Úrskurður velferðarráðuneytisins
Föstudaginn 3. júní 2011 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi, dags. 22. desember 2009, til félags- og tryggingamálaráðuneytis, síðar velferðarráðuneytis, sbr. lög nr. 121/2010, um breytingu á lögum um Stjórnarráð Íslands, nr. 73/1969, með síðari breytingum, kærði […], hdl., fyrir hönd […], sem er srílankskur ríkisborgari, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. nóvember 2009, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Tamba ehf., kt. 610906-0280.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […]sem er srílankskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Tamba ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr. sömu laga.
Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins með bréfi, dags. 22. desember 2009, þar sem enn fremur var óskað eftir fresti til að leggja fram greinargerð í málinu.
Ráðuneytið sendi kæranda bréf, dags. 7. janúar 2010, þar sem veittur var umbeðinn frestur til 22. janúar 2010 til að leggja fram greinargerð í málinu auk þess sem athygli var vakin á því að samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, skulu hlutaðeigandi atvinnurekandi og viðkomandi útlendingur báðir undirrita stjórnsýslukæru til ráðuneytisins vegna ákvarðana Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundins atvinnuleyfis hér á landi. Þeir geti þó veitt öðrum umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd, sbr. sama ákvæði. Í fyrrnefndu bréfi óskaði ráðuneytið því enn fremur eftir staðfestingu á að kærandi hefði umboð frá hlutaðeigandi atvinnurekanda til að kæra fyrrnefnda synjun Vinnumálastofnunar til ráðuneytisins.
Ráðuneytinu barst 1. febrúar 2010 greinargerð kæranda vegna fyrrnefndrar stjórnsýslukæru þar sem meðal annars kemur fram að umræddur útlendingur hafi þann 9. september 2009 sótt hjá Útlendingastofnun um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 12. gr. f og 3. mgr. 11 gr. laga nr. 96/2002, um útlendinga, með síðari breytingum, eða öðrum ákvæðum laganna sem veitti honum rétt til atvinnuþátttöku. Jafnframt hafi hann sótt um tímabundið atvinnuleyfi. Enn fremur kemur fram að umsókn umrædds útlendings um tímabundið atvinnuleyfi hafi verið send inn á eyðublaði sem ætlað sé umsókn um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli á grundvelli 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, en ekki eyðublaði sem ætlað sé umsókn um tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra aðstæðna á grundvelli 11. gr. laganna sem hefði verið réttara að mati kæranda. Þá kemur fram að umsókn umrædds útlendings um fyrrnefnt dvalarleyfi bíði afgreiðslu Útlendingastofnunar en Vinnumálastofnun hafi hins vegar synjað kæranda um atvinnuleyfi með ákvörðun, dags. 24. nóvember 2009.
Í fyrrnefndri greinargerð kemur jafnframt fram að umræddur útlendingur hafi komið hingað til lands í september 2008 á vegum alþjóðlegra samtaka um ungmennaskipti (AUS) og að honum hafi í kjölfarið verið veitt dvalarleyfi á þeim grundvelli hérlendis þar til í september 2009. Fram kemur að kærandi hafi á þessu tímabili stundað atvinnu hérlendis í tengslum við atvinnuskipti AUS en hafi jafnframt stundað nám í Tækniskólanum. Enn fremur kemur fram að umræddur útlendingur telji að verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis síns verði lífi hans og öryggi ógnað vegna stjórnmálaástandsins þar í landi þar sem hann sé af […]. Hann hafi því sótt um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 12. gr. f laga um útlendinga sem og um tímabundið atvinnuleyfi hérlendis.
Þá kemur fram að verði umræddum útlendingi veitt dvalar- og atvinnuleyfi hér á landi komi hann til með að búa hjá bróður sínum sem hlotið hafi íslenskan ríkisborgararétt en fram kemur að fyrrnefndur bróðir umrædds útlendings sé jafnframt hlutaðeigandi atvinnurekandi í máli þessu.
Þann 12. febrúar 2010 hafði starfsmaður ráðuneytisins samband símleiðis við lögmann umrædds útlendings og upplýsti um að umrædd umsókn um atvinnuleyfi sem borist hefði Vinnumálastofnun væri í tengslum við umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á vinnuafli en væri hins vegar ekki í tengslum við umsókn um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða líkt og lögmaðurinn gengi út frá í greinargerð sinni. Jafnframt ítrekaði starfsmaður ráðuneytisins nauðsyn þess að ráðuneytinu yrði send staðfesting á að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði veitt fyrrnefndum lögmanni umboð til að kæra umrædda synjun Vinnumálastofnunar til ráðuneytisins og barst ráðuneytinu umbeðið umboð síðar sama dag. Í kjölfarið var erindi kæranda sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. sama dag.
Þann 16. febrúar 2010 barst ráðuneytinu bréf frá kæranda þar sem meðal annars er ítrekað það sem fram kemur í greinargerð kæranda, sem barst ráðuneytinu 1. febrúar 2010, þess efnis að umsóknin um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi sem fylgt hafi umsókninni um dvalarleyfi hafi vísast til verið fyllt út á ranga tegund eyðublaðs eða eyðublað sem ætlað sé umsókn um atvinnuleyfi hér á landi vegna skorts á vinnuafli í stað eyðublaðs sem ætlað sé umsókn um atvinnuleyfi á grundvelli 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Jafnframt er tekið fram að verði þess óskað verði umsókn um atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga send ráðuneytinu á réttu eyðublaði án tafar.
Þann 22. febrúar 2010 hafði starfsmaður ráðuneytisins samband símleiðis við lögmann umrædds útlendings og greindi frá því að samkvæmt þeim upplýsingum sem ráðuneytið hefði fengið frá Vinnumálastofnun líti stofnunin við afgreiðslu umsókna um atvinnuleyfi til þess á hvaða grundvelli verið sé að sækja um atvinnuleyfi og þá í tengslum við hvers konar dvalarleyfi verið sé að sækja um hverju sinni. Vinnumálastofnun taki ákvörðun um veitingu atvinnuleyfis þegar fyrir liggi hjá Útlendingastofnun hvers konar dvalarleyfi sé um að ræða hverju sinni en stofnunin setji það hins vegar ekki fyrir sig ef umsókn um atvinnuleyfi berist á röngu eyðublaði miðað við þá tegund dvalarleyfis sem Útlendingastofnun hafi samþykkt að veita með fyrirvara um veitingu atvinnuleyfis.
Með bréfi, dags. 3. maí 2010, ítrekaði ráðuneytið beiðni sína til Vinnumálastofnunar um umsögn stofnunarinnar vegna umræddrar stjórnsýslukæru og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar samdægurs. Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að stofnunin telji að líta verði til þess að mjög slæmar horfur séu á innlendum vinnumarkaði í náinni framtíð. Þá ítrekar Vinnumálastofnun í umsögn sinni afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 24. nóvember 2009, þess efnis að samkvæmt lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Bendir stofnunin á að íslenskur vinnumarkaður sé hluti af sameiginlegum vinnumarkaði innan Evrópska efnahagssvæðisins á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, þurfi ríkisborgarar aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið ekki atvinnuleyfi hér á landi og njóti þeir forgangs að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara annarra ríkja. Eigi það einnig við um ríkisborgara ríkja sem urðu aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið 1. maí 2004, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES.
Áður en Vinnumálastofnun geti veitt tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli beri atvinnurekanda því að hafa óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að vinnuafli, þar á meðal aðstoð vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Að mati stofnunarinnar hafi umrædd skilyrði ekki verið uppfyllt í máli þessu. Tekur stofnunin fram að samkvæmt upplýsingum frá Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni í umrætt starf en vinnumiðlunin telji að auðvelt sé að finna starfsmann í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu. Jafnframt tekur stofnunin fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki leitað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni. Því telji stofnunin ekki fullreynt að ráða einstakling í starfið sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Jafnframt bendir stofnunin á að íslensk stjórnvöld hafi áréttað þær skuldbindingar sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins umfram ríkisborgara ríkja utan svæðisins til starfa hér á landi. Stofnunin vísar í þessu sambandi til úrskurða félags- og tryggingamálaráðuneytisins sem kveðnir hafi verið upp frá því í september 2005 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.
Hvað varðar þá staðhæfingu kæranda um að Vinnumálastofnun hafi tekið ákvörðun um synjun umrædds atvinnuleyfis áður en Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun um hvort veita ætti umræddum útlendingi dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða tekur Vinnumálastofnun fram í umsögn sinni að stofnunin hafi tekið umsókn kæranda um atvinnuleyfi til efnislegrar meðferðar á þeim forsendum að verið væri að sækja um atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, enda hafi Útlendingastofnun sent stofnuninni upplýsingar um að umræddum útlendingi hafi verið veitt dvalarleyfi hér á landi vegna skorts á vinnuafli á grundvelli 12. gr. a laga nr. 96/2002, um útlendinga, með síðari breytingum, að því tilskyldu að Vinnumálastofnun veiti atvinnuleyfi hér á landi á sama grundvelli.
Í ljósi þess sem að framan greinir og stefnu stjórnvalda telur Vinnumálastofnun því ekki heimilt að veita tímabundin atvinnuleyfi til útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins nema mjög ríkar ástæður séu fyrir hendi. Með tilliti til vinnumarkaðssjónarmiða telur stofnunin slíkar ástæður ekki vera fyrir hendi í máli þessu.
Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun að stofnuninni hafi borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.
Með bréfi, dags. 31. maí 2010, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Í svarbréfi kæranda, dags. 8. júní 2010, ítrekar kærandi að sótt hafi verið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f laga um útlendinga, með síðari breytingum, og sambærilegt atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli 1. mgr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, en ekki dvalar- og atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli. Þá kemur fram að þegar Vinnumálastofnun hafi tekið umrædda ákvörðun hafi viðkomandi útlendingur ekki verið með dvalarleyfi hérlendis þar sem ákvörðun Útlendingastofnunar um hvort veita ætti honum dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða hafi ekki legið fyrir. Útlendingastofnun hafi hins vegar tekið ákvörðun 5. mars 2010 þar sem meðal annars hafi komið fram að vegna ákvörðunar Vinnumálastofnunar væri ekki unnt að veita dvalarleyfi hér á landi. Þá kemur fram að fyrrnefnd ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið kærð til dóms- og mannréttindaráðuneytis (nú innanríkisráðuneytis) og sé beðið niðurstöðu ráðuneytisins í því máli.
Enn fremur tekur kærandi fram að samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé stjórnvöldum í undantekningartilvikum heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi hafi útlendingi áður verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt lögum um útlendinga eða dvalarleyfi skv. 3. mgr. 11. gr. laga um útlendinga enda séu skilyrði c- og d- liðar 1. mgr. 7. gr. sömu laga uppfyllt. Vinnumálastofnun hafi hins vegar tekið umrædda ákvörðun áður en Útlendingastofnun hafi tekið afstöðu til umsóknar um dvalarleyfi af mannúðarástæðum og því hafi Vinnumálastofnun ekki kannað hvort ákvæði 1. mgr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga ætti við í tilviki umrædds útlendings. Vinnumálastofnun hafi því ekki stuðst við lög við töku umræddrar ákvörðunar og því beri að ógilda hana. Þá hafnar kærandi þeim rökum Vinnumálastofnunar að stofnuninni hafi borið að synja um umrætt atvinnuleyfi í ljósi þess að slæmar horfur séu á innlendum vinnumarkaði sem og skuldbindinga vegna samningsins um Evrópska efnahagssvæðið þar sem sótt hafi verið um dvalar- og atvinnuleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða en ekki vegna skorts á vinnuafli eða sérþekkingar viðkomandi útlendings.
Þann 2. nóvember 2010 sendi ráðuneytið bréf til kæranda þar sem meðal annars kemur fram að Vinnumálastofnun hafi tekið umrædda umsókn um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi til afgreiðslu á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, í ljósi þeirra upplýsinga sem stofnunin hafði fengið frá Útlendingastofnun þess efnis að umræddur útlendingur uppfyllti skilyrði 12. gr. a laga nr. 96/2002, um útlendinga, með síðari breytingum, með þeim fyrirvara að hann uppfyllti að mati Vinnumálastofnunar skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli. Enn fremur kemur fram að með ákvörðun sinni, dags. 24. nóvember 2009, hafi Vinnumálastofnun synjað um veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa umræddum útlendingi vegna skorts á vinnuafli. Sú ákvörðun hafi verið kærð til ráðuneytisins með erindi, dags. 22. desember 2009, sbr. einnig bréf, dags. 22. janúar 2010.
Þá kemur fram í fyrrnefndu bréfi ráðuneytisins, dags. 2. nóvember 2010, að í bréfi kæranda til ráðuneytisins, dags. 8. júní 2010, hafi komið fram að Útlendingastofnun hafi þann 5. mars 2010 synjað umræddum útlendingi um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða en það hafi verið eftir að Vinnumálastofnun hafi tekið ákvörðun þá er hér um ræðir, dags. 24. nóvember 2009, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli. Jafnframt hafi komið fram að umrædd ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli hafi orðið til þess að Útlendingastofnun hafi ekki verið unnt að veita umræddum útlendingi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í því sambandi benti ráðuneytið á að veiting tímabundins atvinnuleyfis hér á landi sé ekki ein af forsendum fyrir veitingu dvalarleyfis hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f laga um útlendinga, með síðari breytingum. Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé hins vegar eitt af skilyrðum þess að unnt sé að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna, sbr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, en við afgreiðslu slíkra umsókna hjá Vinnumálastofnun komi vinnumarkaðssjónarmið ekki til álita. Veiting tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli sé hins vegar skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis vegna skorts á vinnuafli, sbr. b-lið 1. mgr. 12. gr. a laga um útlendinga, með síðari breytingum. Það sé því mat ráðuneytisins að Vinnumálastofnun hafi ekki verið unnt að líta á umrædda umsókn um atvinnuleyfi með öðrum hætti en að um hafi verið að ræða umsókn um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli. Það sé jafnframt mat ráðuneytisins að líta beri á erindi kæranda, dags. 22. desember 2009, sbr. einnig bréf, dags. 22. janúar 2010, með þeim hætti að verið sé að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. nóvember 2009, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli, enda liggi ekki fyrir aðrar ákvarðanir Vinnumálastofnunar í máli viðkomandi útlendings.
Enn fremur óskaði ráðuneytið í fyrrnefndu bréfi eftir upplýsingum um hvort umrætt starf hefði verið auglýst laust til umsóknar. Ef svo hefði verið óskaði ráðuneytið eftir afriti af þeim auglýsingum sem og að ráðuneytið yrði upplýst um ástæður þess að ekki hefði reynst unnt að ráða í starfið atvinnuleitanda sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Óskað var eftir að umbeðnar upplýsingar bærust ráðuneytinu fyrir 15. nóvember 2010.
Með tölvubréfi, dags. 15. nóvember 2010, óskaði kærandi eftir fresti til 22. nóvember sama ár til að senda ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar og gögn. Með tölvubréfi, dags. 16. nóvember 2010, var kæranda veittur umbeðinn frestur.
Svarbréf kæranda barst ráðuneytinu 29. nóvember 2010 þar sem meðal annars kemur fram að fyrir liggi að mistök hafi orðið hjá Útlendingastofnun við meðferð málsins þar sem stofnunin hafi afgreitt umsókn kæranda á grundvelli 12. gr. a laga nr. 96/2002, um útlendinga, með síðari breytingum, en ekki á grundvelli 12. gr. f sömu laga. Enn fremur kemur fram að kærandi hafi gert ítrekaða tilraun til að vinda ofan af þessum mistökum. Þá kemur fram að þar sem ekki hafi verið sótt um atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli fái kærandi ekki séð hvaða tilgangi það þjóni að senda ráðuneytinu upplýsingar og gögn um það hvort umrætt starf sem umræddum útlendingi hafi boðist hafi verið auglýst laust til umsóknar og afrit af þeim auglýsingum. Þá er ítrekað að ráðuneytið afgreiði umsókn kæranda um atvinnuleyfi hér á landi sem og umrædda stjórnsýslukæru hans á grundvelli þess lagaákvæðis sem kærandi hafi miðað við þegar hann hafi sótt um umrætt atvinnuleyfi.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis til velferðarráðuneytis, áður félags- og tryggingamálaráðuneytis, sbr. lög nr. 162/2010, um breytingar á ýmsum lögum vegna sameiningar ráðuneyta, sbr. lög nr. 121/2010, um breytingu á lögum um Stjórnarráð Íslands, nr. 73/1969, með síðari breytingum.
Það er mat ráðuneytisins að líta beri á erindi kæranda, dags. 22. desember 2009, sbr. einnig bréf, dags. 22. janúar 2010, með þeim hætti að verið sé að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. nóvember 2009, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli, enda liggja ekki fyrir aðrar ákvarðanir Vinnumálastofnunar í máli viðkomandi útlendings. Í ljósi þeirra upplýsinga sem Vinnumálastofnun hafði fengið frá Útlendingastofnun þess efnis að umræddur útlendingur uppfyllti skilyrði 12. gr. a laga nr. 96/2002, um útlendinga, með síðari breytingum, með þeim fyrirvara að hann uppfyllti að mati Vinnumálastofnunar skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli er það jafnframt mat ráðuneytisins að Vinnumálastofnun hafi ekki verið unnt að líta á umrædda umsókn um atvinnuleyfi sem fyrrnefnd ákvörðun stofnunarinnar laut að með öðrum hætti en að um hafi verið að ræða umsókn um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli. Með bréfi, dags. 2. nóvember 2010, var kærandi upplýstur um framangreinda afstöðu ráðuneytisins.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hefur gert til að ráða fólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði og að atvinnurekendur leiti eftir starfsfólki innan svæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.
Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki. Þegar litið er til eðlis starfsins sem hér um ræðir verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum ekki síst í ljósi þess að í október 2009 voru að meðaltali 12.682 einstaklingar skráðir á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 10/2009, en það jafngildir því að skráð atvinnuleysi hafi verið 7,6% á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 8,5% sem svarar til 9.049 einstaklinga að meðaltali.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur hins vegar fram að kærandi hafi ekki óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni til að gegna umræddu starfi, hvorki innanlands né af Evrópska efnahagssvæðinu með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá kemur fram í svarbréfi kæranda til ráðuneytisins, sem barst ráðuneytinu 29. nóvember 2010, að þar sem ekki hafi verið sótt um atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli fái kærandi ekki séð hvaða tilgangi það þjóni að senda ráðuneytinu upplýsingar og gögn um það hvort umrætt starf sem umræddum útlendingi hafi boðist hafi verið auglýst laust til umsóknar og afrit af þeim auglýsingum en ráðuneytið hafði óskað eftir slíkum gögnum og upplýsingum með bréfi til kæranda, dags. 2. nóvember 2010.
Við framkvæmd laganna um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að jafnvægi milli framboðs og eftirspurnar eftir vinnuafli á innlendum vinnumarkaði sé viðhaldið. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði. Ljóst er að aðstæður á innlendum vinnumarkaði breyttust mjög hratt á haustmánuðum 2008 þegar skráð atvinnuleysi jókst umtalsvert. Í því sambandi má nefna að skráð atvinnuleysi fór úr 1,3% í september 2008 í 6,6% í janúar 2009 og hélt skráð atvinnuleysi áfram að aukast hér á landi þar til í apríl 2009 er það mældist 9,1%. Nokkrar sveiflur hafa verið í skráðu atvinnuleysi á þessu tímabili en það hefur þó ekki mælst lægra en 7% síðan í febrúar 2009. Í apríl 2011 var skráð atvinnuleysi 8,1% á innlendum vinnumarkaði sem jafngildir því að 13.262 einstaklingar hafi að meðaltali verið án atvinnu þann mánuðinn, sbr. skýrslu Vinnumálastofnunar yfir atvinnuástand nr. 4/2011.
Fram kemur í greinargerð kæranda vegna fyrrnefndrar stjórnsýslukæru, sem barst ráðuneytinu 1. febrúar 2010, að umræddur útlendingur telji að verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis síns verði lífi hans og öryggi ógnað vegna stjórnmálaástandsins þar í landi þar sem hann sé af […]. Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, geta sérstakar ástæður mælt með leyfisveitingu. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 7. gr. laganna, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er tekið fram að gert sé ráð fyrir að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“ Ráðuneytið skortir því heimild að lögum til að fjalla efnislega um þau atriði er lúta að persónulegum aðstæðum umrædds útlendings sem fjallað er um í gögnum málsins sem og til að taka afstöðu til þeirra.
Þá kemur fram í gögnum málsins að umræddur útlendingur eigi bróður hér á landi sem fengið hefur íslenskan ríkisborgararétt. Ráðuneytið lítur almennt svo á að fjölskyldutengsl útlendinga við fólk hér á landi teljist ekki til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekendur geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa. Sérstök heimild er þó í 1. mgr. 12. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, til að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna nánustu aðstandenda íslensks ríkisborgara að uppfylltum skilyrðum 1. mgr. 7. gr. laganna. Skilyrði er að útlendingi þeim sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir hafi áður verið veitt dvalarleyfi hér á landi samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga um dvalarleyfi fyrir aðstandendur. Því skilyrði er ekki fullnægt í máli þessu og kemur því umrædd heimild ekki til álita.
Í gögnum málsins kemur skýrt fram að sótt hafi verið um dvalar- og atvinnuleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f laga um útlendinga, með síðari breytingum, og 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Líkt og fram kemur í gögnum málsins synjaði Útlendingastofnun umræddum útlendingi um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með ákvörðun, dags. 5. mars 2010, eða eftir að sú ákvörðun Vinnumálastofnunar sem hér um ræðir, dags. 24. nóvember 2009, lá fyrir. Samkvæmt 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er það eitt af skilyrðum þess að heimilt sé að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna að útlendingi þeim sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir hafi áður verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi hér á landi, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt lögum um útlendinga eða dvalarleyfi skv. 3. mgr. 11. gr. laga um útlendinga, með síðari breytingum. Því skilyrði er ekki fullnægt í máli þessu og kemur því umrædd heimild ekki til álita.
Þegar litið er til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, þess að ekki verður séð að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni til að gegna umræddu starfi, hvorki innanlands né af Evrópska efnahagssvæðinu með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði eða af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð:
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. nóvember 2009, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er srílankskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Tamba ehf., skal standa.