Úrskurður velferðarráðuneytisins nr. 008/2014

Mánudaginn 7. júlí 2014 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 20. nóvember 2013, sem barst ráðuneytinu 25. nóvember sama ár, kærði […], hrl., fyrir hönd AG-seafood ehf., kt. 481208-0170 og  […], sem er úkraínskur ríkisborgari, fd.  […], til ráðuneytisins ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 6. september 2013, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá AG-seafood ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […], sem er úkraínskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá AG-seafood ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu hana til ráðuneytisins. Í erindi kærenda kemur meðal annars fram að umræddur útlendingur hafi áður búið hér á landi um nokkurra ára skeið á grundvelli dvalar- og atvinnuleyfis sem maki erlends ríkisborgara með búsetuleyfi hér á landi. Hafi hann þá starfað við fiskvinnslu hérlendis. Þar sem komið hafi til skilnaðar hafi umræddur útlendingur hins vegar ekki fengið endurnýjuð fyrrnefnd leyfi í apríl 2013 og hafi því farið af landi brott. Þrátt fyrir það standi hugur umrædds útlendings til þess að snúa aftur til starfa hér á landi þar sem um sé að ræða tengsl við land og þjóð frá fyrri dvöl hérlendis auk þess sem umræddur útlendingur hafi fengið vinnu hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda, meðal annars vega reynslu af störfum við fiskvinnslu.

Enn fremur kemur fram í erindi kærenda til ráðuneytisins að lögmanni kærenda hafi ekki borist afrit af umræddri ákvörðun Vinnumálastofnunar fyrr en 28. október 2013 en svo virðist sem ákvörðunin hafi verið send hlutaðeigandi atvinnurekanda með bréfi stofnunarinnar, dags. 6. september 2013. Þegar afrit af ákvörðun Vinnumálastofnunar hafi borist umræddum lögmanni hafi frestur til að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar verið liðinn sé tekið mið af birtingu ákvörðunarinnar gagnvart hlutaðeigandi atvinnurekanda. Umræddur útlendingur miði þó upphaf kærufrestsins við 28. október 2013 þegar umræddum lögmanni hafi borist afrit af ákvörðun Vinnumálastofnunar enda hafi komið skýrt fram í gögnum málsins að öllum samskiptum vegna umræddrar umsóknar um dvalar- og atvinnuleyfi hér á landi skyldi beint til fyrrnefnds lögmanns.

Þá kemur fram í erindi kærenda að fallist ráðuneytið ekki á að snúa við umræddri ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis hér á landi vegna skorts á vinnuafli, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, til handa umræddum útlendingi sé þess krafist að ráðuneytið veiti honum dvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002, um útlendinga, sbr. síðari málslið a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, enda verði ekki annað séð en að öll skilyrði fyrrnefndra lagaákvæða séu uppfyllt.

Ráðuneytið sendi kærendum bréf, dags. 9. desember 2013, þar sem athygli var vakin á því að kærufrestur í málinu hefði runnið út 4. október 2013 en samkvæmt 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga væri kærufrestur fjórar vikur frá því að tilkynning bærist um ákvörðun Vinnumálastofnunar.

Í fyrrnefndu bréfi ráðuneytisins var enn fremur tekið fram að þrátt fyrir ákvæði 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga færi um kæru að öðru leyti samkvæmt VII. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en samkvæmt 28. gr. þeirra laga skuli vísa kæru frá hafi hún borist að liðnum kærufresti nema afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til meðferðar.

Í bréfi ráðuneytisins var jafnframt tekið fram að í umræddu erindi til ráðuneytisins hafi meðal annars komið fram að skýringin á því hvers vegna umrædd stjórnsýslukæra hafi borist ráðuneytinu að liðnum kærufresti væri að upplýsingar um umrædda ákvörðun Vinnumálastofnunar hafi ekki borist umboðsmanni viðkomandi útlendings hér á landi fyrr en 28. október 2013.

Þá var tekið fram í bréfi ráðuneytisins að samkvæmt fyrrnefndri 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga væri atvinnurekanda og útlendingi sameiginlega heimilt að kæra til ráðuneytisins ákvarðanir Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundins atvinnuleyfis. Samkvæmt því sem fram kæmi í fyrrnefndu erindi til ráðuneytisins hafi ákvörðun Vinnumálastofnunar verið birt hlutaðeigandi atvinnurekanda með bréfi, dags. 6. september 2013, auk þess sem tekið er fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi sæki um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi fyrir hönd þess útlendings sem hann óski eftir að ráða til starfa, sbr. 19. gr. laganna.

Í ljósi framangreinds óskaði ráðuneytið í bréfi sínu eftir frekari upplýsingum um ástæður þess að umrædd stjórnsýslukæra hefði borist ráðuneytinu að liðnum lögbundnum kærufresti þrátt fyrir að telja yrði að forsvarsmanni hlutaðeigandi atvinnurekanda hefði verið kunnugt um ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á umræddu atvinnuleyfi frá því í byrjun september 2013. Frestur til að veita ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar var veittur til 20. desember 2013.

Í svarbréfi kærenda til ráðuneytisins, dags. 16. desember 2013, er meðal annars áréttað það sem fram kemur í erindi kærenda til ráðuneytisins, dags. 20. nóvember 2013. Þá kemur fram að ótækt sé að mati kærenda að umræddur útlendingur verði látinn bera hallann af því misræmi sem varð á birtingu ákvörðunar Vinnumálastofnunar en stofnuninni hafi borið að birta ákvörðun sína fyrir umræddum lögmanni í samræmi við umboð þess efnis sem fylgt hafi með umsókninni um atvinnuleyfi til Vinnumálastofnunar.

Með bréfi, dags. 8. apríl 2014, tilkynnti ráðuneytið kærendum að í ljósi þeirra upplýsinga sem borist hefðu ráðuneytinu í kjölfar fyrrnefnds bréfs ráðuneytisins, dags. 9. desember 2013, hefði ráðuneytið ákveðið að taka umrætt erindi, dags. 20. nóvember 2013, til efnislegrar meðferðar. Í kjölfarið var erindi kærenda sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 8. apríl 2014, og var frestur veittur til 30. apríl sama ár.

Í umsögn sinni, dags. 22. apríl 2014, ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 6. september 2013, þess efnis að samkvæmt lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita ríkisborgurum ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins tímabundin atvinnuleyfi til að gegna störfum hér á landi að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Bendir stofnunin á að samkvæmt ákvæðum laga nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, þurfi ríkisborgarar aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið ekki atvinnuleyfi hér á landi auk þess sem þeir njóti forgangs að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara annarra ríkja.

Tekið er fram að áður en Vinnumálastofnun geti veitt tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli beri atvinnurekanda því að hafa óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki, meðal annars með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, nema slík leit hafi verið fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Að mati Vinnumálastofnunar hafi umrædd skilyrði ekki verið uppfyllt í máli þessu.

Enn fremur tekur stofnunin fram að skv. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu séu meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna sé það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með leyfisveitingu. Þá sé tekið fram að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Er í því sambandi meðal annars vísað til athugasemda við frumvarp það er varð að lögum nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum.

Í umsögn sinni tekur Vinnumálastofnun fram að stofnunin telji ekki fullreynt að ráða einstakling hér á landi til að gegna því starfi sem hér um ræðir sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Í því sambandi vísar stofnunin til þess að skráð atvinnuleysi hér á landi hafi verið 3,8% í september 2013 og að 6.125 einstaklingar hafi að meðaltali verið án atvinnu þann mánuð, sbr. skýrslu stofnunarinnar um stöðu á vinnumarkaði nr. 9/2013. Þá liggi fyrir að í lok septembermánaðar 2013 hafi 579 einstaklingar verið skráðir án atvinnu á Suðurnesjum. Enn fremur tekur stofnunin fram að samkvæmt upplýsingum frá Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni í umrætt starf en vinnumiðlunin telji unnt að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu til að gegna starfinu. Þá kemur fram að um 14.500 einstaklingar sem óski eftir starfi við fiskvinnslu séu skráðir hjá vinnumiðluninni en atvinnuleysi innan Evrópska efnahagssvæðisins mælist að meðaltali um 11%.

Þegar litið sé til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og gagna í máli þessu í heild sé það mat Vinnumálastofnunar að ekki hafi nægjanlega verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði eða af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Þá tekur stofnunin fram að henni sé ekki fært að tjá sig um þann þátt umræddrar stjórnsýslukæru er lúti að kröfu kærenda þess efnis að umræddum útlendingi verði veitt tímabundið atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga þar sem ekki liggi fyrir að umræddum útlendingi hafi verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt lögum um útlendinga eða dvalarleyfi skv. 3. mgr. 11. gr. laga um útlendinga sem sé forsenda þess að unnt sé að veita tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Í ljósi þess sem að framan greini telji Vinnumálastofnun að ákvörðun stofnunarinnar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis hér á landi til handa umræddum útlendingi skuli standa.

Með bréfi, dags. 28. apríl 2014, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 12. maí sama ár. Í ljósi þess að í umsögn Vinnumálastofnunar kom meðal annars fram að ekki hafi verið óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni til að gegna umræddu starfi sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði, meðal annars með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, óskaði ráðuneytið í bréfi sínu jafnframt eftir upplýsingum um hvort og þá með hvaða hætti reynt hefði verið að ráða starfsmann til að gegna umræddu starfi sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Hefði það verið reynt með einhverjum hætti óskaði ráðuneytið jafnframt eftir gögnum sem sýndu fram á með hvaða hætti það hefði verið gert.

Í svarbréfi kærenda, dags. 8. maí 2014, eru ítrekuð þau sjónarmið sem fram koma í erindi kærenda til ráðuneytisins, dags. 20. nóvember 2013, meðal annars þess efnis að hugur umrædds útlendings standi til þess að búa og starfa hérlendis. Jafnframt eru ítrekaðar kröfur kærenda sem fram koma í fyrrnefndu erindi kærenda til ráðuneytisins þess efnis að fallist ráðuneytið ekki á að snúa við umræddri ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis hér á landi vegna skorts á vinnuafli, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, til handa umræddum útlendingi sé þess krafist að ráðuneytið veiti umræddum útlendingi dvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002, um útlendinga, sbr. síðari málslið a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þá kemur fram í svarbréfi kærenda að ekki sé dregið í efa að unnt sé að ráða einstakling til að gegna umræddu starfi sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði líkt og haldið sé fram í umsögn Vinnumálastofnunar. Hins vegar hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi kosið að ráða umræddan útlending til að gegna starfinu, meðal annars vegna reynslu hans af störfum við fiskvinnslu, og því hafi ekki verið þörf á að leita eftir öðru starfsfólki. Í því sambandi er jafnframt tekið fram að íslenskir atvinnurekendur hafi samningsfrelsi þegar komi að því hvern þeir velja að ráða til starfa sem tæplega verði skert með alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins nema að mjög takmörkuðu leyti. Þá þykir vafi leika á að ákvörðun Vinnumálastofnunar standist ákvæði stjórnarskrárinnar þar sem kveðið sé á um að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti.

II. Niðurstaða.

Samkvæmt 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis til velferðarráðuneytisins og er kærufrestur fjórar vikur frá því að tilkynning berst um ákvörðun Vinnumálastofnunar, sbr. 2. mgr. sama ákvæðis. Í máli því sem hér um ræðir rann því lögbundinn kærufrestur út þann 4. október 2013 og barst ráðuneytinu því ekki umrædd stjórnsýslukæra fyrr en rúmlega sex vikum eftir að lögbundnum kærufresti lauk.

Þrátt fyrir ákvæði 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga fer um stjórnsýslukæru að öðru leyti samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 5. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga ber að vísa stjórnsýslukæru frá berist hún að liðnum kærufresti nema afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr, sbr. 1. tölul. ákvæðisins, eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til meðferðar, sbr. 2. tölul. ákvæðisins.

Með bréfi, dags. 9. desember 2013, óskaði ráðuneytið eftir upplýsingum um ástæður þess að umrædd stjórnsýslukæra hefði borist ráðuneytinu að liðnum lögbundnum kærufresti og bárust ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar með bréfi, dags. 16. desember 2013. Með bréfi, dags. 8. apríl 2014, tilkynnti ráðuneytið kærendum að í ljósi þeirra upplýsinga sem borist hefðu ráðuneytinu í kjölfar fyrrnefnds bréfs ráðuneytisins, dags. 9. desember 2013, hefði ráðuneytið ákveðið að taka umrætt erindi, dags. 20. nóvember 2013, til efnislegrar meðferðar, með vísan til 1. tölul. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga.

Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 6. september 2013, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli sem sótt hafði verið um á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Hefur það ekki þótt brjóta gegn 75. gr. stjórnarskrárinnar að takmarka með lögum rétt erlendra ríkisborgara til að starfa á innlendum vinnumarkaði enda almennt viðurkennt að ríki hafi heimildir til að takmarka aðgengi útlendinga að lausum störfum á innlendum vinnumörkuðum.

Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.

Í athugasemdum við 7. gr. a. frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“

Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.

Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki. Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur jafnframt fram að Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, telji unnt að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu til að gegna því starfi sem hér um ræðir en hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi hins vegar ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni í starfið. Því hefur hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki mótmælt auk þess sem fram kemur í svarbréfi kærenda til ráðuneytisins, dags. 8. maí 2014, að ekki sé dregið í efa að unnt sé að ráða einstakling til að gegna umræddu starfi sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði líkt og haldið sé fram í umsögn Vinnumálastofnunar.

Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Að mati ráðuneytisins á það ekki síst við í ljósi þess hvers konar starf um er að ræða í máli þessu. Í því sambandi skal bent á að í ágúst 2013 voru að meðaltali 6.719 einstaklingar skráðir án atvinnu hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. skýrslu stofnunarinnar um stöðu á vinnumarkaði nr. 8/2013, en það jafngildir því að skráð atvinnuleysi hafi verið 4% á þeim tíma. Á sama tíma var skráð atvinnuleysi á Suðurnesjum 5,3% sem svarar til 596 einstaklinga að meðaltali.

Í umsögn kærenda kemur hins vegar fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi kosið að ráða umræddan útlending til að gegna starfinu, meðal annars vegna reynslu hans af störfum við fiskvinnslu, og því hafi ekki verið þörf á að leita eftir öðru starfsfólki. Er jafnframt tekið fram að íslenskir atvinnurekendur hafi samningsfrelsi þegar komi að því hvern þeir velja að ráða til starfa sem tæplega verði skert með alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins nema að mjög takmörkuðu leyti. Þá þykir vafi leika á að ákvörðun Vinnumálastofnunar standist ákvæði stjórnarskrárinnar þar sem kveðið sé á um að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti.

Í því sambandi ítrekar ráðuneytið að atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Hefur það ekki þótt brjóta gegn 75. gr. stjórnarskrárinnar að takmarka með lögum rétt erlendra ríkisborgara til að starfa á innlendum vinnumarkaði enda almennt viðurkennt að ríki hafi heimildir til að takmarka aðgengi útlendinga að lausum störfum á innlendum vinnumörkuðum.

Umboðsmaður Alþingis hefur fjallað um þetta í áliti sínu í máli nr. 5188/2007 þar sem kemur fram að samkvæmt „fyrri málsl. 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Lagt hefur verið til grundvallar af hálfu fræðimanna að túlka beri hugtakið „atvinna“ í merkingu ákvæðisins rúmt. Í meginatriðum sé þá átt við starfa, sem maður velur sér til að hafa viðurværi sitt af, án tillits til þess hvort hann gerist launþegi eða hefur sjálfstæðan atvinnurekstur. Í heimild manna til að velja sér starf felist víðtæk heimild til margvíslegra athafna, sjá Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík 2008, bls. 514-515. Að þessu virtu er það álit mitt að í þeirri réttindavernd sem stjórnarskrárákvæðið mælir fyrir um felist meðal annars að atvinnurekandi, einstaklingur með sjálfstæðan rekstur eða lögaðili, hafi ákveðið svigrúm til að ákveða uppbyggingu, eðli og umfang þess lögmæta atvinnurekstrar sem hann hefur ákveðið að hafa með höndum, þ.á m. að skilgreina þær kröfur sem gerðar eru til þeirra starfa sem eru liður í atvinnustarfsemi og endurspegla þarfir hennar og markmið. Þessu frelsi og svigrúmi atvinnurekandans til að móta rekstur sinn má þó á grundvelli síðari málsliðar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess, sjá til hliðsjónar Hrd. 20. febrúar 2003, mál nr. 542/2002, hvað varðar takmarkanir á skipulagi atvinnustarfsemi. Ákvæði laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, fela í sér slíkar lögbundnar skorður á ofangreindu svigrúmi atvinnurekanda, sem felst í takmörkunum á frelsi hans til að ráða til sín útlendinga, en um það hefur löggjafinn lengi sett ákveðnar efnisreglur og skilyrði í þágu tiltekinna almannahagsmuna.“

Í áliti sínu leggur umboðsmaður jafnframt á það áherslu að sú vernd atvinnufrelsis sem mælt sé fyrir um í fyrri málslið 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar leiði til þess, í samræmi við almenn sjónarmið í lögskýringarfræði, að lögmæltar takmarkanir, á borð við ákvæði laga nr. 97/2002, á frelsi atvinnurekanda til að móta rekstur sinn eftir eigin mati og forsendum verði að túlka af varfærni og ekki með rýmri hætti en beinlínis verði ráðið af texta hlutaðeigandi ákvæðis, lögskýringargögnum og eftir atvikum forsögu þess. Vinnumálastofnun, sem hafi það verkefni með höndum að tryggja að þeir sem stundi atvinnustarfsemi starfi í samræmi við efnisreglur í lögum um atvinnuréttindi útlendinga megi þannig ekki ganga lengra í störfum sínum eða leggja önnur sjónarmið til grundvallar ákvörðunum sínum um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa en sýnilega falli undir ákvæði laganna, eins og þau verði túlkuð á hverjum tíma.

Atvinnurekendum hér á landi eru því takmörk sett með lögum um atvinnuréttindi útlendinga að því er varðar hvaða erlendu ríkisborgara þeim er heimilt að ráða til starfa enda þótt almennt verði að ætla atvinnurekendum ákveðið svigrúm hvað varðar þær kröfur sem þeir gera til þeirra sem þeir ráða til starfa. Það er því mat ráðuneytisins að í máli þessu gildi hið lögbundna skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að reyna til hlítar að ráða starfsmann í umrætt starf sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði með því að óska eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni, meðal annars með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en unnt hafi verið að veita umræddum útlendingi tímabundið atvinnuleyfi þar sem leit að starfsmanni sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði hafi ekki borið árangur.

Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á vinnuafli og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði. Ljóst er að aðstæður á innlendum vinnumarkaði breyttust hratt á haustmánuðum 2008 þegar skráð atvinnuleysi jókst umtalsvert. Í því sambandi má nefna að skráð atvinnuleysi fór úr 1,3% í september 2008 í 6,6% í janúar 2009 og hélt skráð atvinnuleysi áfram að aukast hér á landi þar til það mældist 9,3% í febrúar og mars 2010. Nokkrar sveiflur voru á skráðu atvinnuleysi á þessu tímabili og fram til þess tíma er Vinnumálastofnun tók ákvörðun um að synja umræddum útlendingi um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi og mældist það lægst 3,9% í júní og júlí 2013. Í maí 2014 var skráð atvinnuleysi 3,6% á innlendum vinnumarkaði sem jafngildir því að 6.293 einstaklingar hafi að meðaltali verið skráðir án atvinnu þann mánuðinn, sbr. skýrslu Vinnumálastofnunar um stöðu á vinnumarkaði nr. 5/2014. Á sama tíma var skráð atvinnuleysi á Suðurnesjum 5,7% sem svarar til 652 einstaklinga að meðaltali.

Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, geta aðrar sérstakar ástæður mælt með leyfisveitingu. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 7. gr. laganna, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er tekið fram að gert sé ráð fyrir að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“ Ráðuneytið skortir því heimild að lögum til að fjalla efnislega um þau atriði er lúta að persónulegum aðstæðum umrædds útlendings sem fjallað er um í gögnum málsins sem og til að taka afstöðu til þeirra í niðurstöðu sinni í máli þessu. Ástæða þykir þó til að nefna að samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundin atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli ástæðna sem tengjast aðstæðum viðkomandi útlendings en eitt af skilyrðunum fyrir veitingu slíkra atvinnuleyfa er að viðkomandi útlendingi hafi áður verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða á grundvelli laga nr. 96/2002, um útlendinga, með síðari breytingum eða dvalarleyfi skv. 3. mgr. 11. gr. laga um útlendinga, sbr. a-lið 1. mgr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga þar sem kveðið er á um tímabundin atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna. Fellur það í hlut Útlendingastofnunar að meta hvort skilyrði laga um útlendinga eru uppfyllt þannig að heimilt sé að veita fyrrnefnd dvalarleyfi áður en atvinnuleyfi er veitt á þeim grundvelli. Þar sem umræddum útlendingi hefur ekki verið veitt eitt af fyrrnefndum dvalarleyfum hér á landi kemur, þegar af þeirri ástæðu, ekki til álita að fjalla í máli þessu um hvort heimilt sé að veita umræddum útlendingi atvinnuleyfi á grundvelli 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Þegar litið er til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, þess að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði til að gegna umræddu starfi, meðal annars með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli, séu ekki uppfyllt í máli þessu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 6. september 2013, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […], sem er úkraínskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá AG-seafood ehf., skal standa.