Synjun Vinnumálastofnunar frá 28. apríl 2008 er staðfest.
Þriðjudaginn 8. desember 2009 var í félags- og tryggingamálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður:
Með bréfi, dags. 11. júní 2008, framsendi dóms- og kirkjumálaráðuneytið til félags- og tryggingamálaráðuneytisins erindi A, hdl., fyrir hönd B ehf., dags. 27. maí sama ár, sem barst Útlendingastofnun 28. maí sama ár og stofnunin áframsendi til dóms- og kirkjumálaráðuneytis sama dag. Í fyrrnefndu erindi er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 28. apríl 2008, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa C, sem er úkraínskur ríkisborgari.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa C, sem er úkraínskur ríkisborgari. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Í erindi kæranda kemur fram að um sé að ræða starf við endurvinnslu brotamálma sem sé sérhæfður iðnaður í tengslum við umhverfisvænar leiðir til endurvinnslu. Fram kemur að til þess að unnt sé að þróa nýjar aðferðir í fyrrnefndum iðnaði sé nauðsynlegt að afla sérþekkingar og upplýsinga um aðferðir erlendis frá. Umræddur útlendingur hafi áralanga reynslu og mikla þekkingu í málmvinnslu og flokkun á málmum. Hann hafi meðal annars unnið við stjórnun og skipulagningu í tengslum við slíka starfsemi ásamt því að hafa verið verkstjóri fjölda starfsmanna. Að mati kæranda er ekki unnt að finna einstakling hérlendis sem búi yfir viðlíka þekkingu og reynslu og umræddur útlendingur til að gegna því starfi sem hér um ræðir. Enn fremur kemur fram að kærandi telur nauðsynlegt að ráða umræddan útlending til starfa meðal annars í því skyni að þjálfa og kenna þeim starfsmönnum sem þegar starfa hjá kæranda en þeir séu margir erlendir ríkisborgarar. Enn fremur sé honum ætlað að þjálfa og endurmennta eldri og reyndari starfsmenn fyrirtækisins.
Þá kemur fram að kærandi hafi kannað möguleika þess að hefja starfsemi í Úkraínu sem hafi þó enn ekki komið til framkvæmda vegna erfiðra aðstæðna þar í landi en kærandi hafi hug á að vera reiðubúinn til þess að hefja starfsemi þar um leið og aðstæður gefi tilefni til. Því leggur kærandi áherslu á nauðsyn þess að ráða umræddan útlending til starfa þar sem hann yrði þá meðal annars tengiliður við heimaland sitt, hvort sem hann yrði starfsmaður kæranda í Úkraínu eða starfið yrði innt af hendi hérlendis. Umræddur útlendingur tali það tungumál sem talað sé í Úkraínu sem og rússnesku auk þess sem hann gjörþekki aðstæður á sviði endurvinnslu í heimalandi sínu. Þá má ætla að menntun hans og þekking nýtist kæranda í því skyni að hrinda í framkvæmd fyrrgreindum markmiðum kæranda varðandi starfsemi í Úkraínu. Að mati kæranda er ekki unnt að fá starfsmann til slíkra starfa nema frá því landi þar sem fyrirhuguð starfsemi á að fara fram. Það sé því jafnframt mat kæranda að það sé þarflaust að auglýsa umrætt starf laust til umsóknar með milligöngu, Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu.
Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 16. júní 2008, og ítrekaði ráðuneytið erindi sitt með bréfi, dags. 4. júlí 2008. Þá ítrekaði ráðuneytið beiðni sína til Vinnumálastofnunar um umsögn vegna umræddrar stjórnsýslukæru með bréfi, dags. 12. ágúst 2008, þar sem áhersla var lögð á að Vinnumálastofnun bæri að veita umsagnir í málum sem kærð væru til ráðuneytisins í tengslum við ákvarðanir stofnunarinnar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfa enda væri ráðuneytinu ekki unnt að komast að efnislegri niðurstöðu í slíkum kærumálum nema að fenginni umsögn stofnunarinnar. Því væri mikilvægt að stofnunin veitti ráðuneytinu umbeðna umsögn án ástæðulausrar tafar. Svarbréf stofnunarinnar barst ráðuneytinu 21. ágúst 2008.
Í umsögn sinni ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 28. apríl 2008, þess efnis að samkvæmt þágildandi 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Enn fremur bendir stofnunin á að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES sé aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum þeirra aðildarríkja, sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara ríkja sem standa utan Evrópska efnahagssvæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innanlands. Atvinnurekanda beri því að hafa óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að vinnuafli áður en stofnunin geti veitt atvinnuleyfi. Að mati stofnunarinnar hafi framangreind skilyrði ekki verið uppfyllt í máli þessu.
Í umsögninni bendir stofnunin á að íslensk stjórnvöld hafi áréttað þær skuldbindingar sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins umfram ríkisborgara ríkja utan svæðisins til starfa hér á landi. Stofnunin vísar í þessu sambandi til yfirlýsingar félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 sem og fréttatilkynningar félagsmálaráðherra frá 3. maí 2006. Enn fremur vísar stofnunin til úrskurða félags- og tryggingamálaráðuneytisins sem kveðnir hafa verið upp frá því í september 2005 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.
Þá kemur fram í umsögn stofnunarinnar að ráða megi af gögnum málsins að umræddur útlendingur hafi tæknimenntun og búi yfir reynslu af stjórnunarstörfum auk þess sem hann virðist hafa lagt stund á nám í rekstri fyrirtækja. Jafnframt kemur fram að kærandi hafi ekki sýnt fram á það að hafa auglýst eftir starfsmanni með slíka menntun og reynslu en stofnunin telur að kæranda hafi borið að auglýsa innanlands sem og á Evrópska efnahagssvæðinu eftir einstaklingi sem uppfylli þær kröfur sem kærandi geri til þess einstaklings sem ráðinn verði til að gegna umræddu starfi. Þá kemur fram að kærandi hafi ekki óskað eftir aðstoð Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni innan Evrópska efnahagssvæðisins í umrætt starf.
Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun að stofnuninni hafi borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.
Með bréfi, dags. 22. ágúst 2008, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Í tölvubréfi kæranda til ráðuneytisins, dags. 27. ágúst 2008, kemur meðal annars fram að vegna ókunnugleika kæranda hafi umrætt starf ekki verið auglýst laust til umsóknar innan Evrópska efnahagssvæðisins. Enn fremur ítrekar kærandi áður fram komin sjónarmið sín í málinu í tengslum við nauðsyn þess að ráða umræddan útlending til starfa vegna menntunar hans og þekkingar sem og tengsla hans við heimaland sitt en slík tengsl séu nauðsynleg í tengslum við fyrirhugaða starfsemi kæranda í Úkraínu. Eigi síður telur kærandi nauðsynlegt að umræddur útlendingur starfi hér á landi tímabundið í eitt til tvö ár til að kynnast þeim vinnubrögðum sem notuð séu innan fyrirtækis kæranda þannig að báðir geti lært hvor af öðrum. Jafnframt kemur fram að kærandi ætli umræddum útlendingi að starfa síðar meir sem aðstoðarmaður sinn við að stýra verkefninu í Úkraínu. Jafnframt tekur kærandi fram að sé það talið nauðsynlegt að umrætt starf sé auglýst laust til umsóknar innan Evrópska efnahagssvæðisins áður en ráðuneytið ljúki efnislegri afgreiðslu málsins þá muni kærandi ekki skorast undan því að auglýsa starfið laust til umsóknar. Í erindi kæranda kemur fram að fyrirtæki hans reki þegar forritunarfyrirtæki í D-borg í Úkraínu þar sem starfi átta starfsmenn. Þá kemur fram að umræddur útlendingur er bróðir eiginkonu kæranda.
Þar sem ráðuneytinu hafði ekki borist svar frá lögmanni kæranda við bréfi ráðuneytisins, dags. 22. ágúst 2008, þar sem kæranda hafði verið gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar en kærandi hafði hins vegar sjálfur verið í sambandi við ráðuneytið með tölvubréfum hafði ráðuneytið þann 16. september 2008 samband símleiðis við lögmann kæranda í því skyni að kanna hvort von væri á formlegri afstöðu kæranda við umsögn Vinnumálastofnunar. Í samtalinu ítrekaði lögmaður kæranda áður fram komin sjónarmið kæranda í málinu og upplýsti jafnframt að ekki væri að vænta frekari gagna frá honum fyrir hönd kæranda.
Þann 17. desember 2008 hafði kærandi samband við ráðuneytið símleiðis þar sem fram kom að hann hefði í hyggju að óska eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni í umrætt starf af Evrópska efnahagssvæðinu, meðal annars með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Jafnframt kom fram að kærandi hefði í hyggju að senda ráðuneytinu í lok janúar eða byrjun febrúar 2009 gögn um árangur þeirrar leitar. Þá var kærandi í samtalinu upplýstur um það af starfmanni ráðuneytisins að ráðuneytið myndi bíða með efnislega afgreiðslu málsins þar til fyrir lægi árangur leitar kæranda að starfsmanni innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar.
Þann 14. janúar 2009 hafði kærandi samband við ráðuneytið símleiðis og upplýsti að ekki hefði tekist að ráða í umrætt starf úr hópi þeirra fjögurra atvinnuleitenda sem sótt hefðu um starfið í kjölfar auglýsingar með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, þar sem enginn þeirra hefði uppfyllt þær kröfur sem gerðar væru í auglýsingunni til þess er ráðinn yrði í starfið. Í kjölfarið sendi ráðuneytið bréf til Vinnumálastofnunar, dags. 9. febrúar 2009, þar sem óskað var eftir afriti af þeirri auglýsingu er kærandi birti með milligöngu Vinnumálastofnunar sem og upplýsingum um árangur þeirrar auglýsingar. Ítrekaði ráðuneytið erindi sitt með bréfi, dags. 10. mars 2009.
Í svarbréfi Vinnumálastofnunar, dags. 12. mars 2009, kemur fram að stofnuninni sé ekki kunnugt um að kærandi hafi ráðið í umrætt starf úr hópi þeirra atvinnuleitenda sem hann fékk upplýsingar um með milligöngu stofnunarinnar. Jafnframt fylgdi bréfi Vinnumálastofnunar afrit af umræddri auglýsingu kæranda með milligöngu stofnunarinnar þar sem fram koma þær kröfur sem kærandi gerir til þess sem ætlað er að gegna því starfi sem hér um ræðir.
II. Niðurstaða.
Atvinnuleyfisumsóknin sem um ræðir í máli þessu barst Vinnumálastofnun áður en breytingar á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, tóku gildi 1. ágúst 2008 og tók Vinnumálastofnun jafnframt ákvörðun í málinu fyrir þann tíma eða í apríl 2008. Var ákvörðun Vinnumálastofnunar því tekin á grundvelli ákvæða laga um atvinnuréttindi útlendinga sem í gildi voru fyrir gildistöku laga nr. 78/2008.
Í ljósi þeirrar meginreglu að ekki sé heimilt að beita ákvæðum laga afturvirkt verður því í úrskurði þessum byggt á ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga sem í gildi voru fyrir gildistöku laga nr. 78/2008 en heimild til að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis til félags- og tryggingamálaráðuneytis, var að finna í þágildandi 24. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt þágildandi a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.
Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“
Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi verið í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.
Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er lögbundið skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa. Í mars 2008 voru að meðaltali 1.674 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 3/2008, en það jafngildir 1,0% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 0,8% af áætluðum mannafla sem svarar til 788 einstaklinga að meðaltali.
Við mat á því hvort skilyrðum þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. þágildandi 2. gr. sömu laga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði.
Evrópska efnahagssvæðið stækkaði 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara ríkja sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.
Evrópska efnahagssvæðið stækkaði enn frekar 1. ágúst 2007 er Búlgaría og Rúmenía gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. aðildarsamning EES. Á sama hátt og gert var við fyrri stækkun svæðisins á árinu 2004 var gerður fyrirvari við gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Þar á meðal var lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, breytt. Þrátt fyrir að sækja þurfi um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara hinna nýju aðildarríkja skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES sem lögfestur var með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Alþingi samþykkti í desember 2008 að nýta áfram til 1. janúar 2012 framangreindan fyrirvara við gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, sbr. lög nr. 154/2008.
Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar stofnunarinnar. Nokkur hreyfanleiki hefur verið meðal ríkisborgara þeirra ríkja sem gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið á árinu 2004 enda hefur atvinnuleysi verið þar nokkuð en fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum árum. Má þar nefna að á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá þessum aðildarríkjum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði en á tímabilinu janúar til og með apríl 2006 var um að ræða 2.104 launamenn. Þessi þróun hélt áfram en frá 1. maí 2006 til 30. nóvember 2008 höfðu 14.970 tilkynningar borist til Vinnumálastofnunar um ráðningar ríkisborgara frá þessum aðildarríkjum sem voru nýir á íslenskum vinnumarkaði. Verður því ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að kæranda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í mars 2008.
Aðstæður á innlendum vinnumarkaði hafa hins vegar breyst verulega á undanförnum mánuðum, meðal annars með auknu atvinnuleysi, en í október 2009 var skráð atvinnuleysi 7,6% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði samkvæmt upplýsingum Vinnumálastofnunar, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 10/2009, en það jafngildir því að 12.682 einstaklingar hafi að meðaltali verið á atvinnuleysisskrá hér á landi á þeim tíma.
Í gögnum málsins kemur fram að kærandi hafi í desember 2008 auglýst með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir starfsfólki af Evrópska efnahagssvæðinu og að kærandi hafi í kjölfarið fengið upplýsingar um nokkra atvinnuleitendur. Enn fremur kemur fram að kærandi hafi talið að ekki væri unnt að ráða atvinnuleitanda úr hópi þeirra sem hann hafi fengið upplýsingar um í kjölfar auglýsingar sinnar með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, þar sem enginn þeirra hefði uppfyllt þær kröfur sem gerðar væru til þess einstaklings sem ráðinn yrði í starfið og fram koma í fyrrnefndri auglýsingu kæranda.
Í þeirri auglýsingu sem birt var með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, setur kærandi fram þau skilyrði að sá sem ráðinn verði í umrætt starf þurfi að vera fær í úkraínsku og rússnesku, hafa þekkingu á lífsskilyrðum og vinnumarkaði í Úkraínu, hafa aukin ökuréttindi, hafa reynslu í málmvinnslu og málmiðnaði, eiga auðvelt með að starfa með öðru fólki og hafa mikla reynslu af störfum sem framkvæmdastjóri (e. manager)auk þess að vera reiðubúinn að búa á Íslandi og síðar í Úkraínu.
Að mati ráðuneytisins verður að telja að framangreindar kröfur til þess sem fyrirhugað er að ráða í umrætt starf séu ekki í samræmi við þær kröfur sem almennt má ætla að gerðar séu til starfsfólks sem gegnir sambærilegum störfum hér á landi. Þar ber sérstaklega að nefna það skilyrði að hlutaðeigandi hafi mikla reynslu af störfum sem framkvæmdastjóri. Í því sambandi verður enn fremur að líta til þess að í ráðningarsamningi þeim er fylgdi umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi er tekið fram að mánaðarlaun starfsmannsins verði 150.480 krónur auk ótilgreindra bónusgreiðslna og að öðru leyti fari um réttindi og skyldur starfsmannsins eftir almennum kjarasamningi stéttarfélagsins Eflingar. Að mati ráðuneytisins þykir það benda til þess að ekki sé um afar sérhæft starf að ræða.
Jafnframt verður að telja að þær kröfur sem kærandi gerir til ætlaðra umsækjenda um að vera færir í úkraínsku og rússnesku auk þess að hafa þekkingu á lífsskilyrðum og vinnumarkaði í Úkraínu séu óraunhæfar með tilliti til þess vinnuafls sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu, og jafnvel til þess fallnar að fæla hugsanlega atvinnuleitendur frá því að sækja um starfið. Þykja þær því fremur beinast að afmörkuðum hópi fólks sem líkur eru á að þurfi atvinnuleyfi til að starfa hér á landi hafi þeim ekki þegar verið veitt óbundin atvinnuleyfi hérlendis á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Verður því að líta svo á að með auglýsingunni hafi kærandi ekki gengið úr skugga um að atvinnuleitendur sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði og hafa yfir að ráða sambærilegri þekkingu og reynslu í málmvinnslu og flokkun á málmum og umræddur útlendingur hefðu haft áhuga á starfinu. Í því efni ber jafnframt að líta til þess að þrátt fyrir þekkingu og reynslu umrædds útlendings í málmvinnslu og flokkun málma sem kærandi leggur áherslu á að geti gagnast fyrirtæki hans telur hann engu síður nauðsynlegt að hlutaðeigandi starfi hjá fyrirtækinu hér á landi í eitt til tvö ár til þess að kynnast vinnubrögðum þeim sem viðhöfð séu innan þess og báðir geti lært hvor af öðrum. Virðist því sem kærandi telji að umræddur útlendingur þarfnist frekari þjálfunar eða reynslu til að geta starfað hjá fyrirtækinu. Þykir það enn frekar renna stoðum undir að aðrir einstaklingar sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði og hafa yfir að ráða sambærilegri þekkingu og reynslu geti komið fyrirtækinu að sama gagni hér á landi og umræddur útlendingur.
Samkvæmt ákvæði þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga gátu aðrar sérstakar ástæður en þær sem taldar voru upp í ákvæðinu mælt með leyfisveitingu. Auk menntunar og reynslu umrædds útlendings leggur kærandi á það áherslu að hann hafi hug á að hefja starfsemi í Úkraínu og þar af leiðandi þurfi hann á starfsmanni að halda sem hafi tengsl þar í landi ásamt nauðsynlegri tungumálakunnáttu. Að mati kærandi sé það því afar mikilvægt að umræddum útlendingi verði veitt atvinnuleyfi hér á landi. Í samræmi við tilgang laga um atvinnuréttindi útlendinga lítur ráðuneytið almennt svo á að það geti ekki talist til málefnalegra sjónarmiða að ráðning ríkisborgara utan Evrópska efnahagssvæðisins til starfa hér á landi sé nauðsynleg forsenda þess að unnt sé að hefja rekstur fyrirtækis eða starfsstöðvar í öðru ríki enda vel þekkt ráðstöfun að eigendur fyrirtækja ráði starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að þarlendum vinnumarkaði til að annast reksturinn fyrir sína hönd án þess að hafa starfað áður hér á landi. Af gögnum málsins verður að telja að þetta eigi við í máli þessu. Hins vegar gera lög um atvinnuréttindi útlendinga ráð fyrir að Vinnumálastofnun sé heimilt að víkja frá efnislega samhljóða skilyrði þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna þegar atvinnurekandi sendir starfsmann sinn tímabundið til starfa við starfsstöð sína hér á landi enda sé þá um að ræða starfsmann atvinnurekanda við starfsstöð hans erlendis með ótímabundna ráðningu sem stjórnandi eða sérfræðingur í skilningi laganna. Í þeim tilvikum er nauðsynlegt að hlutaðeigandi atvinnurekandi geti lagt fram ráðningarsamning hlutaðeigandi starfsmanns þar sem fram kemur hvaða starfi hann gegnir og að ráðning hans sé ótímabundin. Þau skilyrði eru ekki uppfyllt í máli þessu og á sú heimild því ekki við.
Enn fremur kemur fram í gögnum málsins að umræddur útlendingur sé bróðir eiginkonu kæranda. Ráðuneytið lítur almennt svo á að fjölskyldutengsl útlendinga við fólk hér á landi teljist ekki til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekendur geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa. Sérstök heimild var þó í þágildandi 2. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, til að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna nánustu aðstandenda útlendings sem fengið hafði búsetuleyfi og óbundið atvinnuleyfi hér á landi. Skilyrði var að útlendingi þeim sem sótt var um atvinnuleyfi fyrir hefði áður verið veitt dvalarleyfi hér á landi samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga um dvalarleyfi fyrir aðstandendur. Því skilyrði er ekki fullnægt í máli þessu og kemur því umrædd heimild ekki til álita.
Þegar litið er til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, þeirra skilyrða fyrir ráðningu sem kærandi setur fram í auglýsingu um starfið sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði eða af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að þágildandi skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
ÚRSKURÐARORÐ:
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, 28. apríl 2008, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa C, sem er úkraínskur ríkisborgari, skal standa.
Fyrir hönd ráðherra
Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir
Bjarnheiður Gautadóttir