Úrskurður velferðarráðuneytisins nr. 027/2018

Þriðjudaginn 9. október 2018 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 21. mars 2018, kærðu 4k ehf., kt. 600809-0830, og […], sem er bandarískur ríkisborgari, fd.[…], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 21. febrúar 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá 4k ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa [..], sem er bandarískur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá 4k ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til þess að skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr., sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, væru ekki uppfyllt.

Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu hana til ráðuneytisins með bréfi, dags. 21. mars 2018. Í erindi kærenda er því mótmælt að unnt hafi verið að manna umrætt starf með einstaklingi sem þegar hafi ótakmarkaðan aðgang að innlendum vinnumarkaði. Fram kemur í erindinu að viðkomandi útlendingur sé sá sérfræðingur sem hlutaðeigandi atvinnurekandi þarfnist til að vinna við markaðssetningu og þróun. Í erindi kærenda er rakið að viðkomandi útlendingur sé menntaður á sviði markaðsfræða, hönnunar og samskipta frá virtum hönnunar- og markaðsskóla í Los Angeles í Bandaríkjunum. Auk þess hafi hann víðtæka reynslu og þekkingu af markaðssetningu fyrirtækja, einkum á sviði ferðaþjónustu, og telji hlutaðeigandi atvinnurekandi mjög brýnt að viðkomandi útlendingur fái leyfi til þess að dvelja hér á landi og starfa hjá félaginu.

Í erindi kærenda er á því byggt að stjórnvöldum sé skylt að gæta að meðalhófsreglu stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, með síðari breytingum, þegar ákvarðanir eru teknar. Jafnframt hafi Vinnumálastofnun ekki upplýst málið nægilega áður en að ákvörðun um synjun var tekin þar sem fara verði fram sérstæð athugun á því hvort þeir einstaklingar sem skráðir eru án atvinnu hjá Vinnumálastofnun uppfylli þær kröfur sem hlutaðeigandi atvinnurekandi gerir til þess starfsmanns sem ráða skal til starfa. Með vísan til þess sé staðhæfing Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekandi geti fundið starfsmann til þess að gegna starfinu innan Evrópska efnahagssvæðisins að engu hafandi. Með vísan til framangreinds telji kærendur að skilyrði a-liðar 7. gr., sbr. a-lið 1. mgr. 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, séu uppfyllt.

Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 9. apríl 2018. Í bréfi ráðuneytisins var jafnframt óskað eftir upplýsingum um það hvort að Vinnumálastofnun telji sig hafa upplýst málið nægjanlega áður en ákvörðun var tekin í því. Frestur var veittur til 25. apríl sama ár.

Í umsögn sinni sem barst ráðuneytinu 25. apríl 2018 ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 21. febrúar 2018. Fram kemur í umsögninni að umsókn um umrætt atvinnuleyfi hafi borist Vinnumálastofnun til afgreiðslu 12. febrúar 2018 en umsókninni hafi verið skilað til Útlendingastofnunar 9. febrúar sama ár. Greitt hafi verið fyrir flýtimeðferð umsóknarinnar til Útlendingastofnunar, sbr. 53. gr. laga nr. 80/2016, um útlendinga, með síðari breytingum, og hafi umsóknin því verið tekin til afgreiðslu á undan öðrum umsóknum hjá Vinnumálastofnun, sbr. heimild þess efnis í 2. málsl. 2. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar að samkvæmt umsóknargögnum hafi átt að ráða umræddan útlending til að sinna starfi sérfræðings í markaðs- og samskiptamálum hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda sem reki farfuglaheimili í Hafnarfirði en viðkomandi útlendingur væri sérfræðingur í markaðs- og samskiptamálum. Í umsögninni kemur fram að viðkomandi útlendingur væri með menntun frá „The Fashion Institute of Design“ í Bandaríkjunum. Hafi hann unnið sem sérfræðingur hjá fyrirtækjum þar í landi og hafi sérstaklega verið talin upp störf hans sem markaðsstjóri hjá nánar tilteknum fyrirtækjum í tveimur fylkjum Bandaríkjanna.

Með tölvubréfi, dags. 15. febrúar 2018, hafi Vinnumálastofnun upplýst kærendur um að það væri mat stofnunarinnar að ekki væru skilyrði fyrir því að víkja frá forgangsrétti Íslendinga og ríkisborgara aðildarríkja að Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 492/2011 frá 5. apríl 2011 um frjálsa för launafólks innan Sambandsins sem lögfest var með lögum nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagsvæðisins, með síðari breytingum. Ekki hefðu komið fram röksemdir í málinu sem réttlættu frávik frá nefndum forgangsrétti.

Síðar sama dag hafi Vinnumálastofnun borist svar frá umboðsmanni viðkomandi útlendings og hlutaðeigandi atvinnurekanda. Þar hafi verið tiltekin atriði varðandi þá sérfræðiþekkingu sem viðkomandi útlendingur byggi yfir og hlutaðeigandi atvinnurekandi myndi sækjast eftir. Vísað var til þeirra atriða sem fram komu í umsókn auk tungumálakunnáttu viðkomandi útlendings en hann væri tvítyngdur á ensku og spænsku. Hlutaðeigandi atvinnurekandi teldi ólíklegt að finna mætti starfsmann sem væri reiðubúinn að koma til Íslands sem hefði háskólagráðu í markaðs- og samskiptafræðum auk þess að vera tvítyngdur.  

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að samkvæmt 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Samkvæmt orðalagi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé það skilyrði að um sé að ræða starf sem krefjist sérfræðiþekkingar. Þannig beri Vinnumálastofnun fyrst og fremst að líta til þess hvort starfið krefjist sérfræðiþekkingar. Í því samhengi skipti máli starfslýsing og nánari upplýsingar um starfsskyldur sem starfinu fylgja og vísaði stofnunin máli sínu til stuðnings til athugasemda við 4. tölul. 122. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 60/2016, um útlendinga, sem breytti b-lið 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Enn fremur kom fram í umsögn Vinnumálastofnunar að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu sé meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna sé það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með leyfisveitingu. Þá sé tekið fram að áður en atvinnuleyfi séu veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir fólki með aðstoð Vinnumálastofnunar, nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að við mat á því hvort veita megi atvinnuleyfi samkvæmt 8. gr. laganna sé fyrst og fremst litið til þess hvort um sé að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar. Í því samhengi sé litið til þess hvort um svo sérhæft starf sé að ræða að það réttlæti að horfið sé frá lögbundnum sjónarmiðum um forgangsrétt ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins. Einnig sé litið til þess hvort sérfræðiþekkingin sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki. Komi til álita að um starf sé að ræða sem krefjist sérfræðiþekkingar sé litið til þess hvort útlendingur sem sótt er um tímabundið atvinnuleyfi fyrir búi yfir þeirri sérfræðiþekkingu sem starfið krefst. Þar geti skipt máli þau sjónarmið sem fram komi í d-lið 1. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um að sérfræðiþekking útlendingsins feli í sér háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem sé viðurkennd hér á landi. Loks beri að líta til þess hvort finna megi starfsmann sem hafi ótakmarkaðan aðgang að innlendum vinnumarkaði þrátt fyrir allt ofangreint, sbr. forgangsrétt ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins til starfa á Íslandi.

Samkvæmt umsókn og rökstuðningi viðkomandi fyrirtækis við meðferð málsins sé um að ræða starf markaðs- og samskiptastjóra vegna farfuglaheimilis hlutaðeigandi atvinnurekanda en hann telji ófrávíkjanlegt skilyrði ráðningarinnar að starfsmaður sem ráðinn yrði til starfans hefði háskólamenntun á sviði markaðsmála og samskipta. Jafnframt sé það forsenda ráðningarinnar að starfsmaðurinn hefði góð tök á ensku og öðru tungumáli. Að mati Vinnumálastofnunar fáist ekki séð að önnur atriði séu tilgreind í gögnum málsins sem teljast megi til krafna til starfsins umfram það sem eðlilegt verði að telja að starfsmaður á þessu sviði búi yfir.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að það sé mat stofnunarinnar í máli þessu að ekki verði séð að sú þekking sem starfið krefjist geti talist byggð á sérfræðikunnáttu í svo miklum mæli að það réttlæti að horfið sé frá fyrrnefndum lögbundnum sjónarmiðum um forgangsrétt ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins. Við mat á því hvort sú sérfræðiþekking sem starfið krefjist réttlæti að vikið sé frá forgangsrétti ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins leiti stofnunin upplýsinga um stöðu innlends vinnumarkaðar, einkum til fjölda atvinnulausra einstaklinga með háskólamenntun sem falli að þeim kröfum um sérfræðiþekkingu sem starfið gerir og opinberra upplýsinga um vinnumarkaðinn innan Evrópusambandsins. Ætti það við í ljósi þess að yfir 200 einstaklingar með menntun sem uppfyllti kröfur umrædds starfs hafi verið skráðir án atvinnu hjá Vinnumálastofnun í janúar 2018. Auk þess hafi verið vísað til þess að minnsta kosti 28 einstaklingar væru skráðir án atvinnu með háskólamenntun á sviði hönnunar. Að mati Vinnumálastofnunar hafi því verið unnt að finna atvinnuleitanda sem hefði viðeigandi menntun og þekkingu. Sjónarmið um að viðkomandi útlendingur talaði ensku og spænsku réttlættu ekki frávik frá forgangsrétti ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins og var í því sambandi vísað til atvinnuleysis innan Evrópusambandsins og sérstaklega atvinnuleysis í Bretlandi og á Spáni þar sem algengustu tungumálin séu enska annars vegar og spænska hins vegar.

Samkvæmt umsókn og rökstuðningi kærenda við meðferð málsins hafi verið vísað til þess að viðkomandi útlendingur uppfylli þær kröfur sem gerðar eru til starfans enda hafi hann góða menntun á þeim sviðum sem starfið varði, sé tvítyngdur á ensku og spænsku og búi yfir starfsreynslu sem skipti verulegu máli. Í hinni kærðu ákvörðun séu þessi atriði rakin en þau varði einstaklinginn en ekki starfið sem slíkt.

Í rökstuðningi með kæru hafi lýsing á starfinu verið ítrekuð en þar segir m.a. að umræddur starfsmaður eigi að vinna að markaðssetningu og þróun vörumerkis hlutaðeigandi atvinnurekanda og að hann muni leiða markaðssetningu farfuglaheimilisins. Þá muni hann bæta upplifun gesta með aukinni þjónustu eins og listviðburðum og ferða um íslenska náttúru. Telur stofnunin að ekki verði séð að þessi sjónarmið bæti einhverju við starfslýsingu starfsins sem leiði til þess að réttlætanlegt sé að víkja frá forgangsrétti ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins til starfa hér á landi. Ákvörðun stofnunarinnar hafi verið byggð á heildstæðu mati á atvikum málsins að teknu tilliti til ofangreindra sjónarmiða. Við meðferð málsins hafi kærendum verið veitt færi á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri en ekki verður séð að þau atriði sem fram komi í rökstuðningi með kæru breyti niðurstöðu málsins. Þá ítrekar Vinnumálastofnun að við mat samkvæmt 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé fyrst og fremst litið til starfsins sem ráða á í fremur en einstaklinginn sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir. Frekari rannsókn á málinu á fyrri stigum hefði ekki leitt í ljós sjónarmið sem leitt hefðu til annarrar niðurstöðu.

Með bréfi, dags. 3. maí 2018, var kærendum gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Var jafnframt óskað eftir frekari upplýsingum um menntun viðkomandi útlendings og rökstuðningi fyrir því að hlutaðeigandi fyrirtæki telji að starfsmaður með þá menntun sem viðkomandi útlendingur hefur sé betur til þess fallinn að sinna umræddu starfi en einstaklingur með aðra háskólamenntun sem Vinnumálastofnun telji að uppfylli kröfur umrædds starfs. Veittur var frestur til 22. maí sama ár.

Í svarbréfi kærenda, dags. 22. maí 2018, ítreka kærendur áður fram komin sjónarmið sín í málinu. Viðkomandi útlendingur hafi gráðu frá „Los Angeles Fashion Institute of Design & Merchandising (FIDM)“. Sem fylgiskjal með bréfinu fylgdi bréf frá starfsmanni skólans þar sem fram kom að viðkomandi hafi skarað fram úr og þróað með sé hæfni á sviði hönnunar, grafískrar hönnunar, markaðssetningar og samskiptafræða. Hafi hann útskrifast með A.A. gráðu í tískuhönnun í júní árið 2012. Í svarbréfi kærenda er jafnframt rakið að viðkomandi útlendingur hafi að loknu námi starfað sem markaðsstjóri og búi yfir víðtækri reynslu af markaðs- og samskiptamálum. Enn fremur voru lögð fram meðmæli fyrrum samstarfsfélaga og ferilskrá viðkomandi útlendings því til stuðnings. 

Þá er í bréfinu ítrekað að hlutaðeigandi atvinnurekandi telji einsýnt að ekki muni finnast sambærilegur starfsmaður meðal þeirra sem skráðir eru án atvinnu á Íslandi eða innan Evrópska efnahagssvæðisins. Viðkomandi útlendingur hafi tungumálakunnáttu sem hlutaðeigandi atvinnurekandi sækist eftir og starfsferil sem uppfylli þær kröfur sem gerðar eru. Var jafnframt ítrekað að gæta þurfi að meðalhófsreglu og rannsóknarreglu sem leiddi til þess að sérstæða athugun yrði að gera á því hvort að þeir einstaklingar sem skráðir eru á atvinnuleysisskrá uppfylli þær hæfniskröfur sem gerðar eru til þess starfsmanns sem ráða skal til starfa.

II. Niðurstaða.

Samkvæmt 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra til velferðarráðuneytisins ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundins atvinnuleyfis. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 21. febrúar 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.

Samkvæmt 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að starfið sé samkvæmt lögum eða venju hér á landi þess eðlis að það krefjist þess að sá sem gegnir því búi yfir tiltekinni sérfræðiþekkingu jafnframt því að sérfræðiþekking þess útlendings sem í hlut á hverju sinni sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki og feli í sér háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi, sbr. b-, c- og d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt greininni er Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á menntun útlendingsins með viðeigandi skilríkjum í samræmi við íslenskar reglur telji stofnunin slíkt nauðsynlegt.

Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að ákvæðið fjalli um veitingu atvinnuleyfa sem heimila atvinnurekendum að ráða til sín útlendinga sem ætlað er að gegna störfum sem krefjast sérfræðiþekkingar. Sé við það miðað „að tiltekinn útlendingur hafi til að bera sérfræðiþekkingu sem er nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki. Með ákvæði þessu eru leitast við að koma til móts við þarfir atvinnulífsins um sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Lagt er til að meginreglan verði að sérfræðiþekking hlutaðeigandi útlendinga takmarkist við háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hérlendis auk þess að fullnægja þeim menntunarkröfum sem gerðar eru til starfsins hér á landi og að laun og önnur starfskjör séu til jafns við heimamenn í sömu störfum.“

Greininni var síðar breytt með 4. tölul. 122. gr. laga nr. 60/2016, um útlendinga, þar sem að við framkvæmd laganna þótti það ekki nægjanlega skýrt til hvaða sjónarmiða ætti að líta til við mat á því hvaða störf það væru sem gætu talist til starfa sem krefjast sérfræðiþekkingar þeirra sem þeim gegna. Í greinargerð með umræddri grein í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 60/2016, um útlendinga, segir að „við framangreint mat skuli líta til gildandi laga á hverjum tíma sem og venju hér á landi þar sem miðað skuli við að um sé að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar þegar það starf sem um ræðir er þess eðlis að aðrir en þeir sem hafa tiltekna sérfræðiþekkingu geti ekki gegnt því. Er því ekki gert ráð fyrir að starf teljist starf sem krefst sérfræðiþekkingar af þeirri ástæðu einni að atvinnurekandi óski eftir að starfsmaður með tiltekna sérfræðiþekkingu gegni því þegar um er að ræða starf þar sem almennt eru ekki gerðar slíkar kröfur til þeirra sem slíkum störfum gegna samkvæmt íslenskum lögum eða venju á innlendum vinnumarkaði.“ Þá segir enn fremur að þetta hafi verið lagt til „þar sem mikilvægt þykir að kveða skýrt á um í 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga til hvaða sjónarmiða Vinnumálastofnun skuli líta við mat á því hvort tiltekið starf sé þess eðlis að það krefjist sérfræðiþekkingar þess sem ráðinn verður til að gegna því. Á þetta ekki síst við svo Vinnumálastofnun verði unnt að leggja mat á hvort skilyrði ákvæðisins hvað varðar eðli starfsins sem um ræðir sé uppfyllt áður en lagt er mat á hvort þau skilyrði sem fram koma í ákvæðinu og lúta að sérþekkingu viðkomandi útlendings sem ætlað er að gegna starfinu séu uppfyllt.“

Af efni ákvæðis 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að tilgangur ákvæðisins sé sá að koma til móts við þarfir atvinnulífsins hvað varðar sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði í þeim tilvikum þegar starf er þess eðlis að ekki er unnt að gegna því nema hlutaðeigandi starfsmaður hafi til að bera tiltekna sérfræðiþekkingu í formi menntunar sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Líkt og ákvæðið kveður á um er þá við það miðað að það starf sem um ræðir sé þess eðlis að sá sem því gegnir þurfi að búa yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi til að geta gegnt starfinu.

Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laganna er Vinnumálastofnun í undantekningartilvikum heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli ákvæðisins ef viðkomandi útlendingur hefur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna má við þá menntun sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Í slíkum tilvikum er Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á sérþekkingu í samræmi við íslenskar reglur ef stofnunin telur slíkt nauðsynlegt.

Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að með þessu sé „átt við sérþekkingu útlendings sem byggist á langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar hans og að sú sérþekking verði ekki fengin með öðrum hætti. Mikilvægt er að unnt sé að sýna fram á starfsreynslu útlendings við tiltekin störf en hér er ekki átt við þekkingu sem útlendingur kann að afla sér með þátttöku í einstökum námskeiðum.“ Af efni ákvæðisins fæst ráðið að undantekning 2. mgr. 8. gr. laganna lúti að þeirri sérþekkingu sem sá sem gegna á starfi sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi laganna býr yfir og jafna má við þá menntun sem talin er upp í d-lið 1. mgr. 8. gr. laganna.

Það er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að um sé að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar sem og að einungis sé heimilt að veita slíkt leyfi til handa útlendingi sem hefur lokið tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi eða í undantekningartilvikum hefur yfir að ráða sérfræðiþekkingu sem jafna má við fyrrnefnda menntun að öðrum skilyrðum ákvæðisins uppfylltum, sbr. einnig b- og d-lið 1. mgr. greinarinnar. Þá er það skilyrði að sérfræðiþekking útlendingsins sem í hlut á sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki, sbr. c-lið 1. mgr. sömu greinar.

Í ljósi framangreinds er Vinnumálastofnun skylt að meta hvort það starf sem um ræðir hverju sinni sé þess eðlis að það krefjist þess að sá sem því gegni búi yfir ákveðinni sérfræðiþekkingu, sbr. b- og d-lið 1. mgr. greinarinnar, áður en tímabundið atvinnuleyfi er veitt á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Við framangreint mat verði jafnframt að líta til þess hvort hér á landi séu gerðar sérstakar kröfur til þeirra sem gegna sambærilegum störfum án tillits til þess hvaða reglur gildi um sambærileg störf í öðrum ríkjum. Er þá átt við kröfur um að þeir sem gegna umræddu starfi hér á landi búi yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun eða í undantekningartilvikum langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar sem nauðsynleg er til að viðkomandi starfsmanni sé unnt að gegna starfinu og jafna má við fyrrgreinda menntun. Er því ekki átt við hvers konar kröfur um þekkingu eða hæfni sem vinnuveitandi kýs að gera til þeirra einstaklinga sem hann ræður til starfa sem krefjast ekki sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm í því sambandi eiga slíkar kröfur að mati ráðuneytisins ekki undir 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að starf sé þess eðlis að það krefjist sérfræðiþekkingar er meginreglan sú að atvinnurekandi leitist við að ráða starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr., sbr. a-lið 1. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.

Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sbr. einnig a-lið 1. mgr. 8. gr. laganna, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.

Samkvæmt 3. mgr. 8. gr. laganna er Vinnumálastofnun heimilt að víkja frá fyrrgreindu skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 8. gr., þegar um er að ræða umsókn um atvinnuleyfi samkvæmt ákvæðinu vegna starfs sem krefst háskólamenntunar. Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, eru færðar fram skýringar fyrir því að víkja megi frá almennum skilyrðum þess að veitt verði tímabundið atvinnuleyfi, en þar segir meðal annars: „Þrátt fyrir meginregluna fellur það engu síður í hlut Vinnumálastofnunar að meta, í samræmi við stefnu stjórnvalda hverju sinni, hvort ástæða sé til að atvinnurekandi leiti fyrst að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði eða af Evrópska efnahagssvæðinu áður en leyfi samkvæmt ákvæði þessu er veitt enda má gera ráð fyrir að þegar um svo sérhæfð störf sé að ræða kunni sú leit að verða fyrirsjáanlega árangurslaus. Þar er m.a. átt við að það getur verið mat Vinnumálastofnunar að starfsfólk sé almennt ekki fáanlegt í tiltekin sérfræðistörf meðal þeirra sem hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði og því ástæðulaust að leita sérstaklega eftir slíkum sérfræðingum. Jafnframt má gera ráð fyrir að oft sé um að ræða sérhæfða þekkingu eða færni sem verið er að sækjast eftir sem bundin er við þann einstakling sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir en í slíkum tilvikum kann að vera eðlilegt að Vinnumálastofnun heimili að vikið sé frá hinum almennu skilyrðum a-liðar 1. mgr. 5. gr. frumvarpsins. Með ákvæðinu er því lagt á herðar stjórnvaldi að meta hverja umsókn fyrir sig eins og verið hefur, sbr. athugasemdir við 5. gr. frumvarpsins.“

Mál þetta lýtur að umsókn um tímabundið atvinnuleyfi til handa útlendingi sem er ríkisborgari í ríki utan Evrópska efnahagssvæðisins til að starfa hér á landi hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda sem rekur farfuglaheimili í Hafnarfirði. Starfið felur í sér markaðssetningu og þróun vörumerkis farfuglaheimilisins sem og að leiða markaðssetningu þess. Af gögnum málsins má ráða að sá starfsmaður sem gegna eigi starfinu skuli einnig sjá um að halda listviðburði og skipuleggja ferðir um íslenska náttúru. Má jafnframt ráða af fyrirliggjandi gögnum að hlutaðeigandi atvinnurekandi telji ófrávíkjanlegt skilyrði að sá sem ráðinn er til starfans hafi háskólamenntun á sviði markaðsmála og samskipta en einnig er gert að skilyrði að viðkomandi starfsmaður hafi góð tök á ensku og öðrum tungumálum, s.s. spænsku, frönsku eða norðurlandatungumáli.

Verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að starfið feli í sér markaðssetningu á gististað hér á landi fyrir erlenda gesti á tilteknum aldri ásamt þróun vörumerkis þess. Ráðuneytið fellst á það með kærendum að umrætt starf kunni því að vera þess eðlis að eðlilegt sé að gera þá kröfu að sá sem gegni því búi yfir ákveðinni sérþekkingu í formi háskólamenntunar í viðskiptafræði, markaðsfræði eða á sviði samskipta, sbr. d-lið 1. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að starf sé þess eðlis að það krefjist sérfræðiþekkingar er meginreglan sú að atvinnurekandi leitist við að ráða starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr., sbr. einnig a-lið 1. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Í því sambandi ber að líta til þess hvort starfið verði talið krefjast mjög sérhæfðrar sérfræðiþekkingar eða færni svo að fyrirsjáanlegt sé að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins eða sú sérhæfða þekking eða færni verði eingöngu bundin við þann einstakling sem sótt er um tímabundið atvinnuleyfi fyrir. Enn fremur beri að líta til aðstæðna á innlendum vinnumarkaði sem og sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins að því er varðar stöðu fólks sem ætla má að uppfylli þær kröfur um sérfræðiþekkingu sem starfið gerir að teknu tilliti til menntunar þess og starfsreynslu.

Miðað við lýsingu á starfinu í gögnum málsins er það mat ráðuneytisins að um sé að ræða hefðbundið starf á sviði markaðssetningar og þróunar vörumerkis þar sem varan sem um er að ræða er hvorki svo flókin né sérstök í eðli sínu að geti talist krefjast sérfræðiþekkingar umfram það sem almennt má ætla að háskólamenntaðir einstaklingar á sviði viðskiptafræði, markaðsfræði eða samskipta búi yfir.

Kærandi gerir kröfu um kunnáttu í ensku og öðrum tungumálum, s.s. spænsku, frönsku eða norðurlandatungumáli og telur ólíklegt að finna annan starfsmann sem væri með háskólagráðu í markaðs- og samskiptafræðum og tvítyngdur á ensku og spænsku. Ráðuneytið dregur ekki í efa að mikill kostur sé að sá starfsmaður sem gegni slíku starfi tali bæði ensku og spænsku að móðurmáli en ekki hefur verið sýnt fram á að slík tungumálakunnátta sé hlutaðeigandi fyrirtæki nauðsynleg. Starfið felst aðallega í markaðssetningu og þróun vörumerkis og því ekki unnt að jafna tungumálakunnáttu viðkomandi einstaklings til sérfræðiþekkingar sem er viðkomandi fyrirtæki nauðsynleg í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Verður jafnframt að líta til þess að almennt eru ekki gerðar slíkar kröfur til sambærilegra starfa hér landi.

Verður því ekki annað ráðið en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að skilyrði 3. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi ekki átt við í máli þessu hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Þar af leiðandi beri að líta til efnis a-liðar 1. mgr. 8. gr. laganna, sbr. einnig a-lið 1. mgr. 7. gr. Þannig hafi hlutaðeigandi atvinnurekanda borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að háskólamenntuðum starfsmanni á sviði viðskiptafræða, markaðsfræða eða samskipta sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Á það ekki síst við í ljósi þess að yfir 150 einstaklingar með háskólamenntun á sviði viðskiptafræða voru skráðir án atvinnu hjá Vinnumálastofnun í janúar 2018 ásamt 46 einstaklingum með háskólamenntun á sviði markaðsfræða og 8 einstaklingum með háskólamenntun á sviði alþjóðasamskipta. Með vísan til þess voru yfir 200 atvinnuleitendur á skrá sem uppfylla þær menntunarkröfur sem starfið útheimtir. Þá voru samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun samtals 145 einstaklingar skráðir án atvinnu með háskólamenntun á sviði viðskiptafræða í september 2018, ásamt 43 einstaklingum með háskólamenntun á sviði markaðsfræða og 8 einstaklingum með háskólamenntun á sviði alþjóðasamskipta.

Þá er það mat ráðuneytisins að Vinnumálastofnun hafi gætt þeirrar skyldu sinnar við meðferð máls viðkomandi útlendings að rannsaka málið nægilega í skilningi 10. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, með síðari breytingum. Í athugasemdum greinargerðar við 10. gr. frumvarps þess er síðar varð að stjórnsýslulögum kemur m.a. fram að það fari eftir eðli stjórnsýslumáls, svo og réttarheimild þeirri sem verður grundvöllur ákvörðunar, hvaða upplýsinga stjórnvald þarf sjálft að afla svo að rannsókn máls teljist fullnægjandi. Mál telst nægjanlega upplýst þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem eru nauðsynlegar til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Við mat á því hvort að skilyrðum 10. gr. stjórnsýslulaga sé fullnægt lítur ráðuneytið til þess hvort aflað hafi verið allra þeirra gagna sem nauðsynleg eru til þess að unnt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í máli þessu. Að mati ráðuneytisins var lagt fullnægjandi mat á þörf hlutaðeigandi atvinnurekanda á sérhæfðum starfsmanni og nægilega gerð grein fyrir sérfræðiþekkingu viðkomandi útlendings. Enn fremur lagði Vinnumálastofnun mat á aðstæður á innlendum vinnumarkaði en líkt og fram hefur komið voru að mati Vinnumálastofnunar yfir 200 atvinnuleitendur á skrá sem uppfylltu þær menntunarkröfur sem gerðar eru til starfsins. Telur ráðuneytið því ljóst að ekki hafi þurft að koma til sérstæðrar athugunar á því hvort þeir einstaklingar sem skráðir voru á atvinnuleysisskrá og Vinnumálastofnun vísar til uppfylltu umræddar kröfur svo að unnt hafi verið að taka efnislega rétta ákvörðun í málinu.

Það fellur ávallt í hlut viðkomandi atvinnurekanda að auglýsa umrætt starf laust til umsóknar þannig að atvinnuleitendur á innlendum vinnumarkaði og sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins fái tækifæri til að sækja um starfið. Ríkar kröfur eru gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði með aðstoð Vinnumálastofnunar áður en skilyrði fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa vegna starfa ríkisborgara ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins eru talin uppfyllt. Í því sambandi þarf meðal annars að gæta þess að ekki séu gerðar óraunhæfar kröfur til þeirra sem eiga að sinna hinum auglýstu störfum með tilliti til þess starfsfólks sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu, og því jafnvel til þess fallnar að fæla hugsanlega atvinnuleitendur frá því að sækja um hin auglýstu störf. 

Það er mat ráðuneytisins að í ljósi aðstæðna hafi ekki verið fullreynt að ráða í starfið einstakling sem uppfyllti umræddar kröfur um sérfræðiþekkingu og þegar hafði aðgengi að innlendum vinnumarkaði enda starfið hvorki auglýst á innlendum vinnumarkaði né á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar séu ekki uppfyllt í máli þessi.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 21. febrúar 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er bandarískur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá 4k ehf., skal standa.