Synjun Vinnumálastofnunar frá 6. desember 2005 staðfest.

Þriðjudaginn 15. ágúst 2006 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 18. desember 2005, kærði A, f.h. B ehf., kt. X, synjun Vinnumálastofnunar, dags. 6. desember 2005, um veitingu atvinnuleyfis fyrir D, sem er víetnamskur ríkisborgari, fd. Y.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar um veitingu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa D, sem er víetnamskur ríkisborgari. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Að sögn kæranda hefur hann leitað til vinnumiðlunar og ráðningarstofa ásamt því að auglýsa í blöðum eftir starfsfólki en undanfarið ár hafi gengið mjög illa að fá hæft fólk til starfa. Vegna aukinna verkefna þurfi fyrirtækið nauðsynlega að fá slíkt starfsfólk til starfa sem fyrst. Kærandi reki lítið fyrirtæki sem ekki hafi bolmagn til þess að standa í innflutningi á fólki sem hann þekki ekki persónulega og kunni engin deili á. Það sé því ekki raunhæfur kostur fyrir kæranda að fá starfskraft af Evrópska efnahagssvæðinu til reynslu í því skyni að kanna hvort viðkomandi sé hæfur og vilji starfa hjá kæranda. Ef umræddur útlendingur fengi leyfi til að vinna og búa á Íslandi þyrfti kærandi hvorki að útvega húsnæði né flugfar. Síðastliðið sumar hafi umræddur útlendingur komið í heimsókn til vinkonu sinnar sem starfi hjá kæranda. Hafi hún komið vel fyrir og talað góða ensku. Tekur kærandi fram að umræddur útlendingur hafi áður starfað í þvottahúsi og hafi mjög góð meðmæli frá fyrri vinnuveitanda sínum. Enn fremur tekur kærandi fram að hjá fyrirtækinu starfi að mestu Víetnamar og Filippseyingar og því ekki ráðlagt að mati hans að bæta við fleiri tungumálum á vinnustaðnum.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 11. janúar sl., og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 24. febrúar sl. Í umsögn sinni ítrekar stofnunin afstöðu sína til málsins þess efnis að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES sé núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum hinna nýju aðildarríkja, sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara annarra ríkja að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innan lands. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Því beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli áður en Vinnumálastofnun geti veitt atvinnuleyfi.

Í umsögn Vinnumálsstofnunar kemur fram að vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu á Íslandi telji auðvelt að útvega fólk af Evrópska efnahagssvæðinu í ósérhæfð störf hér á landi en í máli þessu hafi kærandi ekki leitað aðstoðar vinnumiðlunarinnar við leit að starfsfólki af því svæði í umrætt starf.

Enn fremur vísar stofnunin í umsögn sinni til sérstakrar heimildar í lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, vegna veitingar tímabundinna atvinnuleyfa til nánustu aðstandenda fólks sem dvelur og starfar hér á landi. Að mati stofnunarinnar falla þau tengsl sem viðkomandi útlendingur er sagður eiga við erlendan starfsmann kæranda ekki undir þessa heimild laganna.

Þá vísar stofnunin í umsögn sinni til tveggja úrskurða félagsmálaráðuneytis þar sem vísað hafi verið til þess að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og að þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlending til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Með vísan til framangreinds og yfirlýsinga félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 telur Vinnumálastofnun í umsögn sinni að kærandi hafi ekki reynt til fulls að ráða fólk í umrætt starf annaðhvort innan lands eða af Evrópska efnahagssvæðinu og því hafi stofnuninni borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.

Með bréfi, dags. 27. febrúar sl., var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Svarbréf kæranda barst ráðuneytinu 14. mars sl. þar sem hann ítrekar áður fram komin sjónarmið sín í málinu. Í bréfinu áréttar kærandi að hann sé að sækja um tímabundið atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending sem gildi í takmarkaðan tíma eins og lög kveði á um. Kærandi hafi leitað til vinnumiðlunar við leit að starfsfólki og hafi nokkrir atvinnuleitendur sótt um störf hjá honum. Enginn þeirra hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar séu til starfsmanna fyrirtækisins og hafi flestir umsækjenda ekki viljað starfa í þvottahúsi. Kærandi segir fullyrðingu Vinnumálastofnunar þess efnis að hann hafi ekki auglýst eftir starfsfólki á Evrópska efnahagssvæðinu ranga og villandi þar sem hann hafi auglýst a.m.k. þrisvar sinnum í Morgunblaðinu. Þær auglýsingar hafi allar birst á veraldarvefnum og því hafi flestir íbúar Evrópska efnahagssvæðisins haft aðgengi að þeim. Kærandi tekur fram að Ísland sé hluti af Evrópska efnahagssvæðinu og að öll tungumál innan Evrópusambandsins séu jafnrétthá samkvæmt Rómarsáttmálanum. Umræddur útlendingur sé með þriggja ára starfsreynslu og hafi lokið námskeiðum sem gefi henni leyfi til að kalla sig „certified laundry worker“frá Elgome Limited í Hong Kong. Sú fullyrðing vinnumiðlunarinnar að auðvelt sé að fá ófaglært og væntanlega reynslulaust fólk í vinnu sé sennilega rétt en kærandi hafi engan áhuga á að skipta á faglærðum starfskrafti með þriggja ára reynslu fyrir ófaglærðan og óreyndan starfskraft sem hann kunni engin deili á. Skilningsleysi á eðli fyrirtækisins og þeim kröfum sem það geri til starfsfólks síns eigi ekki að koma í veg fyrir að fyrirtækið fái atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins, sbr. 24. gr. laganna.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra, settum lögum um dvöl og atvinnu útlendinga hér á landi og reglugerðum settum með heimild í þeim. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í nóvember 2005 voru að meðaltali 2.247 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 11/2005, en það jafngildir 1,5% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,4% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.313 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Í ljósi þess að ekki er um sérhæft starf að ræða verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að atvinnurekanda hafi borið að leita til vinnumiðlunarinnar eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í nóvember 2005.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til vinnu á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara landa sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES, sem lögfestur var með lögum nr. 8/2004, um breytingu á lögum um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, með síðari breytingum. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 en með þeim var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingu tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur meðal annars fram að kærandi hafi ekki leitað til vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu á Íslandi við leit að starfsmanni af Evrópska efnahagssvæðinu. Er jafnframt tekið fram að vinnumiðlunin telji auðvelt að finna starfsfólk af Evrópska efnahagssvæðinu í ósérhæfð störf hér á landi. Kærandi mótmælir þessum fullyrðingum þar sem hann hafi auglýst a.m.k. þrisvar sinnum í íslensku dagblaði og að þær auglýsingar hafi birst á veraldarvefnum. Þar hafi flestir íbúar á Evrópska efnahagssvæðinu haft aðgengi að atvinnuauglýsingum hans. Þá hafi hann fengið atvinnuleitendur í starfsviðtöl með aðstoð vinnumiðlunar en enginn þeirra hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar séu til starfsmanna fyrirtækisins og flestir ekki viljað vinna í þvottahúsi.

Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er lögbundið skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa. Það er mat ráðuneytisins að umrætt skilyrði eigi við í máli þessu og geta þá ótilgreindar atvinnuauglýsingar í dagblöðum eða annars staðar ekki leyst atvinnurekendur undan hinu lögbundna skilyrði. Jafnframt er það mat ráðuneytisins að atvinnuauglýsingar í dagblöðum, sem birtast á veraldarvefnum, verði ekki lagðar að jöfnu við leit atvinnurekanda að starfsfólki af Evrópska efnahagssvæðinu með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu.

Reynslan hefur sýnt að nokkur hreyfanleiki er meðal ríkisborgara hinna nýju aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið enda atvinnuleysi þar nokkuð. Fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum tveimur árum en á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá nýju aðildarríkjunum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði og voru flestir þeirra ráðnir í ósérhæfð störf. Þegar litið er til reynslunnar, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og gagna málsins í heild er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða starfsfólk innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga geta aðrar sérstakar ástæður en þær sem taldar eru sérstaklega upp í ákvæðinu mælt með leyfisveitingu. Í erindi kærandi kemur fram að hann hafi ekki áhuga á að skipta á faglærðum umsækjenda með þriggja ára starfsreynslu fyrir ófaglærðan og óreyndan atvinnuleitanda sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Kærandi hefur hins vegar ekki stutt þá fullyrðingu sína um að ekki fáist fólk með reynslu sem til þarf af Evrópska efnahagssvæðinu frekari gögnum. Í því sambandi verður jafnframt að líta sérstaklega til þess að um ósérhæft starf er að ræða en gerðar eru mjög ríkar kröfur til atvinnurekenda um að þeir fullreyni að ráða starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði áður en leitað er eftir starfsfólki með reynslu frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins. Þá kemur fram í erindi kæranda að útlendingurinn sem sótt er um leyfi fyrir eigi vinkonu hér á landi sem starfi hjá kæranda. Það er álit ráðuneytisins að vináttutengsl útlendings við fólk sem býr hér á landi verði ekki talin til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekandi geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa.

Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að kærandi hafi ekki sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umræddan útlending til starfa og þar með er skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis ekki fullnægt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Synjun Vinnumálastofnunar, dags. 6. desember 2005, um veitingu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa D, sem er víetnamskur ríkisborgari, skal standa.

F.h.r.

Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir (sign)

Bjarnheiður Gautadóttir (sign)