Synjun Vinnumálastofnunar frá 27. apríl 2006 staðfest

Mánudaginn 26. mars 2007 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 18. maí 2006, kærði A ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 27. apríl 2006, um synjun á veitingu atvinnuleyfis fyrir B, sem er kenískur ríkisborgari.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu atvinnuleyfis til handa A í því skyni að ráða til starfa B, sem er kenískur ríkisborgari. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Í erindi kæranda kemur fram að systir umrædds útlendings starfi nú þegar hjá kæranda og að kærandi sé afar ánægður með hennar störf. Að mati kæranda eru meiri líkur á að systir umrædds útlendings haldi áfram að starfa hjá kæranda ef ættingi hennar dvelst hjá henni auk þess sem kæranda vanti fleira starfsfólk. Fram kemur að mikil eftirspurn sé eftir starfsfólki og að kæranda hafi reynst erfitt að fá fólk til starfa. Að sögn kæranda er húsnæði fyrir starfsfólk af skornum skammti auk þess sem það sé dýrt en umræddur útlendingur komi til með að búa hjá systur sinni hér á landi. Þá kemur fram að kærandi hafi nú þegar ráðið til starfa þrjá einstaklinga af Evrópska efnahagssvæðinu og að von sé á tveimur til viðbótar auk þess sem kærandi sé að leita eftir fleiri einstaklingum af því svæði til starfa.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 18. maí 2006. Þann 24. júlí barst ráðuneytinu bréf frá Vinnumálastofnun þar sem fram kemur að vegna mikilla anna hjá stofnuninni óski stofnunin eftir lengri fresti til að veita ráðuneytinu umsögn í umræddu máli. Með bréfi ráðuneytisins, dags. 31. júlí 2006, var Vinnumálastofnun veittur frestur til 15. ágúst 2006 til að veita ráðuneytinu umbeðna umsögn. Með bréfi til Vinnumálastofnunar, dags. 4. september 2006, ítrekaði ráðuneytið fyrri beiðni sína þess efnis að stofnunin veitti ráðuneytinu umsögn vegna umræddrar stjórnsýslukæru og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 25. september 2006.

Í umsögn sinni ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins þess efnis að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES sé núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum hinna nýju aðildarríkja, sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara annarra ríkja að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innan lands. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Því beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli áður en Vinnumálastofnun geti veitt atvinnuleyfi.

Vísar stofnunin í umsögn sinni til sérstakrar heimildar í lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er varðar veitingu tímabundinna atvinnuleyfa til nánustu aðstandenda fólks sem dvelur og starfar hér á landi. Að mati stofnunarinnar fellur skyldleiki viðkomandi útlendings og þess ættingja sem hann er sagður eiga hér á landi ekki undir þessa heimild laganna.

Enn fremur bendir stofnunin í umsögn sinni á að íslensk stjórnvöld hafi áréttað þær skuldbindingar sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang ríkisborgara ríkja innan svæðisins til vinnu hér á landi. Stofnunin vísar í þessu sambandi til yfirlýsingar félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 og fréttatilkynningar félagsmálaráðherra frá 3. maí 2006 þar sem áréttaður hafi verið forgangur ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins að innlendum vinnumarkaði umfram ríkisborgara annarra ríkja utan svæðisins í kjölfar lagabreytingar frá 1. maí sl. þar sem ríkisborgurum þeirra tíu ríkja sem gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004 var veitt aukið aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Þá vísar stofnunin í umsögn sinni til úrskurða félagsmálaráðuneytisins sem kveðnir hafa verið upp frá því í september 2005 þar sem vísað hafi verið til þess að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umrædda útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun að stofnuninni hafi borið að synja um umrætt atvinnuleyfi þar sem kærandi hafi ekki reynt til fulls að ráða fólk í umrætt starf af Evrópska efnahagssvæðinu.

Með bréfi, dags. 25. september 2006, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 9. október 2006. Í svarbréfi kæranda, sem barst ráðuneytinu 3. október 2006, kemur fram að nú þegar starfi hjá kæranda nokkrir einstaklingar af Evrópska efnahagssvæðinu en kærandi telji hins vegar einstaklinga af því svæði sem og Íslendinga ekki nægilega stöðuga starfskrafta þar sem þeir skipti ört um atvinnu. Að sögn kæranda er ekki gerð krafa um sérþekkingu til að gegna umræddu starfi en samt sem áður krefjist starfið stöðugleika en þann stöðugleika hafi systir umrædds útlendings sýnt í starfi sínu hjá kæranda. Að mati kæranda er það því mikilvægt fyrir kæranda að fá umræddan útlending til starfa til að auka líkur á því að systir hans haldi áfram stafi sínu hjá kæranda auk þess að mæta þeim skorti sem sé á starfsfólki hjá kæranda.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins, sbr. 24. gr. laganna.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í mars 2006 voru að meðaltali 2.183 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 3/2006, en það jafngildir 1,5% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á Austurlandi 0,7% af áætluðum mannafla sem svarar til 59 einstaklinga að meðaltali. Enn fremur var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,3% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.244 einstaklinga að meðaltali fyrir sama tímabil.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Í ljósi þess að ekki er um sérhæft starf að ræða verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að kæranda hafi borið að leita til vinnumiðlunarinnar eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í mars 2006.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara ríkja sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES, sem lögfestur var með lögum nr. 8/2004, um breytingu á lögum um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, með síðari breytingum. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 en með þeim var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Í gögnum málsins kemur fram að til að mæta þeim skorti sem er á starfsfólki hjá kæranda hafi kærandi nú þegar ráðið nokkra einstakinga til starfa sem eru ríkisborgarar ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins og að von sé á fleiri starfsmönnum af því svæði. Reynslan hefur sýnt að nokkur hreyfanleiki er meðal ríkisborgara hinna nýju aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið enda atvinnuleysi þar nokkuð. Fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum tveimur árum en á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá nýju aðildarríkjunum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði en á tímabilinu janúar til mars 2006 var um að ræða 1.968 launamenn. Flestir þessara launamanna voru ráðnir í ósérhæfð störf hér á landi. Þegar litið er til reynslunnar, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, samanber lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og gagna málsins í heild er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga geta aðrar sérstakar ástæður en þær sem taldar eru upp í ákvæðinu mælt með leyfisveitingu. Í erindi kæranda til ráðuneytisins kemur fram að útlendingurinn sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir eigi systur sem búsett er hér á landi og starfi hjá kæranda. Að mati kæranda myndi veiting atvinnuleyfis til handa kæranda fyrir umræddan útlending auka líkur á því að systir umrædds útlendings haldi áfram starfi sínu hjá kæranda en hún sé kæranda mjög mikilvægur starfsmaður. Það er álit ráðuneytisins að atvinnuleyfi til handa kæranda fyrir umræddan útlending geti almennt ekki tryggt áframhaldandi störf systur hans hjá kæranda. Jafnframt lítur ráðuneytið almennt svo á að fjölskyldutengsl útlendings við fólk sem býr hér á landi verði ekki talin til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekandi geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa.

Sérstök heimild er í 2. mgr. 7. gr. laganna sem og 14. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga, til að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna nánustu aðstandenda útlendings sem fengið hefur búsetuleyfi og óbundið atvinnuleyfi hér á landi. Skilyrði er að útlendingi þeim, sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir, hafi áður verið veitt dvalarleyfi hér á landi samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga um dvalarleyfi fyrir aðstandendur. Því skilyrði er ekki fullnægt í máli þessu og kemur því umrædd heimild ekki til álita.

Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 27. apríl 2006, um synjun á veitingu atvinnuleyfis til handa A í því skyni að ráða til starfa B, sem er kenískur ríkisborgari, skal standa.

Fyrir hönd ráðherra

Sesselja Árnadóttir

Bjarnheiður Gautadóttir