Synjun Vinnumálastofnunar frá 6. desember 2005 staðfest.

Föstudaginn 2. júní 2006 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 4. janúar sl., kærði A, f.h. B, kt. X, synjun Vinnumálastofnunar, dags. 6. desember 2005, um veitingu atvinnuleyfis fyrir D, ríkisborgara í Taílandi, fd. Y.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar um veitingu atvinnuleyfis til handa B í því skyni að ráða til starfa D, ríkisborgara í Taílandi. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Að mati kæranda var umsókn hans um umrætt atvinnuleyfi synjað á röngum forsendum þar sem hann hafi í maí 2005 auglýst eftir starfsfólki hjá Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, en án árangurs. Þá hafi hann aftur auglýst í byrjun desember sama ár eða um leið og umrædd synjun Vinnumálastofnunar hafi legið fyrir en einnig án árangurs. Kærandi kveðst hafa farið með útprentanir þessum auglýsingum til staðfestingar til Vinnumálastofnunar.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 10. janúar sl., og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 9. febrúar sl. Í umsögn sinni ítrekar stofnunin afstöðu sína til málsins þess efnis að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES sé núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum hinna nýju aðildarríkja sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagsvæðið, 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara annarra ríkja að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innan lands. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, s.s. að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Því beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir aðstoð svæðisvinnumiðlunar við leit að vinnuafli áður en Vinnumálastofnun geti veitt atvinnuleyfi. Í umsögninni kemur fram að samkvæmt upplýsingum Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins hafi ekki tekist að ráða Íslending í umrætt starf. Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, telji auðvelt að útvega fólk af Evrópska efnahagssvæðinu í ósérhæfð störf hér á landi og að mati hennar hafi í tilfelli kæranda ekki verið fullreynt að fá starfskraft af því svæði.

Þá vísar stofnunin í umsögn sinni til tveggja úrskurða félagsmálaráðuneytisins þar sem vísað hafi verið til þess að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkis að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og að þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Með vísan til framangreinds og yfirlýsinga félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005, telur Vinnumálastofnun í umsögn sinni að kærandi hafi ekki reynt til fulls að ráða fólk í umrætt starf annaðhvort innan lands eða af Evrópska efnahagssvæðinu og því hafi stofnuninni borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.

Með bréfi, dags. 9. febrúar sl., var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Þann 15. febrúar sl. kom kærandi í ráðuneytið og mótmælti munnlega fullyrðingum Vinnumálastofnunar þess efnis að ekki hefði verið fullreynt að auglýsa eftir starfsfólki á Evrópska efnahagssvæðinu. Auk þess lagði kærandi fram afrit af auglýsingu fyrirtækisins hjá Eures, vinnumiðlun Evrópska efnahagssvæðisins, dags. 19. maí 2005. Í ljósi þess afrits óskaði ráðuneytið með bréfi, dags. 13. mars sl., eftir nánari upplýsingum frá Vinnumálastofnun um árangur leitar kæranda að starfsmanni frá Evrópska efnahagssvæðinu. Svarbréf Vinnumálastofnunar barst ráðuneytinu 17. mars sl., þar sem fram kemur að stofnunin telji ómögulegt að ráða af umræddri auglýsingu hvort verið sé að leita að taílenskumælandi matreiðslumanni eða aðstoðarmanni í eldhús. Telur stofnunin enn fremur að það sé skýringin á því að ekki tókst að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu. Þá áréttar stofnunin að auðvelt sé að finna fólk af Evrópska efnahagssvæðinu sem unnið geti aðstoðarstörf í eldhúsi veitingahúsa hvort sem þau eru taílensk eða ekki. Það sé mat stofnunarinnar að ekki hafi verið reynt til þrautar að leita að starfskrafti af Evrópska efnahagssvæðinu og því sjái stofnunin ekki ástæðu til að falla frá fyrri ákvörðun sinni um synjun á umrætt atvinnuleyfi.

Með bréfi, dags. 22. mars sl., var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við svarbréf Vinnumálastofnunar. Svarbréf kæranda barst ráðuneytinu 31. mars sl., þar sem fram kemur að í samræmi við ráðleggingar Vinnumálastofnunar hafi kærandi auglýst eftir starfsfólki, bæði hjá Svæðisvinnumiðlun höfuðborgarsvæðisins og hjá Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Í lok desember 2005 hafi hann hins vegar fengið synjun Vinnumálastofnunar um umrætt atvinnuleyfi á þeim grundvelli að hann hefði ekki auglýst eftir starfsfólki af Evrópska efnahagssvæðinu. Í kjölfarið hafi hann ítrekað auglýsingu sína hjá Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, auk þess sem hann hafi farið með útprentun af þeirri auglýsingu til Vinnumálastofnunar. Umrædd auglýsing hafi hins vegar ekki borið árangur og hafi hann fengið staðfestingu þess efnis hjá Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Að mati kæranda hafi því verið fullreynt að fá starfsfólk af Evrópska efnahagssvæðinu.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins á grundvelli 24. gr. laganna.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra, settum lögum um atvinnuréttindi útlendinga og reglugerðum settum með heimild í þeim. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni en þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í nóvember 2005 voru 2.247 einstaklingar á atvinnuleysisskrá að meðaltali hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit yfir atvinnuástand, nr. 11/2005, en það jafngildir 1,5% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,4% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.313 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Í ljósi þess að ekki er um sérhæft starf að ræða verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi í nóvember 2005.

Umfang atvinnuleysis hér á landi hefur þó ekki áhrif á að við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun að líta jafnframt til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.-6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópusambandsins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara landa sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnu- og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006, en þar var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa.

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfskrafti. Á það ekki síst við þegar litið er til langtímaáhrifa veitingu atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar, nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsfólki eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri.

Í gögnum málsins kemur fram að kærandi hafi leitað til Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins og til Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir aðstoð við leit að starfsmanni. Sú leit hafi hins vegar ekki borið árangur. Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, telji auðvelt að útvega fólk af því svæði í ósérhæfð störf hér á landi og að í tilfelli kæranda hafi ekki verið fullreynt að fá starfsfólk af því svæði. Þessu mótmælir kærandi og bendir máli sínu til stuðnings á auglýsingu þá er Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, birti að beiðni hans í maí 2005.

Ríkar kröfur verður að gera til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk hér á landi eða af Evrópska efnahagssvæðinu, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfskrafti. Þar á meðal verður að gera þær kröfur að atvinnurekendur hér á landi geri raunhæfar kröfur við ráðningu starfsmanna sem þegar hafa heimildir til að ráða sig til starfa hér á landi án atvinnuleyfa áður en ráða á útlendinga til starfa sem hafa ekki slíkt aðgengi að vinnumarkaðnum. Í því felst meðal annars að atvinnuauglýsingar er birtast hér á landi sem og á vegum Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, miðist við þann hóp sem heimilt er að vera í atvinnuleit á innlendum vinnumarkaði og getur ráðið sig til starfa án sérstakra leyfa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Þar er átt við ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagsvæðisins en ekki aðra sem kunna að hafa dvalist á því svæði í lengri eða skemmri tíma án þess að öðlast ríkisborgararétt í þeim ríkjum.

Framangreindar kröfur eiga ekki síst við þegar ráða á starfsfólk í ósérhæfð störf. Ráða má af ráðningarsamningi kæranda við umræddan útlending er fylgdi umsókn hans um atvinnuleyfi til Vinnumálastofnunar að um slíkt starf sé að ræða í máli þessu. Í ráðningarsamningnum kemur fram að um sé að ræða starf aðstoðarmanns í eldhúsi en sérstaklega er tekið fram að starfið komi til með að fela í sér uppvask og annað tilfallandi. Þessu til staðfestingar kemur fram í umræddum ráðningarsamningi að um réttindi og skyldur starfsmannsins fari eftir kjarasamningum Eflingar-stéttarfélags. Enn fremur þykir mega ráða af auglýsingu kæranda að um ósérhæft starf sé að ræða enda þótt að þar séu gerðar þær kröfur til umsækjenda að þeir hafi reynslu af vinnu í taílensku eldhúsi og þurfi helst að tala taílensku.

Þegar litið er til eðlis starfsins verður að telja að framangreindar kröfur til umsækjenda sem fram koma í auglýsingu kæranda séu ekki í samræmi við þær kröfur sem almennt má ætla að séu gerðar til starfsfólks sem starfar við uppvask og annað tilfallandi á veitingahúsum á íslenskum vinnumarkaði. Jafnframt verður að telja að þær kröfur sem kærandi gerir til umsækjenda í fyrrnefndri auglýsingu séu óraunhæfar með tilliti til þess vinnuafls sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og því jafnvel til þess fallnar að fæla hugsanlega umsækjendur frá því að sækja um starfið. Þykja þær fremur beinast að afmörkuðum hópi fólks sem líkur eru á að þurfi atvinnuleyfi til að starfa hér á landi hafi þeim ekki þegar verið veitt óbundin atvinnuleyfi á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Með vísan til framangreinds þykir kærandi ekki hafa fullreynt að ráða starfsfólk á innlendum vinnumarkaði eða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Er það því niðurstaða ráðuneytisins að kærandi hafi ekki sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umræddan útlending til starfa og þar með er skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis ekki fullnægt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Synjun Vinnumálastofnunar, dags. 6. desember 2005, um veitingu atvinnuleyfis til handa B í því skyni að ráða til starfa D, ríkisborgara í Taílandi, skal standa.

F.h.r.

Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir (sign)

Bjarnheiður Gautadóttir (sign)