Kæra vegna ákvörðunar Embættis landlæknis um staðfestingu synjunar IVF Klíníkurinnar á uppsetningu á fósturvísi
Úrskurður velferðarráðuneytisins nr. 009/2017
Mánudaginn 28. ágúst 2017 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
Ú R S K U R Ð U R
Með kæru, dags. 28. maí 2017, kærðu A (hér eftir kærandi A) og B, (hér eftir kærandi B), til velferðarráðuneytisins ákvörðun Embættis landlæknis, dags. 28. mars 2017, um staðfestingu á synjun IVF-klíníkurinnar á uppsetningu frysts fósturvísis hjá kæranda A.
I. Kröfur.
Kærendur fara fram á að velferðarráðuneytið úrskurði um rétt kæranda A til þess að láta setja upp hjá sér fósturvísa sem eru í hennar eigu.
II. Málsmeðferð ráðuneytisins.
Embætti landlæknis var með bréfi, dags. 30. maí 2017, gefinn kostur á að koma að umsögn vegna kærunnar og leggja fram þau gögn sem málið kynni að varða. Umsögn embættisins barst með bréfi, dags 21. júní 2017, og vísaði embættið til ákvörðunar í málinu, dags. 28. mars 2017, og að það hefði engu við þá ákvörðun að bæta. Ráðuneytið óskaði með bréfi, dags. 5. júlí 2017, eftir umsögn IVF-klíníkurinnar um kæruna og var umsögn landlæknis hjálögð. Umsögn IVF-klíníkurinnar barst ráðuneytinu með bréfi, dags. 14. júlí 2017. Þar er vísað til fyrri umsagnar Embættis landlæknis, dags. 21. desember 2016, um ástæður fyrir synjun um uppsetningu fósturvísa hjá kæranda A. Þá er tekið undir þau rök kærenda að tíminn sé naumur og því liggi á að fá fljótt úr málinu skorið.
III. Málavextir.
Í kæru eru málavextir raktir og kemur fram að í maí 2012 hafi komið í ljós að kærandi A, sem var þá einhleyp, þyrfti eggfrumugjöf til að geta eignast barn. Í maí 2013 fékk kærandi A eggfrumur að gjöf og var gjafasæði notað til að frjóvga eggin. Voru fósturvísar kæranda A frystir þar sem ekki var þá til staðar tækni til að frysta eggfrumur.
Kærandi A fékk uppsettan fósturvísi og varð þunguð í kjölfarið. Á svipuðum tíma hóf hún sambúð með kæranda B. Kærandi B tók, samkvæmt kæru, þátt í öllu ferlinu eftir að þungun varð ljós og hyggst ættleiða barnið þegar skilyrði um sambúðarlengd í reglugerð nr. 238/2005, um ættleiðingar, eru uppfyllt. Í júní 2016 óskuðu kærendur eftir því við yfirlækni IVF-klíníkurinnar að settur yrði upp einn af fósturvísum kæranda A. Ósk kæranda var hafnað á þeim grundvelli að óvissa væri um lagaheimild. Formleg beiðni var send IVF-klíníkinni 4. nóvember 2016 og henni hafnað með tilvísun í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 55/1996, um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísa manna til stofnfrumurannsókna. Í framhaldinu var synjunin kærð til Embættis landlæknis með bréfi, dags. 16. nóvember 2016, sem staðfesti synjun IVF-klíníkurinnar með bréfi, dags. 28. mars 2017.
IV. Málsástæður og lagarök kærenda.
Í kæru er vísað til ákvörðunar landlæknis þar sem eftirfarandi kemur orðrétt fram:
Lögum nr. 55/1996 hefur verið breytt nokkrum sinnum frá því að þau voru sett. Ákvæði 5. gr. var breytt tvisvar, árið 2008 og 2010. Upphaflega sagði í 5. gr.: „Tæknisæðingu með gjafasæði má því aðeins framkvæma að frjósemi karlmannsins sé skert, hann haldinn alvarlegum erfðasjúkdómi eða aðrar læknisfræðilegar ástæður mæli með notkun gjafasæðis.‟ Efnislega stendur þetta skilyrði enn. Í lögunum kemur skýrt fram að ekki er heimilt að nota gjafaegg eða gjafasæði nema fyrir liggi sérstakar ástæður, sem lögin tilgreina. Ekki verður því séð að heimilt sé að víkja frá þessu skilyrði í þeim tilvikum sem þegar eru til frystir fósturvísar.
Kærendur gera athugasemdir við það að ákvörðun Embættis landlæknis byggist á setningu í eldri útgáfu laga nr. 55/1996 sem ekki sé að finna í núgildandi lögum. Þá fjalla kærendur um að tæknisæðing eigi ekki við í þeirra tilviki og því sé um grundvallarmisskilning á aðstæðum þeirra að ræða af hálfu embættisins. Einnig vísa kærendur til þess að ákvörðun Embættis landlæknis byggist á því að ekki megi framkvæma tæknifrjóvgun með gjafasæði nema fyrir liggi að frjósemi sé skert, um sé að ræða alvarlegan erfðasjúkdóm eða aðrar læknisfræðilegar ástæður mæli með notkun gjafakynfrumna. Telja kærendur þessar aðstæður ekki eiga við í sínu tilviki þar sem kærandi A framleiði ekki nothæf egg og kærandi B viti ekki annað en að hann geti getið börn á náttúrulegan hátt. Í framhaldinu vísa kærendur til gildandi laga og árétta að í beiðni þeirra hafi ekki verið farið fram á tæknifrjóvgun, heldur uppsetningu fósturvísis sem þegar væri í eigu kæranda A. Gera kærendur jafnframt athugasemd við að kynfrumur og fósturvísar séu lögð að jöfnu og vísa því til stuðnings í skilgreiningar á hugtökunum í lögum nr. 55/1996. Þá benda kærendur á að tæknifrjóvgun (glasafrjóvgun í þessu tilviki) hafi átt sér stað árið 2013 að uppfylltum öllum skilyrðum laga nr. 55/1996 og reglugerðar nr. 144/2009 og sé því löngu umliðin og ekki farið fram á hana.
Kærendur fjalla í framhaldinu um ákvæði 9. gr. laganna þar sem segir að fósturvísa megi geyma í þeim tilgangi að koma þeim fyrir í konu þeirri sem lagði eggfrumurnar til [eða fékk þær að gjöf til notkunar við glasafrjóvgun] og árétta að í ákvæðinu sé ekkert fjallað um að breyttar hjúskaparaðstæður hafi áhrif á þennan rétt eiganda fósturvísa og að í beiðni þeirra hafi ekki verið farið fram á að gjafakynfrumur yrðu notaðar til tæknifrjóvgunar heldur að leyfi yrði veitt til þess að fósturvísar, sem hafi verið í eigu kæranda A frá 2013 og urðu til í samræmi við lög nr. 55/1996 sem og reglugerð nr. 144/2009, yrðu settir upp hjá henni ef þess yrði óskað.
Til viðbótar við fyrrgreindar málsástæður fjalla kærendur um það að á þeim tíma þegar kærandi A fékk kynfrumur að gjöf hafi ekki verið hægt að frysta eggfrumur til geymslu á Íslandi þar sem nauðsynlegur tæknibúnaður til þess hafi ekki verið til á landinu. Einnig er fjallað í kæru um að kærandi A sé á 43. aldursári og þar sem hún sé í efri mörkum barnsburðaraldurs megi ljóst vera að tíminn sé dýrmætur og vísa kærendur til reglugerðar nr. 144/2009 og fjalla um að ákvæði hennar séu mildari gagnvart konum sem eru við efri mörk frjósemisskeiðs hvað varðar heimildir til að víkja frá reglunni um hámarksfjölda fósturvísa til uppsetningar. Telja kærendur að andi reglugerðarinnar sé að styðja viðleitni kvenna við efri mörk frjósemisskeiðs til þess að verða þungaðar og að úrskurður þeim í vil yrði í þeim anda.
V. Málsástæður og lagarök Embættis landlæknis.
Í niðurstöðu ákvörðunar Embættis landlæknis, dags. 28. mars 2017, er vísað til laga nr. 55/1996, um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísa manna til stofnufrumurannsókna, og reglugerðar nr. 144/2009, um tæknifrjóvgun. Þá er ákvæði 2. mgr. 5. gr. framangreindra laga rakið og vísað til 6. gr. barnalaga, nr. 76/2003. Með vísan til framangreindra laga er komist að þeirri niðurstöðu að kærandi B teljist aðili að málinu.
Í ákvörðun Embættis landlæknis eru í framhaldinu raktar þær tvær lagabreytingar sem orðið hafa á fyrrgreindu ákvæði 5. gr. og tekið fram að upphaflega hafi ákvæðið hljóðað eftirfarandi: ,Tæknisæðingu með gjafasæði má því aðeins framkvæma að frjósemi karlmannsins sé skert, hann haldinn alvarlegum erfðasjúkdómi eða aðrar læknisfræðilegar ástæður mæli með notkun gjafasæðis. Þá er í framhaldinu tekið fram að efnislega standi skilyrði ákvæðisins enn og að í lögum komi skýrt fram að ekki sé heimilt að nota gjafaegg eða gjafasæði nema fyrir liggi sérstakar ástæður sem lögin tilgreini. Af því dregur embættið þá ákvörðun sína að ekki verði séð að heimilt sé að víkja frá þessum skilyrðum í tilvikum þegar frystir fósturvísar eru til.
Í ljósi þessa staðfesti landlæknir ákvörðun IVF-klíníkurinnar um að synja kæranda A um uppsetningu fósturvísis.
Þá kemur fram í umsögn Embættis landlæknis um kæruna, dags. 21. júlí 2017, að embættið telji að ljóst sé af kæru að það sé brýnt fyrir kærendur að fá niðurstöðu í kærumáli sínu og að embættið vilji ekki tefja afgreiðslu þess. Embættið hafi engu við rökstuðning sinn í ákvörðun, dags. 28. mars 2017, að bæta. Þá bendir embættið á að í kæru hafi kærendur fært fram frekari rökstuðning sem ekki hafi legið fyrir við meðferð málsins hjá landlækni. Þá telji embættið eðlilegast að málið fái nýja efnislega umfjöllun á kærustigi á grundvelli þeirra gagna sem nú liggi fyrir.
VI. Niðurstaða.
Mál þetta lýtur að ákvörðun Embættis landlæknis, dags. 28. mars 2017, um staðfestingu á synjun IVF-klíníkurinnar um uppsetningu á frystum fósturvísi hjá kæranda A sem varð til við tæknifrjóvgun árið 2013. Um málavexti og málsástæður og lagarök kærenda og Embættis landlæknis vísast til III., IV. og V. hluta hér að framan.
Í 5. gr. laga nr. 55/1996, um tæknifrjóvgun og notkun kynfrumna og fósturvísa manna til stofnfrumurannsókna, er kveðið á um skilyrði fyrir tæknifrjóvgun. Í máli kæranda A átti framangreint ákvæði og reglugerð nr. 144/2009, um tæknifrjóvgun, við árið 2013 þegar tæknifrjóvgun var framkvæmd með glasafrjóvgun eftir að hún fékk kynfrumur að gjöf. Við glasafrjóvgunina urðu til fósturvísar og með uppsetningu fósturvísis varð kærandi A þunguð og eignaðist barn árið 2014. Umfram fósturvísar voru þá frystir til síðari nýtingar.
Í 9. gr. laga nr. 55/1996 er kveðið á um geymslu fósturvísa og í hvaða tilgangi heimilt sé að nota þá. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. er heimilt að geyma fósturvísa í þeim tilgangi að koma þeim fyrir í þeirri konu sem lagði til eggfrumurnar eða þeirri konu sem fékk þær að gjöf til notkunar við glasafrjóvgun. Á ákvæðið við um geymslu fósturvísa í tilviki kæranda A. Í 2. málsl. 1. mgr. ákvæðisins kemur fram að óheimilt sé að geyma fósturvísa í öðrum tilgangi. Þá kemur fram í 3. mgr. 9. gr. að fósturvísa megi eingöngu nota í samræmi við samþykki þeirra sem lagði kynfrumurnar til eða sem fékk þær að gjöf til notkunar við glasafrjóvgun. Óumdeilt er í umræddu máli að kærandi A hefur veitt samþykki sitt fyrir notkun þeirra fósturvísa sem hún hefur haft til geymslu og lýtur krafa þessa máls að slíkri nýtingu. Skilyrði 1. og 3. mgr. 9. gr. eru því uppfyllt í tilviki kæranda A.
Ákvæði 5. gr. laga nr. 55/1996 fjalla um skilyrði fyrir framkvæmd tæknifrjóvgunar. Í máli kæranda A var tæknifrjóvgun framkvæmd árið 2013 að uppfylltum skilyrðum 5. gr. Ákvæði 5. gr. á því ekki við um úrlausn þess álitamáls sem fjallað er um í þessu máli. Í umræddu máli er deilt um heimildir til nýtingar á fósturvísum sem hafa verið geymdir frá árinu 2013 og á ákvæði 3. mgr. 9. gr. við um heimildir til slíkrar nýtingar. Í ákvæðinu kemur fram að fósturvísa megi eingöngu nota í samræmi við samþykki þeirra sem lögðu kynfrumurnar til [eða fengu þær að gjöf til notkunar við glasafrjóvgun]. Enginn vafi er í umræddu máli um að kærandi A veitir samþykki sitt fyrir notkun fósturvísanna og teljast skilyrði greinarinnar því uppfyllt.
Samkvæmt framansögðu hefur kærandi A ein nýtingarrétt á þeim fósturvísum sem urðu til eftir að hún fékk kynfrumur að gjöf til notkunar við glasafrjóvgun. Í lögum nr. 55/1996 er ekki kveðið á um að réttindi eiganda fósturvísa breytist við breytta hjúskaparstöðu og teljast réttindin því haldast óbreytt.
Með vísan til framanritaðs var, að mati ráðuneytisins, sá lagagrundvöllur sem lagður var til grundvallar synjunar IFV-klíníkurinnar á uppsetningu fósturvísa og staðfestingu Embættis landlæknis á þeirri ákvörðun rangur. Kærandi A hefur, að mati ráðuneytisins, forræði yfir nýtingu þeirra fósturvísa sem frystir voru árið 2013 að hennar ósk, sbr. 3. mgr. 9. gr. laga nr. 55/1996, og IVF-klíníkinni því heimilt samkvæmt lögunum að setja umrædda fósturvísa upp hjá kæranda A komi beiðni um slíkt frá henni.
Með vísan til framanritaðs er ákvörðun Embættis landlæknis, dags. 28. mars 2017, felld úr gildi og heimildir til uppsetningar á fósturvísum kæranda A staðfestar.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð
Ákvörðun landlæknis, dags. 28. mars 2017, er felld úr gildi og heimildir til uppsetningar á fósturvísum kæranda A staðfestar.