Úrskurður velferðarráðuneytisins

Mánudaginn 18. mars 2013 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi til velferðarráðuneytisins, dags. 16. desember 2011, kærði  […], fyrir hönd Krydds & kavíars ehf., kt.  […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 23. nóvember 2011, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […], sem er kínverskur ríkisborgari, fd.  […], í því skyni að ráða sig til starfa hjá Kryddi & kavíar ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […], sem er kínverskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Kryddi & kavíar ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr. sömu laga.

Þeirri ákvörðun vildi hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Í erindi hlutaðeigandi atvinnurekanda kemur meðal annars fram að umræddur útlendingur hafi starfað í eldhúsi fyrirtækisins samfleytt frá árinu 2009. Tekið er fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi til lengri tíma átt mjög erfitt með að ráða fullnægjandi fjölda hæfra starfsmanna til starfa og að hann hafi ítrekað reynt að ráða til starfa ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins en það hafi reynst erfitt þar sem um láglaunastörf hafi verið að ræða sem lítil eftirspurn sé eftir. Þá tekur hlutaðeigandi atvinnurekandi fram að það hafi jafnframt reynst honum erfitt að ráða Íslendinga til starfa hjá fyrirtækinu, þrátt fyrir það atvinnuleysi sem sé til staðar á Íslandi. Að mati hans hafi hann gert allt sem í hans valdi stóð til að ráða Íslendinga eða ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins í það starf sem hér um ræðir, án þess að slíkar tilraunir hafi borið nokkurn árangur. Telur hann að í reynd skorti vinnuafl í þær atvinnugreinar sem einkennist af láglaunastörfum, þrátt fyrir að talsvert atvinnuleysi sé fyrir hendi á Íslandi.

Í erindi hlutaðeigandi atvinnurekanda kemur einnig fram að umræddur útlendingur eigi ættingja á Íslandi. Tekið er fram að umræddur útlendingur hafi verið giftur íslenskum ríkisborgara, en þau séu nú skilin. Þá kemur fram að barn umrædds útlendings sé búsett hér á landi. Telur hlutaðeigandi atvinnurekandi umræddan útlending búa að stuðningi og aðstoð ættingja sinna sem sé til þess fallið að auðvelda honum aðlögun að íslensku samfélagi. Að mati hans er því ekkert því til fyrirstöðu að umræddur útlendingur muni geta sinnt starfi sínu vel hjá fyrirtækinu.

Enn fremur telur hlutaðeigandi atvinnurekandi ólíklegt að unnt verði að ráða ríkisborgara ríkis innan Evrópska efnahagssvæðisins í umrætt starf þar sem mjög erfitt sé fyrir erlenda aðila að mati hans að flytja til Íslands sökum þess hve húsaleiga sé há hér á landi sem og verð á íbúðarhúsnæði. Í ljósi þess að umræddur útlendingur eigi fasteign hér á landi sem og annarra framkominna atriða telji hann þó að önnur sjónarmið eigi við um umræddan útlending.

Erindið var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 3. janúar 2012. Þar sem að tekið hafði verið fram í erindi hlutaðeigandi atvinnurekanda að umræddur útlendingur hefði starfað samfleytt hjá fyrirtæki atvinnurekandans frá árinu 2009 óskaði ráðuneytið einnig eftir upplýsingum um hvort Vinnumálastofnun hefði veitt umræddum útlendingi tímabundið atvinnuleyfi hér á landi í því skyni að ráða sig til starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda. Með bréfum, dags. 20. janúar og 20. febrúar 2012, ítrekaði ráðuneytið beiðni sína til Vinnumálastofnunar þess efnis að stofnunin veitti ráðuneytinu umsögn sína vegna umræddrar stjórnsýslukæru sem og umbeðnar upplýsingar og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar þann 20. febrúar það sama ár, dags. 16. febrúar 2012.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur meðal annars fram að réttindi umrædds útlendings til atvinnuþátttöku á Íslandi hafi byggst á stöðu hans sem maki íslensks ríkisborgara sem hann sé nú skilinn við. Núverandi dvalarleyfi umrædds útlendings sé hins vegar háð því skilyrði að útlendingurinn fái útgefið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. 

Í umsögninni ítrekar Vinnumálastofnun jafnframt afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 23. nóvember 2011, þess efnis að samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita ríkisborgurum ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins tímabundin atvinnuleyfi til að gegna störfum hér á landi að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Bendir stofnunin á að íslenskur vinnumarkaður sé hluti af sameiginlegum vinnumarkaði innan Evrópska efnahagssvæðisins á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, þurfi ríkisborgarar aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið ekki atvinnuleyfi hér á landi auk þess sem þeir njóti forgangs að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara annarra ríkja.

Tekið er fram að áður en Vinnumálastofnun geti veitt tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli beri atvinnurekanda því að hafa óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki, meðal annars með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, nema slík leit hafi verið fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Að mati Vinnumálastofnunar hafi umrædd skilyrði ekki verið uppfyllt í máli þessu. Enn fremur tekur stofnunin fram að samkvæmt upplýsingum frá Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni í umrætt starf en vinnumiðlunin telji að auðvelt sé að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu til að gegna starfinu. Því telji Vinnumálastofnun ekki fullreynt að ráða einstakling í starfið sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Þá telur Vinnumálastofnun að líta verði til þess að mjög slæmar horfur séu á innlendum vinnumarkaði í náinni framtíð en á þeim tíma sem umsögnin var skrifuð hafi atvinnuleysi mælst í kringum 7%.

Jafnframt bendir stofnunin á að íslensk stjórnvöld hafi áréttað þær skuldbindingar sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins umfram ríkisborgara ríkja utan svæðisins til starfa hér á landi. Stofnunin vísar í þessu sambandi til úrskurða félags- og tryggingamálaráðuneytisins, síðar velferðarráðuneytisins, sem kveðnir hafa verið upp frá því í september 2005 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að þegar kærendur hafi ekki óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki hafi ekki þótt fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Í ljósi þess sem að framan greinir og stefnu stjórnvalda telur Vinnumálastofnun því ekki heimilt að veita tímabundin atvinnuleyfi til útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins nema mjög ríkar ástæður séu fyrir hendi. Með tilliti til vinnumarkaðssjónarmiða telur stofnunin slíkar ástæður ekki vera fyrir hendi í máli þessu.

Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun að ákvörðun stofnunarinnar um synjun um tímabundið atvinnuleyfi til handa […] skuli standa.

Með bréfi, dags. 7. maí 2012, var umræddum útlendingi gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum vegna umsagnar Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 21. maí það sama ár. Þá var jafnframt vakin athygli á því að samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, skuli viðkomandi atvinnurekandi og útlendingur báðir undirrita stjórnsýslukæru til ráðuneytisins vegna ákvarðana Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundins atvinnuleyfis hér á landi. Þeir geti þó veitt öðrum umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd, sbr. sama ákvæði. Í fyrrnefndu bréfi óskaði ráðuneytið því enn fremur eftir staðfestingu á því að umræddur útlendingur hefði veitt hlutaðeigandi atvinnurekanda umboð til að kæra fyrrnefnda synjun Vinnumálastofnunar til ráðuneytisins fyrir sína hönd.

Með bréfi, dags. 7. maí 2012, var hlutaðeigandi atvinnurekanda jafnframt gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar og var veittur frestur til 21. maí það sama ár. Þá var jafnframt vakin athygli á því að samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, skuli viðkomandi atvinnurekandi og útlendingur báðir undirrita stjórnsýslukæru til ráðuneytisins vegna ákvarðana Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundins atvinnuleyfis hér á landi. Þeir geti þó veitt öðrum umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd, sbr. sama ákvæði. Í fyrrnefndu bréfi óskaði ráðuneytið því enn fremur eftir staðfestingu á því að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði umboð frá umræddum útlendingi til að kæra synjun Vinnumálastofnunar til ráðuneytisins. Þá var óskað eftir nánari upplýsingum sem og gögnum til staðfestingar á því með hvaða hætti hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði reynt að ráða einstakling sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði í umrætt starf, svo sem afriti af auglýsingum og upplýsingum um fjölda þeirra atvinnuleitenda sem sótt hefðu um starfið í kjölfar þeirra auglýsinga.

Með bréfum, dags. 4. júní 2012, ítrekaði ráðuneytið fyrri bréf sín til umrædds útlendings og hlutaðeigandi atvinnurekanda, dags. 7. maí 2012, þar sem þeim hafði verið gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar, auk þess sem þeir voru upplýstir um að ráðuneytið tæki málið til efnislegrar afgreiðslu hefðu athugasemdir þeirra sem og umbeðnar upplýsingar og gögn ekki borist ráðuneytinu fyrir 8. júní það sama ár.

Með símtali þann 6. júní 2012 óskaði hlutaðeigandi atvinnurekandi eftir framlengdum fresti til að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar sem og til að veita umbeðnar upplýsingar og gögn. Í samráði við hlutaðeigandi atvinnurekanda var umræddur frestur því framlengdur til 15. júní það sama ár.     

Með bréfi, dags. 8. júní 2012, bárust ráðuneytinu athugasemdir hlutaðeigandi atvinnurekanda vegna umsagnar Vinnumálastofnunar ásamt umbeðnu umboði frá umræddum útlendingi til handa atvinnurekandanum, dags. 7. júní 2012. Kemur þar meðal annars fram að í þau um það bil þrjú ár sem umræddur útlendingur hafi starfað hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi hann í alla staði reynst fyrirmyndar starfsmaður, einstaklega jákvæður og duglegur og að hann hafi lagt sig fram við að aðlagast íslensku umhverfi og aðstæðum. Þá kemur fram að umræddur útlendingur hafi verið duglegur að sækja íslenskukennslu, hann hafi fjárfest í húsnæði á Íslandi og að fjölskylda hans sé hér búsett. Að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda myndar umræddur útlendingur mikilvægan hlekk í starfsmannahópi fyrirtækisins.

Í framangreindu bréfi kemur einnig fram að áður en umræddur útlendingur hafi tekið til starfa hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi um nokkurt skeið gert tilraunir til þess að ráða aðra einstaklinga í umrætt starf. Tekið er fram að flestir þessara einstaklinga, þar á meðal einstaklingar á skrá Vinnumálastofnunar yfir atvinnuleitendur, hafi þó ekki haft áhuga á starfinu, viljað svarta vinnu eða ekki svarað tölvubréfum eða símtölum hans vegna starfsins. Þá hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi orðið fyrir sömu reynslu þegar hann auglýsti nýlega eftir einstaklingum til starfa hjá fyrirtækinu. Loks kemur fram í bréfinu að hlutaðeigandi atvinnurekandi búi ekki yfir gögnum því til staðfestingar að reynt hafi verið að ráða einstakling sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði í það starf sem hér um ræðir.  

II. Niðurstaða.

Samkvæmt 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis til velferðarráðuneytisins. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 23. nóvember 2011, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli sem sótt hafði verið um á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á íslenskum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.

Í athugasemdum við 7. gr. a. frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hefur gert til að ráða fólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði og að atvinnurekendur leiti eftir starfsfólki innan svæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandinu í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“

Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.

Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki. Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Á það ekki síst við í ljósi þess að í október 2011 voru að meðaltali 10.918 einstaklingar skráðir á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. skýrslu stofnunarinnar um stöðu á vinnumarkaði nr. 10/2011, en það jafngildir því að skráð atvinnuleysi hafi verið 6,8% á þeim tíma. Á sama tíma var skráð atvinnuleysi í Reykjavík 7,7% sem svarar til 7.884 einstaklinga að meðaltali.

Í erindi kæranda til ráðuneytisins kemur meðal annars fram að hann hafi um nokkurt skeið gert tilraunir til þess að ráða aðra einstaklinga í umrætt starf án árangurs. Hann búi hins vegar ekki yfir gögnum því til staðfestingar að reynt hafi verið að ráða einstakling sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði í það starf sem hér um ræðir. Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að samkvæmt upplýsingum frá Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni í umrætt starf. Því hefur hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki mótmælt. Þá kemur fram að vinnumiðlunin telji að auðvelt sé að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu til að gegna starfinu. Það er mat ráðuneytisins að í máli þessu gildi hið lögbundna skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að reyna til hlítar að ráða starfsmann í umrætt starf sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði með því að óska eftir aðstoð Vinnumálastofnunar, þar á meðal með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en unnt hafi verið að veita umræddum útlendingi tímabundið atvinnuleyfi þar sem sú leit hafi ekki borið árangur.  Geta þá ótilgreindar atvinnuauglýsingar í dagblöðum eða annars staðar ekki leyst atvinnurekendur undan hinu lögbundna skilyrði.

Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs og eftirspurnar eftir vinnuafli á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði. Ljóst er að aðstæður á innlendum vinnumarkaði breyttust mjög hratt á haustmánuðum 2008 þegar skráð atvinnuleysi jókst umtalsvert. Í því sambandi má nefna að skráð atvinnuleysi fór úr 1,3% í september 2008 í 6,6% í janúar 2009 og hélt skráð atvinnuleysi áfram að aukast hér á landi þar til í apríl 2009 er það mældist 9,1%. Nokkrar sveiflur hafa verið í skráðu atvinnuleysi á þessu tímabili og hefur það mælst lægst 4,7% í júlí 2012. Í janúar 2013 var skráð atvinnuleysi 5,5% á innlendum vinnumarkaði sem jafngildir því að 8.686 einstaklingar hafi að meðaltali verið án atvinnu þann mánuðinn, sbr. skýrslu Vinnumálastofnunar um stöðu á vinnumarkaði nr. 1/2013. Á sama tíma var skráð atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 5,8% sem svarar til 5.849 einstaklinga að meðaltali.

Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, geta aðrar sérstakar ástæður mælt með leyfisveitingu. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 7. gr. laganna, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er tekið fram að gert sé ráð fyrir því að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“ Ráðuneytið skortir því heimild að lögum til að fjalla efnislega um þau atriði er lúta að persónulegum aðstæðum umrædds útlendings sem fjallað er um í gögnum málsins sem og til að taka afstöðu til þeirra í niðurstöðu sinni í máli þessu.

Fram kemur í gögnum málsins að umræddur útlendingur myndi mikilvægan hlekk í starfsmannahópi fyrirtækisins að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda. Þannig sé umræddur útlendingur bæði einstaklega jákvæður og duglegur að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda og hafi þannig reynst fyrirmyndar starfsmaður en því telji atvinnurekandinn mikilvægt fyrir fyrirtækið að honum verði veitt tímabundið atvinnuleyfi hér á landi. Ráðuneytið dregur ekki í efa að umræddur útlendingur hafi sinnt starfi sínu af kostgæfni þann tíma sem hann hefur starfað hjá fyrirtækinu og því kunni það að vera til hægðarauka fyrir hlutaðeigandi atvinnurekanda að hafa hann áfram í starfi hjá fyrirtækinu. Hins vegar er það mat ráðuneytisins að það verði ekki talið þýðingarmikið fyrir rekstur hlutaðeigandi atvinnurekanda að umræddum útlendingi verði veitt tímabundið atvinnuleyfi hér á landi til að gegna því starfi sem hér um ræðir enda megi ætla að til að gegna slíkum störfum séu alla jafna ráðnir ófaglærðir atvinnuleitendur þar sem störf í eldhúsi mötuneytis krefjast almennt ekki tiltekinnar sérfræðikunnáttu. Verður því ekki talið að sérstakar aðstæður í skilningi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, séu fyrir hendi í máli þessu sem mæli með veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Þegar litið er til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, þess að ekki verði séð að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar, þar á meðal með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni af Evrópska efnahagssvæðinu til að gegna umræddu starfi, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis séu ekki uppfyllt í máli þessu.  

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 23. nóvember 2011, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […], sem er kínverskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Kryddi & kavíar ehf., skal standa.