Úrskurður velferðarráðuneytis

Föstudaginn 3. júní 2011 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 29. mars 2010, til félags- og tryggingamálaráðuneytis, síðar velferðarráðuneytis, sbr. lög nr. 121/2010, um breytingu á lögum um Stjórnarráð Íslands, nr. 73/1969, með síðari breytingum, kærði  […], hdl., fyrir hönd Fosshótels ehf., kt. 530396-2239, og  […], sem er rúmenskur ríkisborgari, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 2. mars 2010, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Fosshóteli ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […], sem er rúmenskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Fosshóteli ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr. sömu laga.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Í erindi kæranda kemur meðal annars fram að það felist að mati kæranda í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði. Íslensk stjórnvöld hafi nýtt sér fyrirvara við gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, sbr. lög nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu, og lög nr. 154/2008, um breytingu á lögum um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, nr. 47/1993, lögum um atvinnuréttindi útlendinga, nr. 97/2002, og lögum um útlendinga, nr. 96/2002. Enda þótt sækja þurfi um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara nýju aðildarríkjanna njóti þeir að mati kæranda forgangs fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi í laus störf á íslenskum vinnumarkaði, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES sem lögfestur hafi verið með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt skuldbindingum Íslands beri stjórnvöldum hér á landi almennt að mati kæranda að tryggja að ríkisborgarar aðildarríkja samningsins standi jafnfætis íslenskum ríkisborgurum að því er varðar skilyrði fyrir að ráða sig í starf og stunda atvinnu hér á landi. Þá kemur fram í fyrrnefndu erindi kæranda að við mat á skilyrðum 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, og túlkun á valdheimildum Vinnumálastofnunar verði að hafa þetta í huga að mati kæranda auk þess sem túlka verði allar undantekningar frá meginreglunni um rétt launafólks á Evrópska efnahagssvæðinu þröngri lögskýringu.

Að mati kæranda sé ljóst að íslensk stjórnvöld leggi ríka áherslu á að í þeim tilvikum þegar vinnuafl skorti þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði eða hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað sé út fyrir svæðið eftir launafólki. Þetta hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi gert þar sem umræddur útlendingur sé rúmenskur ríkisborgari en Rúmenía sé hluti hins sameiginlega vinnumarkaðar Evrópska efnahagssvæðisins. Af þeim sökum telur kærandi óþarft að leita sérstaklega til Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, líkt og Vinnumálastofnun hafi krafist að gert yrði í máli þessu. Kærandi telur enn fremur að það brjóti gegn 1. mgr. 75. gr. og 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að umræddur útlendingur fái ekki leyfi til að stunda atvinnu hér á landi til jafns við aðra íbúa Evrópska efnahagssvæðisins. Að mati kæranda standist það ekki fyrrnefndar jafnræðisreglur að veita öllum öðrum íbúum efnahagssvæðisins en Rúmenum og Búlgörum leyfi til að stunda atvinnu hér á landi. Kærandi telur einnig að Vinnumálastofnun hafi ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína skv. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 því stofnunin hafi ekki kannað sjálfstætt áður en synjað var um umrætt atvinnuleyfi hvert atvinnuástandið hafi verið hvað varðar ófaglært starfsfólk í tengslum við hótel- og veitingarekstur hér á landi.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 3. maí 2010. Með bréfi, dags. 31. maí 2010, ítrekaði ráðuneytið beiðni sína til Vinnumálastofnunar um umsögn stofnunarinnar vegna umræddrar stjórnsýslukæru og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 23. júní 2010.

Í umsögn sinni ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 2. mars 2010, þess efnis að samkvæmt lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Bendir stofnunin á að íslenskur vinnumarkaður sé hluti af sameiginlegum vinnumarkaði innan Evrópska efnahagssvæðisins á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, þurfi ríkisborgarar aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið ekki atvinnuleyfi hér á landi og njóti þeir forgangs að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara annarra ríkja.

Stofnunin tekur jafnframt fram að íslensk stjórnvöld hafi nýtt sér fyrirvara við gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum að því er varðar ríkisborgara frá Rúmeníu og Búlgaríu. Tilgangur þessa hafi verið að takmarka aðgengi ríkisborgara frá Rúmeníu og Búlgaríu að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og njóti þeir því ekki sama forgangs í laus störf hér á landi og ríkisborgarar annarra ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins. Ríkisborgarar frá Rúmeníu og Búlgaríu njóti engu síður forgangs fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði á aðlögunartímabilinu.

Áður en Vinnumálastofnun geti veitt tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli beri atvinnurekanda því að hafa óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að vinnuafli, þar á meðal aðstoð vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Að mati stofnunarinnar hafi umrædd skilyrði ekki verið uppfyllt í máli þessu. Tekur stofnunin fram að samkvæmt upplýsingum frá Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni í umrætt starf en atvinnurekandinn hafi ráðið marga starfsmenn fyrir tilstilli vinnumiðlunarinnar undanfarin sumur. Það sé jafnframt álit Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, að auðvelt sé að finna starfsmann í umrætt starf af Evrópska efnahagssvæðinu. Stofnunin telji því ekki fullreynt að ráða einstakling í starfið sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Í því sambandi er jafnframt bent á að skráð atvinnuleysi hér landi hafi á þeim tíma sem stofnunin hafi tekið umrædda ákvörðun mælst um 8,5% auk þess sem atvinnuleysi sé mun hærra í mörgum ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins.

Þá bendir stofnunin á að íslensk stjórnvöld hafi áréttað þær skuldbindingar sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins umfram ríkisborgara ríkja sem þurfa atvinnuleyfi á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga til að starfa hér á landi. Vísar stofnunin í þessu sambandi til úrskurða félags- og tryggingamálaráðuneytisins sem kveðnir hafi verið upp frá því í september 2005 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Í ljósi þess sem að framan greinir og stefnu stjórnvalda telur Vinnumálastofnun því ekki heimilt að veita tímabundin atvinnuleyfi til útlendinga nema mjög ríkar ástæður séu fyrir hendi. Með tilliti til vinnumarkaðssjónarmiða telur stofnunin slíkar ástæður ekki vera fyrir hendi í máli þessu.

Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun að stofnuninni hafi borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.

Með bréfi, dags. 23. júní 2010, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Í svarbréfi kæranda, dags. 16. júlí 2010, ítrekar kærandi áður framkomin sjónarmið sín í málinu, meðal annars þess efnis að umræddur útlendingur sé rúmenskur ríkisborgari og tilheyri því forgangshópi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Að mati kæranda njóti umræddur útlendingur þar með forgangs í laus störf hér á landi þar sem enginn fyrirvari hafi verið gerður við áðurnefnda 7. gr. laganna heldur einungis tekið fram að ákvæði a-liðar 22. gr. sömu laga taki ekki gildi að því er varðar rétt ríkisborgara Búlgaríu og Rúmeníu til að starfa hér á landi fyrr en 1. janúar 2012. Telur kærandi að umræddur útlendingur verði því ekki af þeim rétti enda þótt hann þurfi að sækja um dvalarleyfi og atvinnuleyfi og að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi þar með verið rétt að ráða hann til starfa. Í ljósi þess að fyrir liggi undirritaður ráðningarsamningur beri því að mati kæranda að veita umræddum útlendingi dvalarleyfi og atvinnuleyfi auk þess sem líta beri til aðstæðna útlendingsins þegar umsókn hans um atvinnuleyfi er metin. Þá hafnar kærandi þeim rökum Vinnumálastofnunar að atvinnuhorfur séu slæmar í þeim störfum sem séu sambærileg því starfi sem hér um ræðir þar sem fjöldinn allur sé af lausum störfum á innlendum vinnumarkaði fyrir ófaglært fólk, einkum í tengslum við ræstingar og sambærileg láglaunastörf.

II. Niðurstaða.

Samkvæmt 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis til velferðarráðuneytis, áður félags- og tryggingamálaráðuneytis, sbr. lög nr. 162/2010, um breytingar á ýmsum lögum vegna sameiningar ráðuneyta, sbr. lög nr. 121/2010, um breytingu á lögum um Stjórnarráð Íslands, nr. 73/1969, með síðari breytingum.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.

Lög nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, gilda um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. þó ákvæði til bráðabirgða II við lögin, sbr. einnig lög nr. 154/2008, um breytingu á lögum um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, nr. 47/1993, lögum um atvinnuréttindi útlendinga, nr. 97/2002, og lögum um útlendinga, nr. 96/2002. Lögin fela í sér innleiðingu á reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, sem kveður á um að ríkisborgurum ríkja innan svæðisins sé heimilt að ráða sig til starfa á innlendum vinnumarkaði að uppfylltum sömu skilyrðum og gilda gagnvart íslenskum ríkisborgurum.

Evrópska efnahagssvæðið stækkaði 1. ágúst 2007 er Búlgaría og Rúmenía gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. aðildarsamning EES. Á sama hátt og gert var við fyrri stækkun svæðisins á árinu 2004 er tíu ný ríki gerðust aðilar að samningnum var gerður fyrirvari við gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Þar á meðal var ákvæði til bráðabirgða II bætt við lög nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, þar sem fram kemur að ákvæði 1.–6. gr. reglugerðar ráðsins nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, ásamt síðari breytingum, taki ekki gildi um atvinnu- og búseturétt ríkisborgara Búlgaríu og Rúmeníu. Jafnframt var ákvæði til bráðabirgða II bætt við lögin um atvinnuréttindi útlendinga þar sem fram kemur að a-liður 22. gr. laganna sem kveður meðal annars á um að ríkisborgarar í aðildarríkjum samningsins um Evrópska efnahagssvæðið séu undanþegnir kröfu um atvinnuleyfi samkvæmt lögunum eigi ekki við um ríkisborgara Búlgaríu og Rúmeníu. Alþingi samþykkti í desember 2008 að nýta áfram til 1. janúar 2012 framangreindan fyrirvara við gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, sbr. lög nr. 154/2008, um breytingu á lögum um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, nr. 47/1993, lögum um atvinnuréttindi útlendinga, nr. 97/2002, og lögum um útlendinga, nr. 96/2002.

Í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr. 154/2008 segir að þó gert hafi verið ráð fyrir í samningunum um inngöngu Búlgaríu og Rúmeníu í Evrópusambandið að sömu reglur giltu á öllu svæðinu hafi engu síður þótt nauðsynlegt að semja um sérstaka aðlögun á löggjöf Evrópusambandsins á tilteknum sviðum. Meðal þess sem gerður hafi verið fyrirvari um hafi verið gildistaka ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópusambandsins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Búlgaríu og Rúmeníu hafi því ekki gert ráð fyrir að þau ákvæði tækju gildi að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara ríkja sem launamanna innan svæðisins fyrr en í fyrsta lagi 1. janúar 2009. Aðildarríkjum samningsins um Evrópska efnahagssvæðið var jafnframt gert heimilt að fresta gildistöku ákvæðanna í allt að fimm ár til viðbótar eða til 1. janúar 2014. Í frumvarpinu sem lagt var fram á Alþingi á haustmánuðum árið 2008 segir enn fremur að nokkur óvissa ríki um stöðu og þróun á innlendum vinnumarkaði vegna þrenginga í efnahagslífi þjóðarinnar. Þá segir að aðstæður á íslenskum vinnumarkaði hafi breyst mjög hratt og erfitt sé að meta hversu langt sé að bíða þess að atvinnuhorfur batni á nýjan leik. Því sé ástæða til að leggja til í frumvarpinu að gildistöku ákvæða 1.–6 gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, verði frestað tímabundið samkvæmt efni sínu að því er varðar aðgengi ríkisborgara Búlgaríu og Rúmeníu að íslenskum vinnumarkaði. Það leiði af frestun gildistöku 1.–6. gr. reglugerðar 1612/68/EBE að ákvæði a-liðar 22. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga taki ekki gildi fyrr en 1. janúar 2012 að því er varðar ríkisborgara Búlgaríu og Rúmeníu. Ákvæði laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu atvinnuleyfa muni því gilda áfram eins og verið hafi um atvinnuréttindi ríkisborgara þessara ríkja.

Í ljósi framangreinds gilda ákvæði II. kafla laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um tímabundin atvinnuleyfi til handa rúmenskum ríkisborgurum á sama hátt og áður en Rúmenía gerðist aðili að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið enda þótt stjórnvöld hafi skuldbundið sig til að veita ríkisborgurum þess forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES sem lögfestur var með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Það er því álit ráðuneytisins að sömu skilyrði þurfi að vera uppfyllt við veitingu tímabundinna atvinnuleyfa til rúmenskra ríkisborgara og almennt gilda um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa vegna starfa erlendra ríkisborgara á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga. Njóti þeir því ekki sama forgangs í laus störf á innlendum vinnumarkaði og íslenskir ríkisborgarar sem og ríkisborgarar annarra aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Í þessu sambandi ber einnig að árétta að það hefur lengi verið viðurkennt að takmarka aðgengi erlendra ríkisborgara að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði með þeim hætti sem gert er í lögum um atvinnuréttindi útlendinga og þykir það jafnframt ekki brjóta gegn almennum jafnræðisreglum þótt misjafnar reglur í þessu efni gildi um ríkisborgara ólíkra ríkja enda byggist slíkt á lögum og milliríkjasamningum.

Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.

Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hefur gert til að ráða fólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði og að atvinnurekendur leiti eftir starfsfólki innan svæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“

Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja sem þegar hefur aðgengi að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Í reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum. Í þessu sambandi ber þó að ítreka að þessar reglur gilda að mjög takmörkuðu leyti um ríkisborgara Rúmeníu og Búlgaríu þar sem um þá gilda almennar reglur laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Það er því enn fremur lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Það er því mat ráðuneytisins að þetta lögbundna skilyrði gildi einnig þegar óskað er eftir atvinnuleyfi fyrir ríkisborgara frá Rúmeníu og Búlgaríu enda þótt að stjórnvöld hafi skuldbundið sig að veita ríkisborgurum þessara ríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES sem lögfestur var með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki. Þegar litið er til eðlis starfsins sem hér um ræðir verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum ekki síst í ljósi þess að í febrúar 2010 var skráð atvinnuleysi hér á landi 9,3%, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir atvinnuástand nr. 2/2010. Á sama tíma var skráð atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 9,9% sem svarar til 10.210 einstaklinga að meðaltali.

Í erindi kæranda kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi talið óþarft að leita sérstaklega til Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni í umrætt starf þar sem umræddur útlendingur sé frá Rúmeníu sem sé hluti af Evrópska efnahagssvæðinu. Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að vinnumiðlunin telji að auðvelt sé að finna starfsmann í umrætt starf af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hafi aðgengi að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði. Í því sambandi vísar Vinnumálastofnun jafnframt til reynslu hlutaðeigandi atvinnurekanda sem hafi ráðið marga starfsmenn fyrir tilstilli vinnumiðlunarinnar. Því hefur hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki mótmælt.

Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að jafnvægi milli framboðs og eftirspurnar eftir vinnuafli á innlendum vinnumarkaði sé viðhaldið. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði. Ljóst er að aðstæður á innlendum vinnumarkaði breyttust mjög hratt á haustmánuðum 2008 þegar skráð atvinnuleysi jókst umtalsvert. Í því sambandi má nefna að skráð atvinnuleysi fór úr 1,3% í september 2008 í 6,6% í janúar 2009 og hélt skráð atvinnuleysi áfram að aukast hér á landi þar til í apríl 2009 er það mældist 9,1%. Nokkrar sveiflur hafa verið í skráðu atvinnuleysi á þessu tímabili en það hefur þó ekki mælst lægra en 7% síðan í febrúar 2009. Í apríl 2011 var skráð atvinnuleysi 8,1% á innlendum vinnumarkaði sem jafngildir því að 13.262 einstaklingar hafi að meðaltali verið án atvinnu þann mánuðinn, sbr. skýrslu Vinnumálastofnunar yfir atvinnuástand nr. 4/2011.

Kærandi heldur því fram að fjöldinn allur af lausum störfum fyrir ófaglært fólk sé fyrir hendi á íslenskum vinnumarkaði, einkum í tengslum við ræstingar og önnur sambærileg láglaunastörf, og því hafni hann þeim rökum Vinnumálastofnunar að atvinnuhorfur séu slæmar í þeim störfum sem séu sambærileg því starfi sem hér um ræðir. Í því sambandi bendir ráðuneytið á að til viðbótar þeim upplýsingum um atvinnuhorfur og stöðuna á innlendum vinnumarkaði sem raktar hafa verið hér að framan gefa tölulegar upplýsingar frá Vinnumálastofnun til kynna að mikill meiri hluti atvinnuleitenda sem eru skráðir á atvinnuleysisskrá séu ófaglærðir en í mars 2010 sem og apríl 2011 höfðu 52% atvinnuleitenda eingöngu lokið grunnskólaprófi, sbr. skýrslur stofnunarinnar yfir atvinnuástand nr. 3/2010 og nr. 4/2011. Enn fremur hafði 997 atvinnuleitandi í lok mars 2010 starfað við gisti- og veitingastarfsemi fyrir atvinnumissi og 932 atvinnuleitendur í lok apríl 2011. Að mati ráðuneytisins þykja þessar upplýsingar ekki renna stoðum undir fyrrnefndar fullyrðingar kæranda.

Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, geta sérstakar ástæður mælt með leyfisveitingu. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 7. gr. laganna, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er tekið fram að gert sé ráð fyrir að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“ Ráðuneytið skortir því heimild að lögum til að fjalla efnislega um þau atriði er lúta að persónulegum aðstæðum umrædds útlendings sem fjallað er um í gögnum málsins sem og til að taka afstöðu til þeirra.

Þegar litið er til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, þess að ekki verður séð að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni til að gegna umræddu starfi, hvorki innanlands né af Evrópska efnahagssvæðinu með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði eða af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli sé ekki fullnægt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 2. mars 2010, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […], sem er rúmenskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Fosshóteli ehf., skal standa.