Synjun Vinnumálastofnunar frá 28. febrúar 2006 staðfest

Föstudaginn 27. apríl 2007 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 17. mars 2006, kærði A ehf., ákvarðanir Vinnumálastofnunar, dags. 28. febrúar 2006, um synjun á veitingu atvinnuleyfa fyrir B, C og D, sem eru indverskir ríkisborgarar.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjanir Vinnumálastofnunar á veitingu atvinnuleyfa til handa A ehf. í því skyni að ráða til starfa B, C og D, sem eru indverskir ríkisborgarar. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfanna með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002.

Þeim ákvörðunum vildi kærandi ekki una og kærði þær til ráðuneytisins. Í erindi kæranda kemur fram að kærandi geti ekki fallist á að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga sé ekki fullnægt hvað varðar umsóknir hans um fyrrnefnd atvinnuleyfi líkt og fram komi í umræddum ákvörðunum Vinnumálastofnunar um synjun atvinnuleyfanna. Fram kemur að kærandi hafi margsinnis óskað eftir aðstoð Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins við leit að starfsfólki en vinnumiðlunin hafi tekið það fram að auglýsing kæranda birtist einnig á Evrópska efnahagssvæðinu. Í erindi kæranda kemur enn fremur fram að kærandi hafi mikla þörf fyrir fleira starfsfólk þar sem hann geti ekki annað eftirspurn viðskiptavina sinna. Að mati kæranda er fyrirsjáanlegt að hann þurfi að loka veitingastað sínum takist honum ekki að finna starfsfólk sem allra fyrst.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 22. mars 2006. Þann 23. mars 2006 bárust til ráðuneytisins viðbótargögn í tengslum við þann hluta umræddrar stjórnsýslukæru er varðar B. Með bréfi ráðuneytisins sama dag voru fyrrnefnd viðbótargögn send Vinnumálastofnun sem viðbót við erindi kæranda sem ráðuneytið hafði þegar óskað eftir að stofnunin veitti umsögn um.

Þann 26. maí 2006 barst ráðuneytinu tölvubréf þar sem fram kemur að kærandi dragi til baka þann hluta umræddrar stjórnsýslukæru sem snýr að B þar sem Vinnumálastofnun hafi veitt kæranda atvinnuleyfi fyrir hana hér á landi. Í bréfi ráðuneytisins til kæranda, dags. 1. júní 2006, kemur fram að ráðuneytið hafi móttekið fyrrnefnt tölubréf kæranda og muni því ekki aðhafast frekar í þeim hluta umræddrar stjórnsýslukæru er varðar B. Ráðuneytið mun því ekki fjalla frekar um þann hluta umræddrar stjórnsýslukæru í úrskurði þessum. Enn fremur kemur fram í fyrrnefndu tölvubréfi að kærandi hafi ítrekað óskað eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsfólki en að mati kæranda hafi þeir atvinnuleitendur sem í kjölfarið hafi sótt um starf hjá kæranda ekki uppfyllt þær kröfur sem kærandi gerir varðandi starfsfólk sitt.

Þann 24. júlí barst ráðuneytinu bréf frá Vinnumálastofnun þar sem fram kemur að vegna mikilla anna hjá stofnuninni óski stofnunin eftir lengri fresti til að veita ráðuneytinu umsögn í umræddu máli. Með bréfi ráðuneytisins, dags. 31. júlí 2006, var Vinnumálastofnun veittur frestur til 15. ágúst 2006 til að veita ráðuneytinu umbeðna umsögn. Með bréfum til Vinnumálastofnunar, dags. 4. september og 19. október 2006, ítrekaði ráðuneytið fyrri beiðni sína þess efnis að stofnunin veitti ráðuneytinu umsögn vegna umræddrar stjórnsýslukæru og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 1. nóvember 2006.

Fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar að umsögnin lúti einungis að þeim hluta umræddrar stjórnsýslukæru sem snýr að D þar sem kærandi hafi með tölvubréfi til Vinnumálastofnunar, dags. 6. október 2006, dregið til baka þann hluta stjórnsýslukærunnar sem snýr að C. Ráðuneytið mun því í úrskurði þessum einungis fjalla um þann hluta umræddrar stjórnsýslukæru sem snýr að D.

Í umsögn sinni ítrekar stofnunin afstöðu sína til málsins þess efnis að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES sé núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum hinna nýju aðildarríkja, sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara annarra ríkja að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innan lands. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Því beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli áður en Vinnumálastofnun geti veitt atvinnuleyfi.

Enn fremur bendir stofnunin í umsögn sinni á að íslensk stjórnvöld hafi áréttað þær skuldbindingar sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang ríkisborgara ríkja innan svæðisins til vinnu hér á landi. Stofnunin vísar í þessu sambandi til yfirlýsingar félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 og fréttatilkynningar félagsmálaráðherra frá 3. maí 2006 þar sem áréttaður hafi verið forgangur ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins að innlendum vinnumarkaði umfram ríkisborgara ríkja utan svæðisins í kjölfar lagabreytingar frá 1. maí sl. þar sem ríkisborgurum þeirra tíu ríkja sem gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004 var veitt aukið aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Þá vísar stofnunin í umsögn sinni til úrskurða félagsmálaráðuneytisins sem kveðnir hafa verið upp frá því í september 2005 þar sem vísað hafi verið til þess að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umrædda útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Þá kemur fram að Vinnumálastofnun telur kæranda ekki hafa fullreynt að ráða til sín starfsfólk af Evrópska efnahagssvæðinu. Í því sambandi bendir stofnunin á að eftir að kærandi hafi auglýst laus störf til umsóknar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi honum borist tuttugu og sjö umsóknir frá atvinnuleitendum sem ýmist hafi haft menntun og/eða reynslu af framreiðslustörfum, meðal annars hafi einn þeirra haft reynslu af slíkum störfum á indverskum veitingastað. Enginn þessara atvinnuleitenda hafi hins vegar verið ráðinn til að gegna umræddu starfi.

Í ljósi framangreinds telur Vinnumálastofnun í umsögn sinni að stofnuninni sé ekki heimilt í máli þessu að veita undanþágu frá meginreglunni um forgang ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins að lausum störfum hér á landi og því skuli ákvörðun stofnunarinnar um synjun á veitingu umrædds atvinnuleyfis standa óhögguð. Auk þess biðst stofnunin velvirðingar á því að sökum mikilla anna hafa dregist að veita ráðuneytinu umsögn stofnunarinnar í máli þessu.

Með umsögn Vinnumálastofnunar fylgdi afrit af bréfi menntamálaráðuneytisins, dags. 6. júní 2006, þar sem fram kemur að menntamálaráðuneytið hafi aflað umsagnar Fræðsluráðs hótel- og matvælagreina í tengslum við mat og viðurkenningu á menntun umrædds útlendings í framreiðslu. Í umsögn sinni hafi Fræðsluráð hótel- og matvælagreina talið það vandkvæðum bundið að jafna menntun umrædds útlending við íslenskt sveinspróf í framreiðslu. Ljóst sé engu að síður að hann hafi að baki iðnnám og búi yfir starfsreynslu sem sé skyld störfum framreiðslumanna á Íslandi. Því telji ráðið að fallast megi að hluta til á viðurkenningu starfsréttinda hans til ákveðinna, afmarkaðra starfa hér á landi.

Með bréfi, dags. 2. nóvember 2006, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar auk þess sem ráðuneytið óskaði eftir nánari upplýsingum um ástæður þess að ekki var ráðið í umrætt starf úr hópi þeirra atvinnuleitenda sem kærandi fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar. Frestur til að koma að athugasemdum og umbeðnum upplýsingum var veittur til 16. nóvember 2006. Í svarbréfi kæranda, dags. 9. nóvember 2006, kemur fram að kærandi telji sig hafa fullreynt að ráða einstakling í umrætt starf af Evrópska efnahagssvæðinu og að kröfur þær sem kærandi geri til þess sem ráðinn verði í starfið séu ekki umfram þær kröfur sem gerðar séu til fagþjóna hér á landi. Þeir atvinnuleitendur sem hann hafi fengið upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar hafi hins vegar ekki uppfyllt þær kröfur auk þess sem það sé hluti af viðskiptahugmynd kæranda að bjóða upp á þjónustu indverskra þjóna. Þá kemur fram að kærandi hafi ekki kynnt sér alla þá atvinnuleitendur sem hann hafi fengið upplýsingar um með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, þar sem tímamörk vinnumiðlunarinnar til að útvega fagþjóna til starfa hjá kæranda hafi verið löngu liðin að mati kæranda.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins, sbr. 24. gr. laganna.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í janúar 2006 voru að meðaltali 2.443 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 1/2006, en það jafngildir 1,6% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,4% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.318 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að kæranda hafi borið að leita til vinnumiðlunarinnar eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í janúar 2006.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara ríkja sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES, sem lögfestur var með lögum nr. 8/2004, um breytingu á lögum um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, með síðari breytingum. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 en með þeim var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Fram kemur í ráðningarsamningi þeim er fylgdi umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi að um sé að ræða starf þjóns á veitingastað. Af gögnum málsins má ráða að kærandi hafi þann 19. desember 2005 óskað eftir aðstoð Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins við leit að framreiðslumanni eða veitingaþjóni á aldrinum tuttugu til sextíu ára til að sjá um skipulagningu og stjórn í sal, selja og bera fram mat og drykki, aðstoða í sal, hreinsa og fleira sem til falli. Í svarbréfi kæranda við umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 9. nóvember 2006, staðfestir kærandi framangreinda starfslýsingu. Enn fremur kemur fram í gögnum málsins að kærandi hafi auglýst í indversku dagblaði eftir starfsmanni í umrætt starf þann 25. desember 2005 eða rúmum ellefu vikum áður en hann óskaði eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni. Í auglýsingunni kemur fram að skilyrði fyrir ráðningu í umrætt starf sé að viðkomandi hafi margra ára reynslu af þjónustustörfum á fyrsta flokks hótelum sem og afburða þekkingu á vínum og indverskri matargerð, meðal annars frá X-héraði á Indlandi.

Þá kemur fram í gögnum málsins að 31. janúar 2006 eða sex vikum áður en kærandi óskaði eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni í umrætt starf hafi kærandi og umræddur útlendingur skrifað undir ráðningarsamning þann er fylgdi með umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi.

Af gögnum málsins má ráða að þann 15. mars 2006 hafi kærandi óskað eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni í umrætt starf og er orðalag auglýsingar þeirrar sem vinnumiðlunin birti að beiðni kæranda í samræmi við orðalag fyrrnefndrar auglýsingar sem kærandi lét birta í indversku dagblaði í desember 2005. Fram kemur í gögnum málsins að í kjölfar auglýsingarinnar sem Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, birti að beiðni kæranda hafi kærandi fengið upplýsingar um tuttugu og sjö atvinnuleitendur af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hafi haft aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Enn fremur kemur fram að nokkrir þessara einstaklinga hafi haft menntun og/eða reynslu af framreiðslustörfum, meðal annars hafi einn þeirra haft reynslu af slíkum störfum á indverskum veitingastað. Enginn þessara atvinnuleitenda hafi hins vegar verið ráðinn til að gegna umræddu starfi.

Ráðuneytið leggur áherslu á að gerðar eru ríkar kröfur til atvinnurekanda hvað varðar leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi eða nýtur ákveðins forgangs í laus störf á innlendum vinnumarkaði áður en aðrir eru ráðnir til starfa. Á það ekki síst við í ljósi þeirrar reynslu að nokkur hreyfanleiki er meðal ríkisborgara hinna nýju aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði enda atvinnuleysi þar nokkuð. Fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum tveimur árum en á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá nýju aðildarríkjunum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði. Í bréfi ráðuneytisins til kæranda, dags. 2. nóvember 2006, óskaði ráðuneytið sérstaklega eftir að kærandi upplýsti ráðuneytið um ástæður þess að ekki var ráðið í umrætt starf úr hópi þeirra atvinnuleitenda sem kærandi fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar og þegar höfðu aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Fram kemur í svarbréfi kæranda, dags. 9. nóvember 2006, að kærandi telji kröfur þær sem hann geri til þess einstaklings sem ráðinn verði í starfið ekki umfram þær kröfur sem gerðar séu til fagþjóna hér á landi. Þeir atvinnuleitendur sem hann hafi fengið upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar hafi hins vegar ekki uppfyllt þær kröfur auk þess sem það sé hluti af viðskiptahugmynd kæranda að bjóða upp á þjónustu indverskra þjóna. Ráðuneytið fær vart séð að umræddar kröfur kæranda til þess sem ráðinn verður í starfið séu í samræmi við þær kröfur sem almennt má ætla að gerðar séu til starfsmanna sem sjá um skipulagningu og stjórn í sal veitingahúsa, selja og bera fram mat og drykki, aðstoða í sal, hreinsa og fleira sem til fellur, sbr. starfslýsingu þá er fram kemur í umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi.

Fram kemur í gögnum málsins að kærandi hafi ekki tekið afstöðu til hugsanlegrar ráðningar hvað varðar alla þá atvinnuleitendur sem hann hafi fengið upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar þar sem hann hafi talið tímamörk vinnumiðlunarinnar til að útvega fagþjóna til starfa hjá kæranda löngu liðin. Það er mat ráðuneytisins að það að umsækjandi um atvinnuleyfi fái upplýsingar um atvinnuleitendur eftir að einhver tími er liðinn frá því að hann óskaði eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni komi ekki í veg fyrir að atvinnuleitendur sem þegar hafa aðgengi að íslenskum vinnumarkaði njóti forgangs í laus störf hér á landi enda hafi Vinnumálastofnun ekki þegar gefið út tímabundin atvinnuleyfi vegna þeirra starfa. Átti það einnig við um atvinnuleitendur frá nýju aðildarríkjunum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið á fyrri hluta ársins 2006 enda nutu þeir þá forgangs í störf á innlendum vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins þrátt fyrir kröfur um atvinnuleyfi. Í máli þessu verður því ekki litið svo á að sá tími er leið frá því að kærandi óskaði eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni og þar til kærandi var upplýstur um atvinnuleitendur af Evrópska efnahagssvæðinu hafi haft áhrif á þær kröfur sem gera verður til kæranda þess efnis að ráða í umrætt starf úr hópi umsækjenda sem þegar hefur aðgengi eða nýtur ákveðins forgangs að innlendum vinnumarkaði sé þess nokkur kostur. Í því sambandi verður jafnframt að líta til þess að ráðningarsamningur kæranda við umræddan útlending var háður fyrirvara um veitingu tímabundins atvinnuleyfis hér á landi, sbr. 2. og 3. mgr. 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, en slíkt leyfi hafði ekki verið veitt þegar kærandi fékk umræddar upplýsingar um atvinnuleitendur með milligöngu Vinnumálastofnunar.

Þegar litið er til reynslunnar varðandi hreyfanleika ríkisborgara nýju aðildarríkjanna að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og gagna málsins í heild er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að kærandi hafi fullreynt að ráða einstakling í umrætt starf innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 28. febrúar 2006, um synjun á veitingu atvinnuleyfis til handa A ehf. í því skyni að ráða til starfa D, sem er indverskur ríkisborgari, skal standa.

Fyrir hönd ráðherra

Sesselja Árnadóttir

Bjarnheiður Gautadóttir