Synjun Vinnumálastofnunar frá 6. ágúst 2008 staðfest

Þriðjudaginn 30. júní 2009 var í félags- og tryggingamálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður:

Með erindi, sem barst ráðuneytinu 9. september 2008, kærði A, fyrir hönd B, ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 6. ágúst 2008, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa B í því skyni að ráða til starfa C, sem er kínverskur ríkisborgari.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis, til handa B í því skyni að ráða til starfa C sem er kínverskur ríkisborgari. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Í erindi kæranda kemur fram að fyrirtækið, sem er að fullu í eigu kínversks fyrirtækis, hafi verið stofnað í kjölfar bréfs viðskiptaráðuneytisins þar sem umræddum útlendingi hafi að mati kæranda verið veitt undanþága til setu í stjórn og til að starfa sem framkvæmdastjóri fyrirtækisins. Fram kemur að fyrrnefnt leyfi viðskiptaráðuneytisins hafi verið forsenda þess að hafið var það kostnaðarsama ferli að stofna fyrirtæki hérlendis ásamt því að undirbúa flutning á umræddum útlendingi til starfa hér á landi. Að sögn kæranda hafi þess hins vegar hvergi verið getið í bréfi viðskiptaráðuneytisins að fyrrnefnd undanþága ráðuneytisins væri veitt með fyrirvara um atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending hér á landi. Í erindi kæranda kemur enn fremur fram að ekki sé unnt að ráða annan einstakling til að gegna umræddu starfi en þann útlending sem hér um ræðir þar sem hann hafi þá kunnáttu sem þarf varðandi framleiðslu og framtíðarplön fyrirtækisins ásamt nauðsynlegri tungumálakunnáttu. Að mati kæranda er afar mikilvægt að umræddum útlendingi verði veitt atvinnuleyfi hér á landi og í framhaldi af því dvalarleyfi þannig að starfsemi fyrirtækisins geti hafist hér á landi.

Ráðuneytið sendi kæranda bréf, dags. 16. september 2008, þar sem athygli var vakin á því að umrædd stjórnsýslukæra hefði borist ráðuneytinu að liðnum lögbundnum kærufresti en samkvæmt þágildandi 24. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er kærufrestur fjórar vikur frá því að tilkynning berst um ákvörðun Vinnumálastofnunar. Enn fremur var tekið fram að þrátt fyrir ákvæði laga um atvinnuréttindi útlendinga færi um kæru að öðru leyti samkvæmt VII. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt 28. gr. stjórnsýslulaga skal vísa kæru frá hafi hún borist að liðnum kærufresti nema afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til meðferðar.

Ráðuneytið óskaði því í fyrrnefndu bréfi eftir því að kærandi tilgreindi ástæður þess að umrædd stjórnsýslukæra barst ráðuneytinu að liðnum lögbundnum kærufresti og var frestur veittur til 30. september 2008. Ráðuneytinu barst svarbréf kæranda þann 29. september 2008 þar sem kærandi tilgreinir ástæður þess að umrædd stjórnsýslukæra barst ráðuneytinu að liðnum lögbundnum kærufresti. Í kjölfarið óskaði ráðuneytið með bréfi til Vinnumálastofnunar, dags. 2. október 2008, eftir upplýsingum um hvenær afskiptum stofnunarinnar af umræddu máli hafi lokið. Með bréfi, dags. 16. október 2008, ítrekaði ráðuneytið beiðni sína til Vinnumálastofnunar um fyrrgreindar upplýsingar og barst ráðuneytinu svarbréf Vinnumálastofnunar 29. október sama ár.

Þá barst ráðuneytinu bréf frá kæranda, dags. 8. október 2008, þar sem ítrekaðar eru ástæður þess að umrædd stjórnsýslukæra barst ráðuneytinu að liðnum lögbundnum kærufresti. Jafnframt tekur kærandi fram að takist vel til gætu orðið umtalsverðar gjaldeyristekjur af starfsemi fyrirtækisins hér á landi. Jafnframt muni fyrirtækið leigja eða kaupa húsnæði bæði undir starfsemina sem og íbúðir fyrir starfsfólkið ásamt því að nýta sér þjónustu endurskoðanda og jafnvel lögfræðinga.

Ráðuneytið tilkynnti kæranda með bréfi, dags. 31. október 2008, að í ljósi framkominna upplýsinga hafi ráðuneytið ákveðið að taka erindi kæranda til efnislegrar afgreiðslu hjá ráðuneytinu, sbr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Jafnframt var kærandi upplýstur um að umrætt erindi hefði verið sent Vinnumálastofnun til umsagnar.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 31. október 2008. Með bréfi, dags. 13. nóvember 2008, óskaði ráðuneytið enn fremur eftir umsögn Vinnumálastofnunar um gögn sem viðskiptaráðuneytið hafði sent ráðuneytinu í tengslum við málið með bréfi, dags. 30. október 2008. Þar sem félags- og tryggingamálaráðuneytinu hafði enn ekki borist umsögn Vinnumálastofnunar varðandi umrædda stjórnsýslukæru, sbr. bréf ráðuneytisins til stofnunarinnar, dags. 31. október 2008, fór ráðuneytið þess á leit við stofnunina að umbeðnar umsagnir yrðu sendar ráðuneytinu í einu lagi og var frestur veittur til 21. nóvember 2008.

Svarbréf Vinnumálastofnunar barst ráðuneytinu 3. desember 2008. Í umsögn sinni ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 6. ágúst 2008, þess efnis að skv. þágildandi 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. viðauka B við aðildarsamning EES sé aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum þeirra aðildarríkja, sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara ríkja sem standa utan Evrópska efnahagssvæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innanlands. Atvinnurekanda beri því að hafa óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að vinnuafli áður en stofnunin geti veitt atvinnuleyfi. Að mati stofnunarinnar hafi framangreind skilyrði ekki verið uppfyllt í máli þessu.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að stofnunin líti svo á að viðskiptaráðuneytið hafi fyrir sitt leyti veitt undanþágu varðandi heimilisfesti umrædds útlendings hér á landi í tengslum við það að stofna og stýra einkahlutafélagi hérlendis. Stofnunin bendir á að samkvæmt 4. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga fari Vinnumálastofnun með framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga í umboði félags- og tryggingamálaráðherra. Það sé því í höndum Vinnumálastofnunar að veita atvinnuleyfi hér á landi.

Jafnframt bendir stofnunin á að íslensk stjórnvöld hafi áréttað þær skuldbindingar sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins umfram ríkisborgara ríkja utan svæðisins til starfa hér á landi. Stofnunin vísar í þessu sambandi til yfirlýsingar félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 sem og fréttatilkynningar félagsmálaráðherra frá 3. maí 2006. Enn fremur vísar stofnunin til úrskurða félagsmálaráðuneytisins sem kveðnir hafa verið upp frá því í september 2005 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Loks bendir Vinnumálastofnun í umsögn sinni á að mjög slæmar horfur séu á íslenskum vinnumarkaði í náinni framtíð. Þá telur stofnunin að unnt sé finna starfsmann í umrætt starf af Evrópska efnahagssvæðinu með kunnáttu í ensku og jafnvel kínversku.

Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun að stofnuninni hafi borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.

Með bréfi, dags. 4. desember 2008, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Í svarbréfi kæranda, dags. 8. desember 2008, ítrekar kærandi áður framkomin sjónarmið sín í málinu, meðal annars þess efnis að starfsemi fyrirtækisins hér á landi komi til með að auka umsvif á innlendum markaði. Jafnframt bendir kærandi á að veiting atvinnuleyfis fyrir umræddan útlending sé forsenda þess að fyrirtækið taki til starfa hér á landi.

II. Niðurstaða.

Atvinnuleyfisumsóknin sem um ræðir í máli þessu barst Vinnumálastofnun 31. júlí 2008 eða áður en breytingar á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, tóku gildi 1. ágúst 2008 en Vinnumálastofnun tók ákvörðun í málinu eftir þann tíma eða 6. ágúst 2008.

Í ljósi þeirrar meginreglu að ekki sé heimilt að beita ákvæðum laga afturvirkt verður því í úrskurði þessum byggt á ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga sem í gildi voru þegar sótt var um umrætt atvinnuleyfi til Vinnumálastofnunar eða fyrir gildistöku laga nr. 78/2008 en heimild til að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis til félags- og tryggingamálaráðuneytis, var að finna í þágildandi 24. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Samkvæmt þágildandi 2. mgr. 24. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er kærufrestur fjórar vikur frá því að tilkynning berst um ákvörðun Vinnumálastofnunar. Að öðru leyti fer um kæru skv. VII. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Skv. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga skal vísa kæru frá hafi hún borist að liðnum kærufresti nema afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til meðferðar. Í ljósi upplýsinga frá kæranda um ástæður þessa að umrædd stjórnsýslukæra barst ráðuneytinu að liðnum lögbundnum kærufresti sem og upplýsingum frá Vinnumálastofnun um hvenær afskiptum stofnunarinnar af umræddu máli hafi lokið var erindi kæranda tekið til efnislegrar afgreiðslu hjá ráðuneytinu, sbr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt þágildandi a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi verið í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er lögbundið skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa. Í júlí 2008 voru að meðaltali 1.968 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 7/2008, en það jafngildir 1,1% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,1% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.170 einstaklinga að meðaltali.

Við mat á því hvort skilyrðum þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. sömu laga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði.

Evrópska efnahagssvæðið stækkaði 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara ríkja sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006, var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.

Evrópska efnahagssvæðið stækkaði enn frekar 1. ágúst 2007 er Búlgaría og Rúmenía gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. aðildarsamning EES. Á sama hátt og gert var við fyrri stækkun svæðisins á árinu 2004 var gerður fyrirvari við gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Þar á meðal var lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, breytt. Þrátt fyrir að sækja þurfi um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara hinna nýju aðildarríkja skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES sem lögfestur var með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Alþingi samþykkti í desember 2008 að nýta áfram til 1. janúar 2012 framangreindan fyrirvara við gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, sbr. lög nr. 154/2008.

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur hér á landi eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda hérlendis við mat á því hvort fullreynt hafi verið að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði óháð því hvort hlutaðeigandi atvinnurekandi er íslenskur eða erlendur.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar stofnunarinnar. Þegar litið er til eðlis starfsins sem hér um ræðir verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að kæranda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í júlí 2008. Af umsögn Vinnumálastofnunar má hins vegar ráða að kærandi hafi ekki óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni til að gegna umræddu starfi, hvorki innanlands né af Evrópska efnahagssvæðinu með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Þessu hefur kærandi ekki mótmælt. Jafnframt kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að stofnunin telji að unnt sé að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu með kunnáttu í ensku og jafnvel kínversku.

Nokkur hreyfanleiki hefur verið meðal ríkisborgara þeirra ríkja sem gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið á árinu 2004 enda hefur atvinnuleysi verið þar nokkuð en fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum árum. Má þar nefna að á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá þessum aðildarríkjum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði en á tímabilinu janúar til og með apríl 2006 var um að ræða 2.104 launamenn. Þessi þróun hélt áfram en frá 1. maí 2006 til 30. nóvember 2008 höfðu 14.970 tilkynningar borist til Vinnumálastofnunar um ráðningar ríkisborgara frá þessum aðildarríkjum sem voru nýir á íslenskum vinnumarkaði. Aðstæður á innlendum vinnumarkaði hafa hins vegar breyst verulega á undanförnum mánuðum, meðal annars með auknu atvinnuleysi, en í desember 2008 var skráð atvinnuleysi 4,8% hér á landi samkvæmt upplýsingum Vinnumálastofnunar, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 12/2008. Þá liggur fyrir að atvinnuleysi hefur aukist enn frekar á þessu ári en í maí 2009 voru að meðaltali 14.595 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 5/2009, en það jafngildir 8,7% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma.

Samkvæmt ákvæði þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga gátu aðrar sérstakar ástæður en þær sem taldar voru upp í ákvæðinu mælt með leyfisveitingu. Í umræddri stjórnsýslukæru kemur fram að sá útlendingur sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir hafi þá kunnáttu varðandi framleiðslu og framtíðarplön fyrirtækisins sem þarf ásamt nauðsynlegri tungumálakunnáttu. Að mati kæranda er því afar mikilvægt að umræddum útlendingi verði veitt atvinnuleyfi hér á landi og í framhaldi af því dvalarleyfi þannig að starfsemi fyrirtækisins geti hafist hérlendis. Í samræmi við tilgang laga um atvinnuréttindi útlendinga lítur ráðuneytið almennt svo á að það geti ekki talist til málefnalegra sjónarmiða að ráðning ríkisborgara ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins sé nauðsynleg forsenda þess að unnt sé að hefja rekstur fyrirtækis eða starfsstöðvar hér á landi, hvort sem um er að ræða ráðningu framkvæmdastjóra eða annarra starfsmanna, enda vel þekkt ráðstöfun að eigendur fyrirtækja ráði starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði til að annast reksturinn fyrir sína hönd. Af gögnum málsins verður að telja að þetta eigi við í þessu tilviki þar sem sú starfsemi sem hér um ræðir virðist nokkuð hefðbundinn fyrirtækjarekstur sem feli í sér innflutning, sölu og dreifingu rafmagnsvara, í þessu tilfelli frá Kína. Telja verður jafnframt að sú tilhögun að ráða starfsmann af innlendum vinnumarkaði eða eftir atvikum af Evrópska efnahagssvæðinu sem framkvæmdastjóra fyrirtækis komi ekki í veg fyrir að unnt verði að hefja rekstur þess hér á landi líkt og vísað er til í umræddri stjórnsýslukæru. Sú ákvörðun viðskiptaráðuneytis um að veita undanþágu frá skilyrði um búsetu framkvæmdastjóra á Íslandi hefur þar engin áhrif enda lýtur ákvörðunin eingöngu að því að framkvæmdastjóri geti verið heimilisfastur í Kína.

Þegar litið er til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, þess að umrætt starf hefur hvorki verið auglýst laust til umsóknar á innlendum vinnumarkaði né á Evrópska efnahagssvæðinu sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði eða af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að þágildandi skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 6. ágúst 2008, um synjun á veitingu atvinnuleyfis til handa B í því skyni að ráða til starfa C sem er kínverskur ríkisborgari, skal standa.

Fyrir hönd ráðherra

Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir

Bjarnheiður Gautadóttir