Synjun Vinnumálastofnunar frá 10. maí 2007 staðfest

Mánudaginn 15. október 2007 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 31. maí 2007, kærði A, fyrir hönd B ehf., ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. maí 2007, um synjun á veitingu atvinnuleyfis fyrir C, sem er srílankskur ríkisborgari.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa C, sem er srílankskur ríkisborgari. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Vinnumálastofnun tekur ákvörðun um veitingu atvinnuleyfa á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, en heimilt er að kæra ákvörðun stofnunarinnar til félagsmálaráðuneytisins samkvæmt 24. gr. sömu laga. Tímabundið atvinnuleyfi er veitt atvinnurekanda til að ráða útlending til starfa, sbr. 7. gr. laganna. Fellur það því í hlut atvinnurekanda að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar enda beinist ákvörðun stofnunarinnar að honum. Hann getur þó falið öðrum umboð sitt til að fara með málið. Þar sem atvinnurekandi ritaði ekki sjálfur undir umrædda stjórnsýslukæru sendi ráðuneytið honum bréf, dags. 31. maí 2007, þar sem óskað var staðfestingar á hver færi með umboð hans vegna málsins. Svarbréf kæranda barst ráðuneytinu 13. júní 2007 þar sem fram kemur að A fari með umboð hans í málinu.

Í erindi kæranda kemur fram að umræddur útlendingur eigi fjögur systkini sem búsett eru hér á landi, þar af hafi tvö þeirra öðlast íslenskan ríkisborgararétt. Fram kemur að það sé ósk þeirra systkinanna að þau geti öll búið hér á landi.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 3. júlí 2007 og barst svarbréf stofnunarinnar 11. júlí sama ár. Í umsögn sinni ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins þess efnis að skv. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. viðauka B við aðildarsamning EES sé aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum þeirra aðildarríkja, sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara ríkja sem standa utan Evrópska efnahagssvæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innan lands. Atvinnurekanda beri því að hafa óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að vinnuafli áður en stofnunin geti veitt atvinnuleyfi.

Jafnframt bendir stofnunin á að íslensk stjórnvöld hafi áréttað þær skuldbindingar sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins umfram ríkisborgara ríkja utan svæðisins til starfa hér á landi. Stofnunin vísar í þessu sambandi til yfirlýsingar félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 sem og fréttatilkynningar félagsmálaráðherra frá 3. maí 2006. Í ljósi þessarar stefnu stjórnvalda telur Vinnumálastofnun ekki heimilt að veita atvinnuleyfi til útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins nema mjög ríkar ástæður séu fyrir hendi. Þá vísar stofnunin til úrskurða félagsmálaráðuneytisins sem kveðnir hafa verið upp frá því í september 2005 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki óskað eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni í umrætt starf. Enn fremur kemur fram að vinnumiðlunin telji auðvelt að finna starfsfólk innan Evrópska efnahagssvæðisins til að gegna sambærilegum störfum og hér um ræðir. Þá kemur fram að Vinnumálastofnun telur að íslensk fyrirtæki eigi ekki að vera í vandræðum með að finna starfsfólk af Evrópska efnahagssvæðinu en frá 1. janúar 2007 hafi stofnuninni borist rúmlega tvö þúsund og sex hundruð tilkynningar frá íslenskum atvinnurekendum um ráðningar einstaklinga af Evrópska efnahagssvæðinu sem eru nýir á innlendum vinnumarkaði.

Þá fjallar Vinnumálastofnun um sérstaka heimild í lögum um atvinnuréttindi útlendinga er varðar veitingu tímabundinna atvinnuleyfa til nánustu aðstandenda fólks sem dvelur og starfar hér á landi. Að mati stofnunarinnar á umrædd heimild ekki við í máli því sem hér um ræðir.

Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun að stofnuninni hafi borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.

Með bréfi, dags. 12. júlí 2007, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Frestur til að koma að athugasemdum var veittur til 26. júlí 2007 en svarbréf barst ekki frá kæranda. Ráðuneytið sendi því bréf til kæranda, dags. 3. ágúst 2007, þar sem upplýst var að ráðuneytið tæki málið til efnislegrar afgreiðslu hefðu athugasemdir hans ekki borist fyrir 14. ágúst sama ár. Engar frekari athugasemdir bárust frá kæranda og er málið því tekið til efnislegrar afgreiðslu.

II. Niðurstaða.

Heimilt er að kæra til félagsmálaráðuneytis ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis, sbr. 24. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í apríl 2007 voru að meðaltali 1.866 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 4/2007, en það jafngildir 1,1% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,0% af áætluðum mannafla sem svarar til 981 einstaklings að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar stofnunarinnar. Í ljósi þess að ekki er um sérhæft starf að ræða verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að kæranda hafi borið að leita til stofnunarinnar eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í apríl 2007.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði.

Evrópska efnahagssvæðið stækkaði 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara ríkja sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES, sem lögfestur var með lögum nr. 8/2004, um breytingu á lögum um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, með síðari breytingum. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 en með þeim var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.

Evrópska efnahagssvæðið stækkaði enn frekar 1. ágúst 2007 er Búlgaría og Rúmenía gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. aðildarsamning EES. Á sama hátt og gert var við fyrri stækkun svæðisins á árinu 2004 var gerður fyrirvari við gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Þar á meðal var lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, breytt. Þrátt fyrir að sækja þurfi um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara hinna nýju aðildarríkja njóta þeir engu síður forgangs fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi í laus störf á íslenskum vinnumarkaði, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES sem lögfestur var með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu.

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er lögbundið skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa. Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur hins vegar fram að kærandi hafi ekki óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni í umrætt starf af Evrópska efnahagssvæðinu með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Því hefur kærandi ekki mótmælt.

Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, telji auðvelt að finna starfsmann í umrætt starf af því svæði. Er það í samræmi við þá reynslu sem fram hefur komið og sýnir að nokkur hreyfanleiki er meðal ríkisborgara þeirra ríkja sem gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið á árinu 2004 enda atvinnuleysi þar nokkuð. Fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum tveimur árum. Má þar nefna að á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá þessum aðildarríkjum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði en á tímabilinu janúar til og með apríl 2006 var um að ræða 2.104 launamenn. Þessi þróun hefur haldið áfram en frá 1. maí 2006 til 30. september 2007 hafa 9.054 tilkynningar borist til Vinnumálastofnunar um ráðningar ríkisborgara frá þessum aðildarríkjum sem eru nýir á íslenskum vinnumarkaði. Flestir þessara launamanna voru ráðnir í ósérhæfð störf hér á landi.

Þegar litið er til reynslunnar, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og gagna málsins í heild er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga geta aðrar sérstakar ástæður en þær sem taldar eru upp í ákvæðinu mælt með leyfisveitingu. Í erindi kæranda kemur fram að umræddur útlendingur eigi systkini sem búsett eru hérlendis. Það er álit ráðuneytisins að fjölskyldutengsl útlendings við fólk sem býr hér á landi verði almennt ekki talin til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekandi geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa. Sérstök heimild er þó í 2. mgr. 7. gr. sömu laga sem og 14. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga, til að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna nánustu aðstandenda útlendings sem fengið hefur búsetuleyfi og óbundið atvinnuleyfi hér á landi. Skilyrði er að útlendingi þeim, sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir, hafi áður verið veitt dvalarleyfi hér á landi samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga um dvalarleyfi fyrir aðstandendur. Því skilyrði er ekki fullnægt í máli þessu og kemur því umrædd heimild ekki til álita.

Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. maí 2007, um synjun á veitingu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa C, sem er srílankskur ríkisborgari, skal standa.

Fyrir hönd ráðherra

Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir

Bjarnheiður Gautadóttir