og ekki skipti máli hver geri það út hverju sinni. Það þurfi að sjálfsögðu alveg beina og skýra lagaheimild fyrir svo íþyngjandi framkvæmd og sú heimild sé ekki til. Þá telur kærandi einnig að ef um brot hafi verið að ræða vegna undimáls þann 14. desember 2017, þá væri það mjög smávægilegt og ætti í versta falli að geta leitt til áminningar.
Í máli þessu byggir Fiskistofa ákvörðun sína um sviptingu veiðileyfis í eina viku og breytingu á aflaskráningu á ítrekunaráhrifum vegna áminningar sem veitt var fyrri útgerðaraðila skipsins, [V ehf.] þann 2. nóvember 2016.
Í 3. mgr. 15. gr. laga um umgengni nytjastofna sjávar, nr. 57/1996 segir að við fyrsta minni háttar brot skuli Fiskistofa, þrátt fyrir 1. og 2. mgr. veita hlutaðeigandi útgerð skriflega áminningu. Skrifleg áminning skal því veitt hlutaðeigandi útgerð.
Réttaráhrif skriflegrar áminningar eru þau að hún hefur ítrekunaráhrif samkvæmt 19. gr. laga um umgengni um nytjastofna sjávar nr. 57/1996. Í ítrekun felst að sami aðili gerist sekur um brot oftar en einu sinni. Þannig er tilgangur og eðli ítrekunaráhrifa slíkur að þeim er ætlað að hafa í för með sér varnaðaráhrif á aðila vegna fyrri viðurlaga. Ekki verður séð að þeim tilgangi yrði náð ef ítrekunaráhrif vegna skriflegrar áminningar sem veitt er útgerð væri ætlað að fylgja skipi við eigendaskipti eða breytingu á útgerðaraðila.
Ráðuneytið felst því ekki á að sú skriflega áminning sem veitt var fyrri útgerðaraðila [S], [V ehf.], þann 2. nóvember 2016 geti haft ítrekunaráhrif vegna brots hins nýja útgerðaraðila [Y ehf.] Ljóst er að þegar það atvik átti sér stað sem var tilefni áminningar 2. nóvember 2016 var skipið gert út af [V ehf.] og skipstjóri þess var X. Þegar mæling var gerð þann 14. desember 2017 var skipið hins vegar gert út af
[Y ehf.] og skipstjóri þess var Y.
Þá telur ráðuneytið að um minniháttar brot sé að ráða í skilningi 3. mgr. 15. gr. laga um umgengni um nytjastofna sjávar nr. 57/1996 enda sé ljóst að brotið hafi ekki haft í för með sé umtalsverðan ávinning fyrir hlutaðeigandi útgerð. Þannig eru hagsmunir útgerðar af því að hafa umrædda fiska með undirmálinu óverulegir en það hefði sparað útgerðinni 7 kg af aflamarki ef þessir fiskar hefðu verið skráðir sem undirmál.
Með vísan til framanritaðs er það niðurstaða ráðuneytisins að fella beri út gildi hina kærðu ákvörðun Fiskistofu, dags. 25. janúar 2018.
Beðist er velvirðingar á þeim töfum sem hafa orðið á uppkvaðningu þessa úrskurðar en þær er að rekja til mikilla anna í ráðuneytinu.
Úrskurður
Ákvörðun Fiskistofu, dags. 25. janúar 2018, um að svipta skipið [S], leyfi til fiskveiða í atvinnuskyni í eina viku frá og með 26. febrúar 2018 og breyting á aflaskráningu skipsins þannig að 155 kg sem landað var sem undimálsþorksi var dregið að fullu frá aflamarki skipsins, er felld úr gildi.