Synjanir Vinnumálastofnunar frá 20. mars 2006 staðfestar

Mánudaginn 22. janúar 2007 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, sem barst ráðuneytinu 12. apríl 2006, kærði A hf. synjanir Vinnumálastofnunar, dags. 20. mars 2006, á veitingu atvinnuleyfa fyrir B, sem er argentínskur ríkisborgari, C, sem er chileskur ríkisborgari, og D, sem er úrúgvæskur ríkisborgari.

I. Málavextir og málsástæður

Mál þetta varðar synjanir Vinnumálastofnunar á veitingu atvinnuleyfa til handa A hf. í því skyni að ráða til starfa B, sem er argentínskur ríkisborgari, C, sem er chileskur ríkisborgari og D, sem er úrúgvæskur ríkisborgari. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfanna með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeim ákvörðunum vildi kærandi ekki una og kærði þær til ráðuneytisins. Í erindi kæranda kemur fram að umræddir útlendingar hafi fengið tímabundið atvinnuleyfi hjá öðrum atvinnurekanda en vegna lélegra starfskjara hafi þeir sagt upp störfum og hafið störf hjá kæranda. Umsóknir kæranda lúti því að endurnýjunum á tímabundnum atvinnuleyfum. Að mati kæranda er það með öllu óásættanlegt að verktökum sem starfa hér á landi sé mismunað með þeim hætti að erlend fyrirtæki, sem eru í samkeppni við íslensk fyrirtæki á verktakamarkaði hér á landi, fái atvinnuleyfi í stórum stíl fyrir starfsmenn sína sem eru frá löndum utan Evrópska efnahagssvæðisins en kæranda sé synjað um endurnýjun á leyfum fyrir nokkra menn sem þegar starfi hjá fyrirtækinu.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 18. apríl 2006, og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 31. maí 2006. Í umsögn sinni ítrekar stofnunin afstöðu sína til málsins þess efnis að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES sé núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum hinna nýju aðildarríkja, sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara annarra ríkja að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innan lands. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Því beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli áður en Vinnumálastofnun geti veitt atvinnuleyfi.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki frá því í mars 2005 óskað eftir aðstoð Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins við leit að starfsfólki. Að mati Vinnumálastofnunar er ekki um svo sérhæfð störf að ræða í máli þessu að ekki fáist starfsfólk innan lands eða af Evrópska efnahagssvæðinu auk þess sem Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi á skrá fjölda atvinnuleitenda sem hugsanlega gætu sinnt umræddum störfum að mati vinnumiðlunarinnar.

Þá vísar stofnunin í umsögn sinni til tveggja úrskurða félagsmálaráðuneytisins, sem kveðnir voru upp 2. september 2005, þar sem vísað hafi verið til þess að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og að þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir. Enn fremur vísar stofnunin til úrskurðar félagsmálaráðuneytisins, sem kveðinn var upp 26. apríl 2006, þar sem fram kemur að samkvæmt 3. mgr. 6. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé útlendingi með tímabundið atvinnuleyfi hjá ákveðnum atvinnurekanda óheimilt að hefja störf hjá öðrum atvinnurekanda. Vilji útlendingurinn skipta um starf verði nýi atvinnurekandinn að sækja um nýtt atvinnuleyfi til Vinnumálastofnunar og útlendingnum sé óheimilt að hefja starf fyrr en slíkt leyfi hefur verið veitt.

Með vísan til framangreinds og yfirlýsinga félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 telur Vinnumálastofnun í umsögn sinni að kærandi hafi ekki reynt til fulls að ráða fólk í umrætt starf annaðhvort innan lands eða af Evrópska efnahagssvæðinu og því hafi stofnuninni borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.

Með bréfi, dags. 31. maí 2006, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar auk þess sem óskað var nánari upplýsinga um hvernig auglýsingum kæranda var háttað varðandi þau störf sem fyrirhugað var að ráða umrædda útlendinga til að gegna. Frestur til að koma að athugasemdum var veittur til 15. júní 2006 en svarbréf barst ekki frá kæranda. Ráðuneytið sendi því bréf til kæranda, dags. 27. júní 2006, þar sem upplýst var að ráðuneytið tæki málið til efnislegrar afgreiðslu hefðu athugasemdir hans ekki borist fyrir 5. júlí 2006.

Svarbréf kæranda barst ráðuneytinu 6. júlí 2006, þar sem fram kemur að umræddir útlendingar hafi starfað hjá kæranda síðan í ágúst 2005 og á þeim tíma hafi þeir verið þjálfaðir í sérhæfð störf og því hefði verið nær ómögulegt að finna nokkurn mann sem hefði getað tekið við þeirra störfum án einhverra erfiðleika og kostnaðar fyrir kæranda. Enn fremur kemur fram að ekki hafi tíðkast hjá kæranda að reka úr starfi starfsmenn frá löndum utan Evrópska efnahagssvæðisins þótt skyndilega og tímabundið fáist starfskraftur innan Evrópska efnahagssvæðisins. Þá kemur fram að kærandi hafi hvorki auglýst umrædd störf laus til umsóknar hjá svæðisvinnumiðlun né á Evrópska efnahagssvæðinu. Hins vegar hafi kærandi mjög oft auglýst eftir starfsfólki í dagblöðum en þær auglýsingar hafi ekki borið árangur.

Í svarbréfi kæranda við umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að einn umræddra útlendinga, D, hafi hætt störfum hjá kæranda. Í símtali sem kærandi átti við starfsmann ráðuneytisins þann 27. júlí 2006 dró kærandi til baka þann hluta stjórnsýslukæru sinnar er varðar þann einstakling og mun ráðuneytið því ekki fjalla frekar um þann hluta umræddrar stjórnsýslukæru.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins, sbr. 24. gr. laganna.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í febrúar 2006 voru að meðaltali 2.338 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 2/2006, en það jafngildir 1,6% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,4% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.314 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Í ljósi þess að ekki er um sérhæfð störf að ræða verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að kæranda hafi borið að leita til vinnumiðlunarinnar eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í febrúar 2006.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til vinnu á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara landa sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES, sem lögfestur var með lögum nr. 8/2004, um breytingu á lögum um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, með síðari breytingum. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 en með þeim var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Í gögnum málsins kemur fram að kærandi hafi hvorki óskað eftir aðstoð svæðisvinnumiðlunar né Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsfólki í umrædd störf. Hins vegar kemur fram að kærandi hafi auglýst eftir starfsfólki í dagblöðum en þær auglýsingar hafi ekki borið árangur. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er lögbundið skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa. Það er mat ráðuneytisins að umrætt skilyrði eigi við í máli þessu og geta þá ótilgreindar atvinnuauglýsingar í dagblöðum eða annars staðar ekki leyst atvinnurekendur undan hinu lögbundna skilyrði. Jafnframt er það mat ráðuneytisins að atvinnuauglýsingar í dagblöðum verði ekki lagðar að jöfnu við leit atvinnurekanda að starfsfólki af Evrópska efnahagssvæðinu með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu.

Reynslan hefur sýnt að nokkur hreyfanleiki er meðal ríkisborgara hinna nýju aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið enda atvinnuleysi þar nokkuð. Fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum tveimur árum en á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá nýju aðildarríkjunum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði og voru flestir þeirra ráðnir í ósérhæfð störf. Þegar litið er til reynslunnar, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og gagna málsins í heild er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstaklinga í störfin af Evrópska efnahagssvæðinu, sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Fram kemur í gögnum málsins að umræddir útlendingar hafi fengið atvinnuleyfi hér á landi til að starfa fyrir ákveðinn atvinnurekanda en vegna lélegra starfskjara hafi þeir sagt upp störfum og hafið störf hjá kæranda. Ráðuneytið telur því ástæðu til að taka fram að skv. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er atvinnurekanda veitt tímabundið atvinnuleyfi til að ráða útlending til starfa að uppfylltum nánar tilgreindum skilyrðum. Útlendingi með tímabundið atvinnuleyfi hjá ákveðnum atvinnurekanda er óheimilt að hefja störf hjá öðrum atvinnurekanda, sbr. 3. mgr. 6. gr. laganna auk þess sem atvinnurekanda er óheimilt að ráða til starfa útlending án atvinnuleyfis ef viðkomandi útlendingur þarf atvinnuleyfi hér á landi, sbr. 2. mgr. 6. gr. laganna. Vilji útlendingur sem fengið hefur tímabundið atvinnuleyfi hjá ákveðnum atvinnurekanda skipta um starf verður nýi atvinnurekandinn að sækja um atvinnuleyfi til Vinnumálastofnunar áður en honum er heimilt að ráða viðkomandi útlending til starfa og er viðkomandi útlendingi óheimilt að hefja störf fyrr en stofnunin hefur veitt umrætt atvinnuleyfi. Sömu skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga gilda um veitingu nýs atvinnuleyfis, sbr. 18. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga, og giltu um veitingu fyrra leyfisins. Að auki telur ráðuneytið ástæðu til að benda á að brot gegn ákvæðum laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex mánuðum, sbr. 17. gr. laganna.

Með vísan til alls framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Synjanir Vinnumálastofnunar, dags. 20. mars 2006, á veitingu atvinnuleyfa til handa A hf. í því skyni að ráða til starfa B, sem er argentískur ríkisborgari og C, sem er chileskur ríkisborgari, skulu standa.

Fyrir hönd ráðherra

Sesselja Árnadóttir

Bjarnheiður Gautadóttir