Úrskurður velferðarráðuneytisins
Fimmtudaginn 5. desember 2013 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi til velferðarráðuneytis, dags. 9. júní 2013, kærði […], hrl., fyrir hönd Alfacom General Trading ehf., kt. 700710-1570, og […], fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 13. maí 2013, sbr. einnig ákvörðun stofnunarinnar, dags. 5. mars 2013, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er íranskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Alfacom General Trading ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er íranskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Alfacom General Trading ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu hana til ráðuneytisins. Í erindi kærenda kemur meðal annars fram að umræddur útlendingur hafi fyrst fengið dvalarleyfi hér á landi árið 2011 sem námsmaður. Hann hafi þá hafið nám við Háskóla Íslands og hafi dvalarleyfi hans tvívegis verið framlengt vegna náms hans hér á landi frá þeim tíma. Enn fremur kemur fram að umræddur útlendingur sé háskólamenntaður og hafi starfað sem framkvæmdastjóri hjá Alfacom Star General Trading í Dubai í Sameinuðu arabísku furstadæmunum.
Þá kemur fram að ætlunin sé að ráða umræddan útlending sem framkvæmdastjóra þess félags sem hér um ræðir en hann hafi keypt félagið árið 2011. Hafi hann þá jafnframt tekið sæti í stjórn þess auk þess sem hann sé prókúruhafi fyrir félagið. Fram kemur að samkvæmt flokkunarkerfi ríkisskattstjóra (ÍSAT) teljist félagið flokkað í hóp þeirra félaga sem stundi blandaða heildverslun en tilgangur félagsins sé innflutningur, útflutningur, kaup og sala varnings og skyldur rekstur. Fram til þessa hafi ekki verið um að ræða rekstur hjá félaginu en rannsókn umrædds útlendings hafi leitt í ljós að tækifæri séu til staðar á íslenskum markaði fyrir handofin teppi og handunnið silki frá Austurlöndum sem og fyrir ýmis matvæli, svo sem döðlur og hnetur. Félagið hafi því afráðið að flytja til Íslands handunnin persnesk teppi. Að mati kærenda liggur fyrir að umræddur útlendingur hafi almenna þekkingu, reynslu og menntun til að sinna framkvæmdastjórastarfi hjá umræddu félagi en ástæða þess að félagið vilji ráða hann til að gegna starfinu sé að hann hafi sérfræðiþekkingu á framangreindum varningi sem félagið áformi að flytja til landsins. Telja kærendur að umræddur útlendingur hafi meðal annars reynslu og þekkingu á persneskum teppum og viðskiptum með þau. Að mati kærenda er um afmarkað sérsvið að ræða og því þurfi framangreinda sérfræðikunnáttu til að geta valið réttu teppin til innflutnings sem og til að geta verðlagt slík teppi og kynnt á Íslandi.
Í erindi kærenda er tekið fram að í marsmánuði árið 2013 hafi umrætt starf verið auglýst laust til umsóknar víða, svo sem á eurojobs.com og jobseurope.net sem og í Fréttablaðinu og Fréttatímanum auk þess sem það hafi verið auglýst á vefsvæði Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Fylgdu gögn þessu til staðfestingar með umræddu erindi til ráðuneytisins. Í erindinu er jafnframt tekið fram að í fyrrnefndum auglýsingum hafi meðal annars verið gerð sú krafa til þess einstaklings sem ráðinn yrði til að gegna starfinu að viðkomandi hefði þekkingu og/eða reynslu á handgerðum persneskum teppum.
Þá mótmæla kærendur því sjónarmiði Vinnumálastofnunar sem fram hafi komið í bréfi stofnunarinnar þar sem umrædd ákvörðun stofnunarinnar hafi verið tilkynnt hlutaðeigandi félagi, dags. 13. maí 2013, þess efnis að fyrrnefndar auglýsingar um umrætt starf, sem birtar hafi verið fyrir tilstilli þess félags sem hér um ræðir, hafi verið of afmarkaðar hvað varðar kröfur um þekkingu þeirra sem til greina kæmi að ráða til að gegna starfinu. Að mati kærenda hafi svo ekki verið heldur hafi auglýsingarnar verið í samræmi við þarfir félagsins en þegar félag þurfi að ráða til sín starfsmann sem sé sérfræðingur á mjög afmörkuðu sviði þurfi atvinnuauglýsing vegna starfsins að vera mjög afmörkuð.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 18. júní 2013. Með bréfi, dags. 5. júlí 2013, ítrekaði ráðuneytið beiðni sína til Vinnumálastofnunar þess efnis að stofnunin veitti ráðuneytinu umsögn sína vegna umræddrar stjórnsýslukæru. Með tölvubréfi, dags. 22. júlí 2013, óskaði Vinnumálstofnun eftir frekari fresti til að veita ráðuneytinu umsögn sína í málinu og var frestur veittur til 8. ágúst 2013, sbr. tölvubréf ráðuneytisins til Vinnumálastofnunar, dags. sama dag. Með bréfi, dags. 12. ágúst 2013, ítrekaði ráðuneytið í annað sinn beiðni sína til Vinnumálastofnunar þess efnis að stofnunin veitti ráðuneytinu umsögn sína vegna umræddrar stjórnsýslukæru.
Ráðuneytinu barst umsögn Vinnumálastofnunar 14. ágúst 2013, og var umsögnin dags. 9. ágúst sama ár. Í umsögn sinni ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 5. mars 2013, þess efnis að samkvæmt lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita ríkisborgurum ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins tímabundin atvinnuleyfi til að gegna störfum hér á landi að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Bendir stofnunin á að íslenskur vinnumarkaður sé hluti af sameiginlegum vinnumarkaði innan Evrópska efnahagssvæðisins á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, þurfi ríkisborgarar aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið ekki atvinnuleyfi hér á landi auk þess sem þeir njóti forgangs að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara annarra ríkja.
Tekið er fram að áður en Vinnumálastofnun geti veitt tímabundið atvinnuleyfi hér á landi beri atvinnurekanda því að hafa óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki, meðal annars með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, nema slík leit sé fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Að mati Vinnumálastofnunar hafi umrædd skilyrði ekki verið uppfyllt í máli þessu.
Fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar að 12. apríl 2013 hafi þess verið farið á leit við stofnunina að hún tæki til endurskoðunar fyrri ákvörðun sína í máli þessu, dags. 5. mars sama ár. Jafnframt kemur fram að þar sem umrætt starf hafði ekki verið auglýst laust til umsóknar hafi stofnunin talið nauðsynlegt að áður en hún myndi endurskoða fyrri ákvörðun sína yrði umrætt starf auglýst laust til umsóknar, meðal annars með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Í kjölfarið hafi það félag sem hér um ræðir látið birta auglýsingar á íslensku og ensku þar sem auglýst hafi verið eftir framkvæmdastjóra til starfa hjá félaginu sem þyrfti að hafa menntun sem nýttist í starfi, helst á sviði viðskipta, hafa reynslu af sambærilegum störfum, vera skipulagður, stundvís og hafa gott vald á ensku í rituðu og mæltu máli. Þá hafi það verið nefnt sem skilyrði að viðkomandi hefði þekkingu og/eða reynslu af handgerðum persneskum teppum.
Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að samkvæmt gögnum málsins hafi ein umsókn um starfið borist félaginu í kjölfar fyrrnefndra auglýsinga frá einstaklingi sem hefði haft viðskiptamenntun sem og reynslu frá Spáni. Þá hafi komið fram í samtali við umræddan útlending, sem jafnframt sé skráður stjórnarmaður og framkvæmdastjóri þess félags sem hér um ræðir, að hann hafi talið að viðkomandi umsækjandi hefði ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar væru til þess sem ráðinn yrði til að gegna umræddu starfi þar sem umsækjandann hafi skort sérþekkingu á meðhöndlun á handgerðum persneskum teppum.
Þá kemur fram að Vinnumálastofnun hafi við endurskoðun á fyrri ákvörðun sinni, dags. 5. mars 2013, komist á ný að þeirri niðurstöðu að synja bæri um veitingu þess atvinnuleyfis sem hér um ræðir og hafi ákvörðun stofnunarinnar þess efnis verið tilkynnt hlutaðeigandi félagi með bréfi, dags. 13. maí 2013. Í bréfinu hafi meðal annars komið fram það mat stofnunarinnar að það sé lögbundið hlutverk hennar að meta hvenær skilyrði laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt. Enn fremur hafi komið fram að það sé mat stofnunarinnar að það að setja það sem skilyrði fyrir ráðningu í umrætt starf að viðkomandi hafi sérþekkingu og reynslu af meðhöndlun á handgerðum persneskum teppum hafi þrengt mjög hóp hugsanlegra umsækjenda. Í þessu sambandi tekur Vinnumálastofnun fram í umsögn sinni að umrætt skilyrði um sérþekkingu þess sem ráðinn yrði til að gegna því starfi sem hér um ræðir hafi auk þess að mati stofnunarinnar verið óraunhæft með tilliti til þeirra atvinnuleitenda sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði, þar á meðal atvinnuleitenda innan Evrópska efnahagssvæðisins. Í þessu sambandi vísar stofnunin jafnframt til úrskurðar félagsmálaráðuneytisins sem kveðinn hafi verið upp 28. nóvember 2007.
Þá hafi að mati stofnunarinnar ekki verið gerð nægjanleg grein fyrir sérþekkingu umrædds útlendings þannig að fullnægt væri skilyrðum 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Í því sambandi bendir stofnunin á að í athugasemdum með 6. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, hafi komið fram að þrátt fyrir að gert væri ráð fyrir að þeir sem fengju atvinnuleyfi á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sýndu fram á ákveðna menntun væri lagt til að Vinnumálastofnun yrði í undantekningartilvikum heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi samkvæmt ákvæðinu hefði viðkomandi útlendingur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna mætti við menntun skv. d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Jafnframt hafi komið fram að með þessu væri átt við sérþekkingu útlendings sem byggðist á langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiddi til sérhæfðrar fagþekkingar hans og að sú sérþekking yrði ekki fengin með öðrum hætti. Enn fremur hafi verið tekið fram í fyrrnefndu frumvarpi að mikilvægt væri að unnt væri að sýna fram á starfsreynslu útlendings við tilekin störf en hér væri ekki átt við þekkingu sem útlendingur kynni að afla sér með þátttöku í einstökum námskeiðum. Gert væri ráð fyrir að Vinnumálstofnun hefði samband við hlutaðeigandi stjórnvöld vegna viðurkenningar á sérfræðiþekkingu útlendings þegar ástæða þætti til. Þá væri það ítrekað að hér væri um að ræða undanþágu frá meginreglunni sem kæmi fram í d-lið 1. mgr. ákvæðisins og bæri að skýra undanþáguna þröngt.
Loks bendir Vinnumálastofnun í umsögn sinni á að þar sem Ísland sé aðili að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið sé innlendur vinnumarkaður hluti af vinnumarkaði svæðisins en þar sé umtalsvert atvinnuleysi.
Með vísan til framangreinds sem og stefnu stjórnvalda telur Vinnumálastofnun að stofnuninni hafi borið að synja um umrædd atvinnuleyfi.
Með bréfi, dags. 15. ágúst 2013, var kærendum gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar auk þess sem ráðuneytið óskaði eftir nánari upplýsingum og gögnum sem sýndu fram á þá reynslu og þekkingu sem umræddur útlendingur væri sagður búa yfir í tengslum við persnesk teppi sem og í tengslum við aðrar vörur sem fyrirhugað væri að félagið flytti hingað til lands. Óskað var eftir að umbeðnar upplýsingar og gögn bærust ráðuneytinu fyrir 29. ágúst 2013.
Með tölvubréfi til ráðuneytisins, dags. 29. ágúst 2013, óskuðu kærendur eftir frekari fresti til að svara bréfi ráðuneytisins, dags. 15. ágúst 2013. Með tölvubréfi, dags. 29. ágúst 2013, veitti ráðuneytið kærendum frekari frest til 6. september sama ár til að koma til ráðuneytisins athugasemdum við umsögn Vinnumálstofnunar sem og umbeðnum upplýsingum og gögnum, sbr. bréf ráðuneytisins, dags. 15. ágúst sama ár.
Í svarbréfi kærenda, dags. 6. september 2013, er tekið fram að í auglýsingum um umrætt starf hafi verið auglýst eftir starfsmanni með þekkingu og/eða reynslu á handgerðum persneskum teppum og því sé það að mati kærenda ekki rétt sem komið hafi fram í umsögn Vinnumálastofnunar að umræddar auglýsingar hafi verið til þess fallnar að þrengja um of hóp hugsanlegra umsækjenda þar sem auglýst hafi verið eftir einstaklingi með sérþekkingu og reynslu af meðhöndlun á handgerðum persneskum teppum. Að mati kærenda verði auglýsing eftir starfsmanni mjög afmörkuð í þeim tilvikum þegar fyrirtæki auglýsi eftir sérfræðingi á mjög afmörkuðu sviði. Þá kemur fram að vegna þess hversu sérhæfð umrædd viðskipti séu og hversu veðmæt persnesk teppi geti verið og vandmeðfarin, þá liggi að mati kærenda í augum uppi að til þess að geta átt viðskipti með slíkan varning þurfi annaðhvort menntun á því sviði eða reynslu.
Í svarbréfi kærenda er jafnframt ítrekað að umræddur útlendingur hafi starfað sem framkvæmdastjóri og meðeigandi á skrifstofu Alfacom General Trading í Dubai í Sameinuðu arabísku furstadæmunum á árunum 2005 – 2007 við inn- og útflutning á handgerðum persneskum teppum en síðar hafi hann flutt til Íran og hafi hann þá sinnt störfum fyrir félagið þar í landi. Er lögð fram staðfesting þess efnis frá Alfacom General Trading í Dubai, dags. 29. ágúst 2013. Þá er tekið fram að umræddur útlendingur hafi lagt stund á og lokið námi sem veiti honum heimild til að eiga viðskipti með handgerð persnesk teppi en því til staðfestingar er lagt fram vottorð frá Landssamtökum í Íran á sviði handgerðra teppa.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra til velferðarráðuneytis ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 13. maí 2013, sbr. einnig ákvörðun stofnunarinnar, dags. 5. mars 2013, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar sem sótt hafði verið um á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á íslenskum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.
Samkvæmt 3. mgr. 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er útlendingi óheimilt að starfa hér á landi við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi nema á grundvelli óbundins atvinnuleyfis. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að með eigin atvinnurekstri og sjálfstæðri starfsemi sé átt við starfsemi hér á landi „sem rekin er á kennitölu viðkomandi útlendings í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt reglum fjármálaráðherra, skil á staðgreiðslu af reiknuðu endurgjaldi og tryggingagjaldi nema honum hafi áður verið veitt óbundið atvinnuleyfi hér á landi.“Enn fremur er í fyrrnefndum athugasemdum tekið fram að þetta komi „þó ekki í veg fyrir að útlendingar stofni hér félög í atvinnuskyni, svo sem einkahlutafélög eða hlutafélög, að uppfylltum skilyrðum laga er gilda um slík félög og geti þá sótt um viðeigandi tímabundin atvinnuleyfi á grundvelli ákvæða þar um vegna starfa þeirra sem launamanna hjá hlutaðeigandi félögum.“Þá er tekið fram að í hverju tilviki fyrir sig skuli meta hvort skilyrði laganna séu uppfyllt. Að mati ráðuneytisins ber að viðhafa slíkt mat í máli þessu þar sem um er að ræða umsókn um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi fyrir útlending sem samkvæmt gögnum málsins er jafnframt eigandi þess félags sem um ræðir.
Mál þetta lítur að umsókn um tímabundið atvinnuleyfi til handa umræddum útlendingi á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, þar sem það félag sem um ræðir telur að um sé að ræða starf sem krefjist sérfræðiþekkingar. Byggir félagið þá afstöðu sína á því að félagið geri meðal annars þá kröfu að sá sem ráðinn verði til að gegna umræddu starfi hafi þekkingu og/eða reynslu af viðskiptum með handgerð persnesk teppi eða sé sérfróður um og hafi víðtæka reynslu af sölu slíkra teppa, sbr. afrit af þeim auglýsingum sem birtar voru fyrir tilstilli félagsins þar sem starfið var auglýst laust til umsóknar.
Af gögnum málsins má ráða að umræddur útlendingur hafi starfað sem framkvæmdastjóri og meðeigandi á skrifstofu Alfacom General Trading í Dubai í Sameinuðu arabísku furstadæmunum á árunum 2005 – 2007 við inn- og útflutning á handgerðum persneskum teppum. Síðar hafi hann flutt til Íran og hafi hann þá sinnt störfum fyrir félagið þar í landi. Enn fremur má ráða af gögnum málsins að umræddur útlendingur hafi lokið námskeiðum (e. courses) í ágúst 2006 sem veiti honum heimild til að eiga viðskipti með handgerð persnesk teppi í Íran. Þá má ráða af gögnum málsins að hlutaðeigandi félag telji umræddan útlending hafa almenna þekkingu, reynslu og menntun til að sinna framkvæmdastjórastarfi hjá félaginu en ástæða þess að félagið vilji ráða hann til starfa sé sú sérþekking sem hann er sagður hafa á þeim varningi sem félagið áformi að flytja til landsins, meðal annars í tengslum við viðskipti með handgerð persnesk teppi.
Samkvæmt 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er Vinnumálastofnun heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að sérfræðiþekking þess útlendings sem í hlut á hverju sinni sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki og að sérfræðiþekking útlendingsins feli í sér háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi, sbr. c- og d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt ákvæðinu er Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á menntun útlendingsins með viðeigandi skilríkjum í samræmi við íslenskar reglur telji stofnunin slíkt nauðsynlegt.
Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að ákvæðið fjalli um veitingu atvinnuleyfa sem heimila atvinnurekendum að ráða til sín útlendinga sem ætlað er að gegna störfum sem krefjast sérfræðiþekkingar. Sé við það miðað „að tiltekinn útlendingur hafi til að bera sérfræðiþekkingu sem er nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki. Með ákvæði þessu eru leitast við að koma til móts við þarfir atvinnulífsins um sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Lagt er til að meginreglan verði að sérfræðiþekking hlutaðeigandi útlendinga takmarkist við háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hérlendis auk þess að fullnægja þeim menntunarkröfum sem gerðar eru til starfsins hér á landi og að laun og önnur starfskjör séu til jafns við heimamenn í sömu störfum.“
Í ljósi framangreinds lítur ráðuneytið svo á að tilgangur 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé að koma til móts við þarfir atvinnulífsins hvað varðar sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði í þeim tilvikum þegar starf er þess eðlis að ekki er unnt að gegna því nema hlutaðeigandi starfsmaður hafi til að bera tiltekna sérfræðiþekkingu í formi menntunar sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Líkt og ákvæðið kveður á um er þá miðað við að það starf sem um ræðir sé þess eðlis að sá sem því gegnir þurfi að búa yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi til að geta gegnt starfinu.
Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laganna er Vinnumálastofnun í undantekningartilvikum heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli ákvæðisins ef viðkomandi útlendingur hefur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna má við þá menntun sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Er þá Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á sérþekkingu í samræmi við íslenskar reglur telji stofnunin slíkt nauðsynlegt.
Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að með þessu sé „átt við sérþekkingu útlendings sem byggist á langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar hans og að sú sérþekking verði ekki fengin með öðrum hætti. Mikilvægt er að unnt sé að sýna fram á starfsreynslu útlendings við tiltekin störf en hér er ekki átt við þekkingu sem útlendingur kann að afla sér með þátttöku í einstökum námskeiðum.“Að mati ráðuneytisins lítur undantekning þessi því að þeirri sérþekkingu sem sá sem gegna á starfi sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi laganna býr yfir og jafna má við þá menntun sem talin er upp í d-lið 1. mgr. 8. gr. laganna.
Ráðuneytið lítur því svo á að ávallt verði að vera um að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar við veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga og að einungis sé heimilt að veita slíkt leyfi til handa útlendingi sem hefur lokið tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi eða í undantekningartilvikum hefur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna má við fyrrnefnda menntun að öðrum skilyrðum ákvæðisins uppfylltum, sbr. einnig a-c lið 1. mgr. ákvæðisins.
Í ljósi framangreinds er það álit ráðuneytisins að áður en tímabundið atvinnuleyfi er veitt á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga beri ávallt að meta hvort það starf sem um ræðir hverju sinni sé þess eðlis að það krefjist þess að sá sem því gegnir búi yfir ákveðinni sérfræðiþekkingu, sbr. d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Það er jafnframt álit ráðuneytisins að við framangreint mat beri meðal annars að líta til þess hvort hér á landi séu gerðar sérstakar kröfur til þeirra sem gegna sambærilegum störfum hérlendis án tillits til þess hvaða reglur gildi um sambærileg störf í öðrum ríkjum. Er þá átt við kröfur um að þeir sem gegna umræddu starfi búi yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun eða í undantekningartilvikum langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar sem nauðsynleg er til að viðkomandi starfsmanni sé unnt að gegna starfinu og jafna má við fyrrgreinda menntun. Er því ekki átt við hvers konar kröfur um þekkingu eða hæfni sem vinnuveitandi kýs að gera til þeirra einstaklinga sem hann ræður til starfa sem krefjast ekki sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm í því sambandi eiga slíkar kröfur ekki undir 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Í samþykktum þess félags sem um ræðir í máli þessu kemur meðal annars fram að tilgangur félagsins sé „innflutningur, útflutningur, kaup og sala varnings og skyldur rekstur.“Í samþykktum félagsins kemur hins vegar ekki fram hvers konar inn- eða útflutning um sé að ræða en fram kemur í erindi kærenda til ráðuneytisins, dags. 9. júní 2013, að rannsókn umrædds útlendings hafi leitt í ljós að tækifæri séu til staðar á íslenskum markaði fyrir handofin teppi og handunnið silki frá Austurlöndum sem og fyrir ýmis matvæli, svo sem döðlur og hnetur, og því áformi félagið viðskipti með slíkan varning. Enn fremur kemur fram í samþykktum félagsins að framkvæmdastjóri þess hafi „með höndum stjórn á daglegum rekstri félagsins og kemur fram fyrir þess hönd í öllum málum sem varða venjulegan rekstur. Hann sér um reikningshald og ráðningu starfmanna.“Þá kemur fram í gögnum málsins að félagið sé flokkað hjá fyrirtækjaskrá sem blönduð heildverslun samkvæmt flokkun ÍSAT2008 (46.90.0), sbr. vottorð úr fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra sem útgefið var 18. september 2012. Að mati ráðuneytisins verður því ekki annað ráðið af gögnum málsins en að í máli þessu sé um að ræða hefðbundið starf framkvæmdastjóra heildverslunar sem starfrækt er hér á landi. Í því sambandi verður enn fremur að líta til þess að í ráðningarsamningi þeim er fylgdi umsókninni um umrætt atvinnuleyfi er tekið fram að um réttindi og skyldur starfsmannsins fari eftir almennum kjarasamningi stéttafélagsins VR og Samtaka atvinnulífsins en að mati ráðuneytisins þykir það benda til að ekki sé um að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Samkvæmt íslenskum lögum eru ekki gerðar sérstakar menntunarkröfur til þeirra sem starfa sem framkvæmdastjórar hjá heildverslunum hér á landi. Að mati ráðuneytisins verður því í máli þessu að líta til þess að almennt eru ekki gerðar sérstakar kröfur hér á landi um að þeir sem ráðnir eru til starfa sem framkvæmdastjórar hjá heildverslunum hérlendis búi yfir tiltekinni sérfræðiþekkingu í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Á það jafnframt við enda þótt umrædd heildverslun áformi viðskipti með handofin persnesk teppi og handunnið silki frá Austurlöndum en ekki eru gerðar sérstakar kröfur um sérfræðiþekkingu í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga til þeirra er eiga viðskipti með slíkar vörur hér á landi. Breytir þar engu um þótt aðrar reglur kunni að gilda í Íran eða öðrum ríkjum varðandi þá sem eiga viðskipti með framangreindar vörur í þeim ríkjum.
Í ljósi framangreinds er það mat ráðuneytisins að starf það sem um ræðir í máli þessu falli ekki undir starf sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, þar sem það sé ekki þess eðlis að til að geta gegnt því sé nauðsynlegt að sá sem ráðinn verði búi yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi. Þegar af þeirri ástæðu er það jafnframt mat ráðuneytisins að undanþáguheimild 2. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, komi ekki til álita í máli þessu.
Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar séu ekki uppfyllt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð:
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 13. maí 2013, sbr. einnig ákvörðun stofnunarinnar, dags. 5. mars 2013, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er íranskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Alfacom General Trading ehf., skal standa.