Synjun Vinnumálastofnunar frá 28. febrúar 2006 staðfest

Mánudaginn 4. júní 2007 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 17. mars 2006, kærði A ehf. ákvarðanir Vinnumálastofnunar, dags. 28. febrúar 2006, um synjun á veitingu atvinnuleyfa fyrir B, C og D, sem eru indverskir ríkisborgarar.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjanir Vinnumálastofnunar á veitingu atvinnuleyfa til handa A ehf. í því skyni að ráða til starfa B, C og D, sem eru indverskir ríkisborgarar. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfanna með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þeim ákvörðunum vildi kærandi ekki una og kærði þær til ráðuneytisins. Í erindi kæranda kemur fram að kærandi geti ekki fallist á að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga sé ekki fullnægt hvað varðar umsóknir hans um fyrrnefnd atvinnuleyfi líkt og fram komi í ákvörðunum Vinnumálastofnunar um synjanir á atvinnuleyfunum. Fram kemur að kærandi hafi margsinnis óskað eftir aðstoð Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins við leit að starfsfólki en vinnumiðlunin hafi tekið það fram að auglýsing kæranda birtist einnig á Evrópska efnahagssvæðinu. Í erindi kæranda kemur enn fremur fram að kærandi hafi mikla þörf fyrir fleira starfsfólk þar sem hann geti ekki annað eftirspurn viðskiptavina sinna. Að mati kæranda er fyrirsjáanlegt að hann þurfi að loka veitingastað sínum takist honum ekki að finna starfsfólk sem allra fyrst.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 22. mars 2006. Þann 23. mars 2006 bárust til ráðuneytisins viðbótargögn í tengslum við þann hluta umræddrar stjórnsýslukæru er varðar B. Með bréfi ráðuneytisins sama dag voru fyrrnefnd viðbótargögn send Vinnumálastofnun sem viðbót við erindi kæranda sem ráðuneytið hafði þegar óskað eftir að stofnunin veitti umsögn um.

Þann 26. maí 2006 barst ráðuneytinu tölvubréf þar sem fram kemur að kærandi dragi til baka þann hluta umræddrar stjórnsýslukæru er varðar B þar sem Vinnumálastofnun hafi veitt atvinnuleyfi til handa kæranda í því skyni að ráða hana til starfa hér á landi. Í bréfi ráðuneytisins til kæranda, dags. 1. júní 2006, kemur fram að ráðuneytið hafi móttekið fyrrnefnt tölubréf kæranda og muni því ekki aðhafast frekar í þeim hluta stjórnsýslukærunnar er varðar B. Enn fremur kemur fram í fyrrnefndu tölvubréfi kæranda til ráðuneytisins að kærandi hafi ítrekað óskað eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsfólki en að mati kæranda hafi þeir atvinnuleitendur sem í kjölfarið hafi sótt um starf hjá kæranda ekki uppfyllt þær kröfur sem kærandi gerir varðandi starfsfólk sitt.

Þann 24. júlí 2006 barst ráðuneytinu bréf frá Vinnumálastofnun þar sem fram kemur að vegna mikilla anna hjá stofnuninni óski stofnunin eftir lengri fresti til að veita ráðuneytinu umsögn í umræddu máli. Með bréfi ráðuneytisins, dags. 31. júlí 2006, var Vinnumálastofnun veittur frestur til 15. ágúst 2006 til að veita ráðuneytinu umbeðna umsögn. Með bréfum til Vinnumálastofnunar, dags. 4. september og 19. október 2006, ítrekaði ráðuneytið fyrri beiðni sína þess efnis að stofnunin veitti ráðuneytinu umsögn vegna umræddrar stjórnsýslukæru og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 1. nóvember 2006.

Fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar að umsögnin lúti einungis að þeim hluta umræddrar stjórnsýslukæru er varðar D þar sem kærandi hafi með tölvubréfi til Vinnumálastofnunar, dags. 6. október 2006, dregið til baka þann hluta stjórnsýslukærunnar er varðar C.

Með bréfi, dags. 2. nóvember 2006, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 16. nóvember 2006. Af svarbréfi kæranda, dags. 9. nóvember 2006, má ráða að kærandi telji sig ekki hafa dregið til baka þann hluta umræddrar stjórnsýslukæru er varðar C. Ráðuneytið sendi því kæranda bréf, dags. 16. nóvember 2006, þar sem óskað var eftir staðfestingu á því að kærandi hefði dregið til baka þann hluta stjórnsýslukærunnar er snýr að C, sbr. framangreint tölvubréf, dags. 6. október 2006. Tekið var fram að ef svo væri ekki þyrfti ráðuneytið að óska á ný eftir umsögn Vinnumálastofnunar til að unnt yrði að komast að efnislegri niðurstöðu hvað þann hluta stjórnsýslukærunnar varðaði.

Þann 17. nóvember 2006 barst ráðuneytinu tölvubréf frá kæranda þar sem kærandi tekur fram að hann ætli sér ekki að draga til baka fyrrnefndan hluta stjórnsýslukærunnar er varðar C. Erindi kæranda var því að nýju sent Vinnumálastofnun með bréfi ráðuneytisins, dags. 17. nóvember 2006, þar sem ráðuneytið óskaði eftir umsögn stofnunarinnar hvað varðar þann hluta stjórnsýslukærunnar og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 28. desember 2006.

Í umsögn sinni vísar Vinnumálastofnun til fyrri umsagnar sinnar í málinu, sem barst ráðuneytinu 1. nóvember 2006, en stofnunin telur að sá rökstuðningur sem þar komi fram eigi einnig við um þann hluta umræddrar stjórnsýslukæru sem hér um ræðir. Þar sé meðal annars vísað til þeirra skuldbindinga sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hvað varðar forgang ríkisborgara ríkja innan svæðisins til lausra starfa hér á landi. Jafnframt sé þar tilgreind stefna íslenskra stjórnvalda sem fram hafi komið í yfirlýsingum félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra auk þess sem vísað sé til úrskurða félagsmálaráðuneytisins sem að mati stofnunarinnar hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir. Þá hafi komið fram í fyrrnefndri umsögn að kærandi hafi fengið upplýsingar um tuttugu og sjö atvinnuleitendur með milligöngu Vinnumálastofnunar sem hugsanlega gætu gegnt starfinu. Þá tekur Vinnumálastofnun fram í umsögn sinni að kærandi hafi ekki sýnt fram á að umræddur útlendingur hafi nokkra sérþekkingu á sviði framreiðslu.

Þegar litið sé til þess að kærandi hafi með milligöngu Vinnumálastofnunar fengið upplýsingar um hátt á þriðja tug atvinnuleitenda sem hugsanlega hefðu getað gegnt umræddu starfi telur Vinnumálastofnum að synjun stofnunarinnar um atvinnuleyfi til handa kæranda í því skyni að ráða til starfa C skuli standa.

Með bréfi, dags. 29. desember 2006, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar auk þess sem ráðuneytið óskaði eftir nánari upplýsingum um ástæður þess að ekki var ráðið í starfið úr hópi þeirra atvinnuleitenda sem kærandi fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar. Í svarbréfi kæranda, dags. 10. janúar 2007, vísar kærandi til fyrra svarbréfs síns, dags. 9. nóvember 2006, við fyrri umsögn Vinnumálastofnunar í máli þessu, sem barst ráðuneytinu 1. nóvember 2006, auk þess sem kærandi vísar til þeirra gagna sem þegar liggi fyrir í málinu. Enn fremur tekur kærandi fram að hann geti ekki fallist á að umræddur útlendingur hafi enga sérþekkingu á sviði framreiðslu. Hann hafi ekki getað sýnt fram á menntun sína með viðeigandi gögnum og því hafi menntamálaráðuneytið eðli málsins samkvæmt ekki getað gefið umsögn um menntun hans. Það jafngildi þó ekki því að hann hafi enga menntun. Að mati kæranda sýni fyrirliggjandi gögn í málinu þvert á móti að hann hafi hlotið menntun, þjálfun og starfsreynslu á hótelum í Indlandi. Þá ítrekar kærandi það sem áður hafi komið fram í málinu þess efnis að ástæður þess að ekki var ráðið í starfið úr hópi þeirra atvinnuleitenda sem hann hafi fengið upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar hafi verið að enginn þeirra hafi uppfyllt þær kröfur sem kærandi geri til þess einstaklings sem komi til með að gegna starfinu.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins, sbr. 24. gr. laganna.

Þann 26. maí 2006 barst ráðuneytinu tölvubréf þar sem fram kemur að kærandi dragi til baka þann hluta umræddrar stjórnsýslukæru er varðar B þar sem Vinnumálastofnun hafi veitt atvinnuleyfi til handa kæranda í því skyni að ráða hana til starfa hér á landi. Enn fremur var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp úrskurður þann 27. apríl 2007 hvað varðar þann hluta stjórnsýslukærunnar sem snýr að D og umsögn Vinnumálastofnunar, sem barst ráðuneytinu 1. nóvember 2006, laut að. Í úrskurði þessum mun ráðuneytið því ekki fjalla nánar um þá hluta stjórnsýslukærunnar er lúta að B og D.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í janúar 2006 voru að meðaltali 2.443 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 1/2006, en það jafngildir 1,6% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,4% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.318 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að kæranda hafi borið að leita til vinnumiðlunarinnar eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í janúar 2006.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara ríkja sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES, sem lögfestur var með lögum nr. 8/2004, um breytingu á lögum um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, með síðari breytingum. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 en með þeim var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Fram kemur í ráðningarsamningi þeim er fylgdi umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi að um sé að ræða starf þjóns á veitingastað. Af gögnum málsins má ráða að kærandi hafi þann 19. desember 2005 óskað eftir aðstoð Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins við leit að framreiðslumanni eða veitingaþjóni á aldrinum tuttugu til sextíu ára til að sjá um skipulagningu og stjórn í sal, selja og bera fram mat og drykki, aðstoða í sal, hreinsa og fleira sem til falli. Í svarbréfi kæranda við fyrri umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 9. nóvember 2006, staðfestir kærandi framangreinda starfslýsingu. Enn fremur kemur fram í gögnum málsins að kærandi hafi auglýst í indversku dagblaði eftir starfsmanni í starfið þann 25. desember 2005 eða rúmum ellefu vikum áður en hann óskaði eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni. Í auglýsingunni kemur fram að skilyrði fyrir ráðningu í umrætt starf sé að viðkomandi hafi margra ára reynslu af þjónustustörfum á fyrsta flokks hótelum sem og afburða þekkingu á vínum og indverskri matargerð, meðal annars frá X-héraði á Indlandi.

Þá kemur fram í gögnum málsins að 31. janúar 2006 eða sex vikum áður en kærandi óskaði eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni í umrætt starf hafi kærandi og umræddur útlendingur skrifað undir ráðningarsamning þann er fylgdi með umsókn kæranda um atvinnuleyfið.

Af gögnum málsins má enn fremur ráða að þann 15. mars 2006 hafi kærandi óskað eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni í umrætt starf og er orðalag auglýsingar þeirrar sem vinnumiðlunin birti að beiðni kæranda í samræmi við orðalag fyrrnefndrar auglýsingar sem kærandi lét birta í indversku dagblaði í desember 2005. Fram kemur í gögnum málsins að í kjölfar auglýsingarinnar sem Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, birti að beiðni kæranda hafi kærandi fengið upplýsingar um tuttugu og sjö atvinnuleitendur af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hafi haft aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Jafnframt kemur fram að nokkrir þessara einstaklinga hafi menntun og/eða reynslu af framreiðslustörfum, meðal annars hafi einn þeirra reynslu af slíkum störfum á indverskum veitingastað. Enginn þessara atvinnuleitenda hafi hins vegar verið ráðinn til að gegna umræddu starfi.

Ráðuneytið leggur áherslu á að gerðar eru ríkar kröfur til atvinnurekanda hvað varðar leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi eða nýtur ákveðins forgangs í laus störf á innlendum vinnumarkaði áður en aðrir eru ráðnir til starfa. Á það ekki síst við í ljósi þeirrar reynslu að nokkur hreyfanleiki er meðal ríkisborgara þeirra ríkja sem gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004 enda atvinnuleysi þar nokkuð. Fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum tveimur árum. Má þar nefna að á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá nýju aðildarríkjunum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði en á tímabilinu janúar til og með apríl 2006 var um að ræða 2.104 launamenn. Þessi þróun hefur haldið áfram en frá 1. maí 2006 til 30. apríl 2007 hafa 5.533 tilkynningar borist til Vinnumálastofnunar um ráðningar ríkisborgara frá þessum aðildarríkjum sem eru nýir á íslenskum vinnumarkaði.

Í bréfi ráðuneytisins til kæranda, dags. 29. desember 2006, óskaði ráðuneytið sérstaklega eftir að kærandi upplýsti ráðuneytið um ástæður þess að ekki var ráðið í umrætt starf úr hópi þeirra atvinnuleitenda sem kærandi fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar og þegar höfðu aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Fram kemur í gögnum málsins að kærandi hafi ekki tekið afstöðu til hugsanlegrar ráðningar hvað varðar alla þá atvinnuleitendur sem hann hafi fengið upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar þar sem hann hafi talið tímamörk vinnumiðlunarinnar til að útvega fagþjóna til starfa hjá kæranda löngu liðin. Þeir atvinnuleitendur sem hann hafi þó kannað hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar væru til þess starfsmanns sem ráðinn yrði í starfið auk þess sem það sé hluti af viðskiptahugmynd kæranda að bjóða upp á þjónustu indverskra þjóna. Enn fremur kemur fram að kærandi telji kröfur þær sem hann geri til þess einstaklings sem ráðinn verði í starfið ekki umfram þær kröfur sem gerðar séu til fagþjóna hér á landi.

Að mati ráðuneytisins verður vart séð að skilyrði sem kærandi setur fyrir ráðningu í starfið um margra ára reynslu af þjónustustörfum á fyrsta flokks hótelum sem og afburða þekkingu á vínum og indverskri matargerð verði talin í samræmi við þær kröfur sem almennt má ætla að gerðar séu til starfsmanna sem sjá um skipulagningu og stjórn í sal veitingahúsa, selja og bera fram mat og drykki, aðstoða í sal, hreinsa og fleira sem til fellur, sbr. starfslýsingu þá er fyrir liggur í málinu. Það er jafnframt mat ráðuneytisins að það að umsækjandi um atvinnuleyfi fái upplýsingar um atvinnuleitendur eftir að einhver tími er liðinn frá því að hann óskaði eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni komi ekki í veg fyrir að atvinnuleitendur sem þegar hafa aðgengi að íslenskum vinnumarkaði njóti forgangs í laus störf hér á landi enda hafi Vinnumálastofnun ekki þegar gefið út tímabundin atvinnuleyfi vegna þeirra starfa. Átti það einnig við um atvinnuleitendur frá nýju aðildarríkjunum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið á fyrri hluta ársins 2006 enda nutu þeir þá forgangs í störf á innlendum vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins þrátt fyrir kröfur um atvinnuleyfi. Í máli þessu verður því ekki litið svo á að sá tími er leið frá því að kærandi óskaði eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni og þar til kærandi var upplýstur um atvinnuleitendur af Evrópska efnahagssvæðinu hafi haft áhrif á þær kröfur sem gera verður til kæranda þess efnis að ráða í umrætt starf úr hópi atvinnuleitenda sem þegar hefur aðgengi eða nýtur ákveðins forgangs að innlendum vinnumarkaði sé þess nokkur kostur. Í því sambandi verður jafnframt að líta til þess að ráðningarsamningur kæranda við umræddan útlending var háður fyrirvara um veitingu tímabundins atvinnuleyfis hér á landi, sbr. 2. og 3. mgr. 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, en slíkt leyfi hafði ekki verið veitt þegar kærandi fékk upplýsingar um fyrrnefnda atvinnuleitendur með milligöngu Vinnumálastofnunar.

Þegar litið er til reynslunnar varðandi hreyfanleika ríkisborgara nýju aðildarríkjanna að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og gagna málsins í heild er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að kærandi hafi fullreynt að ráða einstakling í umrætt starf innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 28. febrúar 2006, um synjun á veitingu atvinnuleyfis til handa A ehf. í því skyni að ráða til starfa C, sem er indverskur ríkisborgari, skal standa.

Fyrir hönd ráðherra

Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir

Bjarnheiður Gautadóttir