Úrskurður velferðarráðuneytisins nr. 014/2017
Fimmtudaginn 2. nóvember 2017 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi, dags. 9. desember 2016, kærði […], sem er ríkisborgari Kosóvó, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 22. nóvember 2016, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa honum sjálfum í því skyni að ráða sig til starfa hjá FoodCo hf., kt. 660302-2630.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er ríkisborgari Kosóvó, í því skyni að ráða sig til starfa hjá FoodCo hf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins með bréfi, dags. 9. desember 2016. Í kærunni var óskað eftir fresti til að skila inn greinargerð málinu til stuðnings.
Ráðuneytið sendi lögmanni viðkomandi útlendings bréf, dags. 13. desember 2016, þar sem bent var á að samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, skulu hlutaðeigandi atvinnurekandi og viðkomandi útlendingur báðir undirrita stjórnsýslukæru til ráðuneytisins vegna ákvarðana Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundins atvinnuleyfis hér á landi. Þeir geti þó veitt öðrum umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd, sbr. sama ákvæði. Jafnframt var óskað eftir gögnum sem sýndu fram á að viðkomandi útlendingur hafi veitt honum umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd. Frestur til að veita ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar var veittur til 28. desember 2016.
Þá sendi ráðuneytið hlutaðeigandi atvinnurekanda bréf, dags. 13. desember 2016, þar sem óskað var eftir staðfestingu á að hann ætlaði að standa að umræddu erindi til ráðuneytisins eða gögnum sem sýndu fram á að hann hafi veitt öðrum umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd. Frestur til að veita ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar var veittur til 28. desember 2016. Ráðuneytið sendi lögmanni viðkomandi útlendings ljósrit af bréfinu sama dag.
Hinn 22. desember 2016 barst ráðuneytinu tölvubréf frá lögmanninum þar sem fram kom að viðkomandi útlendingur og hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi veitt umboð henni til handa. Tölvubréfinu fylgdu umboð beggja aðila. Í tölvubréfinu var óskað eftir fresti til að skila inn greinargerð með kærunni til ráðuneytisins. Með bréfi ráðuneytisins, dags. 22. desember 2016, veitti ráðuneytið kærendum frest til 20. janúar 2017 til að skila inn greinargerð í málinu.
Hinn 20. janúar 2017 barst ráðuneytinu greinargerð fyrir hönd kærenda. Í greinargerðinni kom fram að Vinnumálastofnun hafi við töku ákvörðunarinnar, um að synja viðkomandi útlendingi um atvinnuleyfi hér á landi, látið hjá líða að kanna með viðhlítandi hætti þau gögn og forsendur er liggja að baki beiðni hans um atvinnuleyfi. Þar sem matið hafi ekki farið fram í samræmi við þær kröfur sem lagðar eru á íslensk stjórnvöld hafi Vinnumálastofnum brotið gegn ákvæðum 10. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, með síðari breytingum. Einnig kom fram í greinargerðinni að tilgangur viðkomandi útlendings sé að starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda þar sem hann hefur áður starfað. Þá var óskað eftir því að umsóknin yrði tekin til ítarlegri skoðunar og viðkomandi útlendingi yrði veitt atvinnuleyfi á grundvelli skorts á vinnuafli í landinu í ljósi þeirrar slæmu aðstæðna sem viðkomandi útlendingur og fjölskylda hans væru í. Hann þarfnaðist þess virkilega að geta unnið fyrir fjölskyldunni til að skapa henni betra og öruggara líf.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 23. janúar 2017, og var frestur veittur til 6. febrúar sama ár. Með bréfi, dags. 2. febrúar 2017, óskaði Vinnumálastofnun eftir viðbótarfresti til að svara erindi ráðuneytisins til loka febrúarmánaðar. Með bréfi, dags. 7. febrúar 2017, veitti ráðuneytið umbeðinn frest.
Í umsögn sinni, dags. 27. febrúar 2017, ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 22. nóvember 2016, þess efnis að samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu séu meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. sé það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með leyfisveitingu. Þá sé tekið fram að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Er í því sambandi vísað til athugasemda við frumvarp það er varð að lögum nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum.
Fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar að samkvæmt beiðni stofnunarinnar hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi auglýst umrætt starf í gegnum Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, hjá Vinnumálastofnun hinn 28. september 2016. Vinnumálastofnun hafi sent a.m.k. 9 umsóknir til fyrirtækisins en þar fyrir utan gátu einstaklingar sótt beint um starfið hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda með því að senda tölvupóst á uppgefið netfang. Samkvæmt upplýsingum frá hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi enginn af þeim sem sóttu um starfið verið ráðinn til starfa.
Í umsögninni kom einnig fram að af atvinnuauglýsingu hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi mátt ráða að um væri að ræða almennt verkamannastarf á veitingastað hér á landi sem geri ekki sérstakar kröfur til starfsmanns. Hafi það verið mat Vinnumálastofnunar að unnt væri að manna starfið með einstaklingi sem nú þegar hefði ótakmarkaða heimild til að ráða sig til starfa hér á landi og að ekki væri fullreynt að ráða einstakling hér á landi til að gegna því starfi sem hér um ræðir sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Í því sambandi vísar stofnunin til þess að skráð atvinnuleysi hér á landi hafi verið 2,1% í nóvember 2016 og 2,4% í desember 2016. Þá hafi skráð atvinnuleysi í Evrópusambandinu verið 8,2% í desember 2016. Vinnumálastofnun telji það því ekki óraunhæft að hlutaðeigandi atvinnurekandi geti mannað starfið með starfsfólki frá ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins. Enn fremur sé það mat stofnunarinnar að með hliðsjón af almennri starfslýsingu hins auglýsta starfs sé ekki ósanngjarnt að gera þá kröfu að hlutaðeigandi atvinnurekandi þurfi að þjálfa starfsmann til að sinna starfinu. Væru skilyrði 9. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga því ekki uppfyllt.
Þá kom fram í umsögninni að í kæru hafi komið fram að Vinnumálastofnun eigi að veita umbeðið leyfi með vísan til þeirra slæmu aðstæðna sem viðkomandi útlendingur og fjölskylda hans eru í. Þarfnist hann þess að geta unnið fyrir fjölskyldunni og skapað henni öruggara líf. Samkvæmt lögmanni kærenda hafi fjölskyldan þurft að dvelja í felum í Makedóníu síðan þau voru flutt úr landi í júní 2016 vegna […] manna í Kosóvó. Með vísan til almennra athugasemda við lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, falli það í hlut Útlendingastofnunar að meta hvort aðstæður og atriði er varða útlending og fjölskyldu hans réttlæti það að honum sé heimilt að dvelja hér á landi. Hins vegar sé það hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort aðstæður séu slíkar á innlendum vinnumarkaði sem og sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins og hvort hagsmunir atvinnurekenda séu slíkir að réttlætanlegt sé að veita atvinnuleyfi til ríkisborgara frá ríki utan Evrópska efnahagssvæðisins. Stofnunin telji sér því alls óheimilt að líta til framangreindra sjónarmiða.
Með bréfi ráðuneytisins, dags. 3. mars 2017, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 25. apríl sama ár.
Með bréfi ráðuneytisins, dags. 5. maí 2017, var ítrekuð beiðni um athugasemdir við umsögn stofnunarinnar. Gefinn var frestur til 15. maí 2017 og tekið fram að hafi athugasemdir ekki borist fyrir þann tíma myndi ráðuneytið taka málið til efnislegrar meðferðar á grundvelli þeirra gagna sem þegar liggja fyrir í málinu.
Ráðuneytinu barst tölvupóstur 12. maí 2017 frá lögmanni kærenda þar sem fram kom að frekari athugasemdum yrði ekki skilað fyrir hönd kærenda. Málið var því tekið til efnislegrar afgreiðslu.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundinna atvinnuleyfa til velferðarráðuneytis. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags 22. nóvember 2016, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.
Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a. frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki.
Í fyrirliggjandi gögnum frá Vinnumálastofnun kemur fram að stofnunin hafi sent hlutaðeigandi atvinnurekanda bréf þar sem þess var krafist að leitað yrði aðstoðar vinnumiðlunar stofnunarinnar við að manna starfið áður en stofnunin tæki afstöðu til umsóknar um atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli, sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Það væri mat Vinnumálastofnunar að unnt væri, með samstarfi við Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, að finna starfsfólk innan Evrópska efnahagssvæðisins til að gegna umræddu starfi. Það væri því ekki óraunhæft að telja að fyrirtækið gæti mannað starfið með starfsfólki sem þegar hefði aðgang að störfum á innlendum vinnumarkaði. Með hliðsjón af almennri starfslýsingu hins auglýsta starfs taldi Vinnumálastofnun ekki ósanngjarnt að gera þá kröfu að hlutaðeigandi atvinnurekandi þyrfti að þjálfa upp starfsmann til að sinna starfinu. Þessu hefur atvinnurekandi ekki mótmælt.
Starfið var auglýst 28. september 2016 og samkvæmt upplýsingum frá vinnumiðlun Vinnumálastofnunar voru sendar a.m.k. 9 umsóknir til fyrirtækisins en þar fyrir utan gátu einstaklingar sótt beint um starfið hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda með því að senda tölvupóst á uppgefið netfang. Var enginn þeirra ráðinn í starfið. Að teknu tilliti til framangreinds var það mat Vinnumálastofnunar að forsendur stæðu ekki til að veitt yrði atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum og þá ekki síst í ljósi þess að í nóvember 2016 var skráð atvinnuleysi hér á landi 2,1%, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir stöðu á vinnumarkaði nr. 11/2016. Enn fremur liggja fyrir upplýsingar um að atvinnuleysi á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins var nokkuð á þessum tíma. Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á vinnuafli og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði.
Enn fremur er það mat ráðuneytisins að í ljósi aðstæðna hafi ekki verið fullreynt að ráða í starfið einstakling sem þegar hafði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Á það ekki síst við þegar litið er til þess að um ósérhæft starf var að ræða og þess fjölda umsókna sem barst fyrirtækinu í kjölfar auglýsingar um starfið.
Fram kemur í gögnum málsins að veita ætti viðkomandi útlendingi tímabundið atvinnuleyfi vegna slæmra aðstæðna sem hann og fjölskylda hans eru í en hann þarfnist þess að geta unnið fyrir fjölskyldunni til að skapa henni betra og öruggara líf. Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, geta aðrar sérstakar ástæður mælt með leyfisveitingu. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 7. gr. laganna, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er tekið fram að gert sé ráð fyrir að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“ Ráðuneytið skortir því heimild að lögum til að fjalla efnislega um þau atriði er lúta að persónulegum aðstæðum viðkomandi útlendings sem fjallað er um í gögnum málsins sem og til að taka afstöðu til þeirra í niðurstöðu sinni í máli þessu. Enn fremur lítur ráðuneytið almennt svo á að aðstæður viðkomandi útlendings og fjölskyldu hans teljist ekki til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekendur geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa.
Ástæða þykir þó til að nefna að samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundin atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli ástæðna sem tengjast aðstæðum viðkomandi útlendings en eitt af skilyrðunum fyrir veitingu slíkra atvinnuleyfa er að viðkomandi útlendingi hafi áður verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, dvalarleyfi fyrir foreldra, dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið eða dvalarleyfi á grundvelli lögmæts tilgangs samkvæmt lögum nr. 80/2016, um útlendinga, sbr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Fellur það í hlut Útlendingastofnunar að meta hvort skilyrði laga um útlendinga eru uppfyllt þannig að heimilt sé að veita fyrrnefnd dvalarleyfi áður en atvinnuleyfi er veitt á þeim grundvelli. Þar sem umræddum útlendingi hefur ekki verið veitt eitt af fyrrnefndum dvalarleyfum hér á landi kemur, þegar af þeirri ástæðu, ekki til álita að fjalla í máli þessu um hvort heimilt sé að veita umræddum útlendingi atvinnuleyfi á grundvelli 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Í gögnum málsins halda kærendur því fram að Vinnumálastofnun hafi ekki gætt að ákvæðum stjórnsýslulaga við meðferð málsins hjá stofnuninni. Með vísan til þess sem fram kemur í gögnum málsins, meðal annars varðandi málsmeðferð Vinnumálastofnunar, getur ráðuneytið ekki fallist á þær málsástæður kærenda.
Þegar litið er til aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningi um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, viðbragða atvinnuleitenda við auglýsingu atvinnurekanda sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi hvorki verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði né af sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Með vísan til framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli, séu ekki uppfyllt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 22. nóvember 2016, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er ríkisborgari frá Kosóvó, í því skyni að ráða sig til starfa hjá FoodCo hf., skal standa.